اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف درباره مصلحت

تفاوت ديدگاهى كه گفتيم پاره اى اختلاف نظرها را در احكام شرعى ميان صحابه پديد آورده كه از آن جمله است : درباره عده زن طلاق يافته , در صورتى كه از زنان صاحب عادت باشد و طهرش ادامه يابداختلاف كرده اند: عـمـربـن خـطـاب , ابـن عـبـاس و موافقانشان در ميان صحابه چنين فتوا داده اند كه زن طلاق يـافـتـه عادت دار, چنانچه حيفش قطع شود, بايد نه ماه صبر كند و اگر پس از اين مدت آبستنى آشـكـارنـگـردد سـه مـاه پـس از آن نـه ماه عده نگه دارد .
آنان اين فتوا را بر مصلحت زن و بر در نـظـرداشـتـن مـعـنـايـى بـنا كرده اند كه عده به هدف آن تشريع شده است و آن عبارت است از اطـمـيـنان يافتن نسبت به آبستن نبودن زن .
آن گاه پس از سپرى شدن مدتى كه در اغلب زنان مـدت حـمـل است هيچ ترديدى باقى نمى ماند و از اين هنگام به بعد است كه زن مى بايد عده سه ماهه خودرا نيز سپرى كند .
همين ديدگاهى است كه امام مالك نيز آن را اختيار كرده است .

امـا ابن مسعود, زيدبن ثابت و موافقانشان بر اين نظر شده اند كه زن بايد تازمانى كه از وجودحمل نـاامـيـد شـود صبر كند و پس از آن عده چند ماهه [ همان سه ماه ] رانيز سپرى كند .
اين ديدگاه اكثريت پيشوايان فقهى مذاهب است , زيرا چنين زنى از زنان غير يائسه است و عده اين زنان نيز به حكم نص سه ماه مى باشد. ((1194)) در حكم اراضى سرزمينهاى فتح شده اختلاف كرده اند: پس از آن كه شام و عراق و ديگرسرزمينها در دوران عـمـر فـتح شد صحابه درباره اين سرزمينها كه در حوزه اسلام قرارمى گرفت اختلاف نظر يافتند و چنين ديدگاههايى برگزيدند: در آغاز نظر اكثريت صحابه بر آن بود كه اين اراضى پس از كنار گذاشتن خمس آنها براى مصارف مـعـيـنـى كـه در آيـه : (واعـلـمـوا انـمـا عـنـتـم فـان للّه خـمـسـه ولـلـرسـول ولـذى القربى واليتامى والمساكين ) ((1195)) ميان سربازان فاتح تقسيم شود.
ايـن گـروه بـراى اثـبـات نـظر خود به آيه پيشگفته و به فعل رسول خدا تمسك مى ورزيدند كه درهـنـگـام فـتـح قهرآميز خيبر اين سرزمين را, پس از كنار گذاشتن آنچه قرآن مشخص كرده است ,ميان فاتحان تقسيم كرد.
امـا عـمـر كـه نـظـرش چـه در عـهـد رسالت و چه در دوره صحابه ارج و ارزش خود را داشت با اين ديدگاه مخالفت ورزيد.
سـرانـجـام بـه وى پيشنهاد مشورت شد و او با نخستين مهاجران مشورت كرد .
در ميان گروهى كـه مـورد مـشـورت او قـرار گرفتند اختلاف نظر بروز كرد و كسانى چون زبيربن عوام , بلال بن ربـاح ,عـبـدالـرحـمـن بن عوف , ابوعبيده , و عماربن ياسر با او مخالفت مى ورزيدند و بر اين نظر بـودندكه نخست بايد خمس اين اراضى را كنار گذاشت و سپس آنها را ميان فاتحان تقسيم كرد.
امـاعـمـر بـه ايـن گروه گفت : آيا فكر نمى كنيد اين مرزها مردانى مى خواهد كه از آنها حفاظت كـنـنـدو پـيـوسـتـه در آن جا باشند؟
آيا فكر نمى كنيد اين شهرهاى بزرگ (همانند شام , جزيره , كـوفـه ,بـصـره و مـصـر) بـايد از سپاهيان پر شود و پيوسته خوراك و جيره بر آنان فرو بارد؟
اگر ايـن زمـيـنها و باغها تقسيم شوند از كجا بايد مالى به اينان داده شود؟
آنان همه در پاسخ گفتند: راى راى تـوسـت , خـوب گـفتى و نظر خوبى دادى .
اگر اين مرزها و اين شهرها با سربازان ما پر نـشـودو آنـچـه مـايـه قـدرت و قـوتـشـان بـاشـد بـه آنـان نـرسـد كـافران به شهرهاى خويش بـازمـى گـردنـد.سـرانـجـام بـا مـوافقت بيشتر آن حاضران همين تصميم گرفته شد .
ابويوسف مى گويد: اين كه خداوند عمر را به بيانى كه درباره اين حكم در كتاب الهى آمده آگاه ساخت و او بر آن شد كـه اين اراضى را ميان فاتحان تقسيم نكند توفيقى بزرگ از ناحيه خداوند براى او بود, وخير همه مسلمانان را نيز در خود داشت .
((1196)) مـلاحـظـه مـى شـود كـه اخـتلاف در اين مساله ناشى از صرف اجتهاد به راى نبود, بلكه هر يك ازطـرفـهـاى اخـتـلاف به نص استناد مى كرد, ((1197)) چنان كه عمربن خطاب و موافقانش به آيـه (ومـا افـاء اللّه عـلـى رسـولـه من اهل القرى فللّه وللرسول ولذى القربى واليتامى والمساكين وابـن الـسبيل كى لايكون دولة بين الاغنياء منكم ) ((1198)) توسل مى جست .
بنابراين , اختلاف در ايـن مـسـالـه نـاشـى از تـفاوت ديدگاه درباره مصلحتى است كه از حكم نص اراده شده است , و البته نگاه عمر به اين مصلحت ژرفتر, دورنگرتر و فراگيرتر از ديگران بود.
فقهاى صحابه در چگونگى تقسيم بيت المال (عطاء) اختلاف ورزيده اند: در سويى ابوبكر بر اين نظر بود كه مى بايست در عطاء برابرى برقرار كرد و اموال را به طورمساوى ميان مردم تقسيم كرد و هيچ كس را بر ديگرى برترى نداد, زيرا معتقد بود كه آنچه ازبيت المال به اشـخاص داده مى شود مزد كارهايى نيست كه براى خداوند انجام داده اند .
اومى گفت : آنان براى خدا اسلام آورده اند و پاداششان بر خداوند است و اين دنيا سراى بلاغ واين [مال ] نيز مايه زندگى است و در آن برابرى بهتر است از برترى دادن .

امـا در سـويـى ديـگـر عـمربن خطاب برترى دادن و تفاوت نهادن در تقسيم را صلاح مى دانست ومـى گـفـت : مـا آن كـسـى را كه سرزمين و خانه و كاشانه و دارايى خود را رها كرده و به سوى پـيـامـبـرهـجرت گزيده است با آن كه بناچار به اسلام درآمده همانند نمى كنيم و كسى را كه با رسول خدا جنگيده با آن كه در كنار او جنگيده است برابر نمى دانيم .

ايـن اخـتـلاف نظر برخاسته از تفاوت ديدگاه در اين باره بود كه آيا مصلحت برتر در تفاوت نهادن است ـ چنان كه عمر اعتقاد داشت ـ يا در برابر دانستن ـ چنان كه نظر ابوبكر اين بود

عمل به سد ذرايع

ذريـعـه در لـغـت بـه مـعـنـاى وسـيـله يا طريقه و در اين جا مقصود آن است كه مصلحت راهى ودستاويزى بر رسيدن به مفسده قرار داده است .
((1199)) سد ذرائع نيز معناى از ميان بردن كلى همه زمينه ها و وسايل فساد به منظور پيشگيرى از آن است .

بـنابراين , هر گاه يك كار درست و به دور از مفسده وسيله اى براى مفسده شود از آن جلوگيرى به عمل مى آيد.
اگر چه اين اصطلاح در عصر صحابه وجود نداشت , اما در برخى مسائل فقهى عملا از آن استفاده مـى شـد و گـاه نـيز به كار گرفتن اين طريقه در فرايند اجتهاد به اختلاف نظر در مسائل فقهى مى انجاميد كه از اين جمله است : حـذيـفة بن يمان با زنى يهودى در مداين ازدواج كرد و در پى آن عمر براى او نوشت كه آن زن را رهـا كـن .
حـذيفه نوشت : اى امير مؤمنان , آيا آن زن حرام است ؟
عمر در پاسخ نوشت : به تودستور مى دهم پيش از آن كه نامه ام را بر زمين گذارى آن زن را رها كنى , چه , بيم آن دارم كه مسلمانان از تـو پيروى كنند و زنان اهل ذمه را به علت زيبايى آنان به همسرى گزينند, و همين كافى است كه زنان مسلمان را به تباهى كشاند.
ايـن مطلب را محمد در كتاب خود الاثار ((1200)) روايت مى كند و پس از نقل آن مى گويد: مانيز هـمـيـن را مـى گـوييم و اين عمل را حرام نمى دانيم ولى بر اين نظريم كه بايد زنان مسلمان را برچنان زنى برگزيد .
او همچنين مى گويد: ابوحنيفه برايمان نقل كرد كه حماد از قول ابراهيم به مـاگـفـت : مـرد بـا داشـتن زن يهودى و مسيحى محصن نمى شود و تنها با داشتن زن مسلمان آزاداحصان در مورد او صدق مى كند. ((1201)) جصاص همين روايت را با اندك تفاوتى نقل كرده و گفته است .
حذيفه با زنى يهودى ازدواج كرد و عمر به او نامه نوشت كه اين زن را واگذار .
حذيفه نيز براى او نوشت : آيا اين زن حرام است ؟
عمر در پاسخ چنين نگاشت : نه , اما بيم آن دارم كه با زنان بدكاره آنان همبسترشويد. ((1202)) قـرطـبـى مـى گـويـد: روايـت شده است كه عمر طلحة بن عبيداللّه و حذيفه بن يمان را از زنان كـتـابـيـى كـه گـرفـته بودند جدا كرد .
آن دو گفتند: اى امير مؤمنان ! ما خود طلاق مى دهيم , عـصـبانى نشو.او گفت : اگر جايز بود شما خود طلاق دهيد ازدواج كردنتان هم جايز بود, اما من شـمـا را از ايـن زنـان جدا مى كنم .
ابن عطيه مى گويد: اين روايت سند خوبى ندارد و روايتى كه سـنـدش درسـت تـر مـى باشد اين است .
عمر تصميم داشت آنها را جدا كند .
حذيفه به وى گفت : اى امـيـرمـؤمـنان آيا مدعى هستى او بر من حرام است تا رهايش كنم ؟
او پاسخ داد: مدعى نيستم كـه آن زن حـرام اسـت , امـا از ايـن بيم دارم كه با زنان آلوده اين قوم همبستر شويد .
از ابن عباس نيزحديثى همانند اين روايت شده است .
((1203)) اين اثرها حاكى از آن است كه منع از چنين ازدواجى به دليل بيم مفسده اى صورت گرفته كه در پى مى آيد, خواه اين مفسده همبستر شدن با زنان آلوده باشد و خواه تشويق عملى مردان مسلمان به ازدواج زنان اهل كتاب .

روشن است كه در اين اختلاف نظر مبناى حكم از ديدگاه برخى همانند عمربن خطاب استنادبه سـد ذرائع بـود و از ديـدگـاه بـرخـى ديـگـر هـمـانـنـد عـثـمـان بن عفان و موافقانش ظاهر نصوص شرعى .
((1204))

عمل به استحسان

استحسان در لغت عبارت است از نيكو دانستن چيزى .

امـا در اصـطـلاح اصـولـى عـبـارت اسـت از دلـيـلـى كه با قياس جلى تعارض كند, يا استثناى مساله اى خاص و جزئى از اصلى عام , به استناد دليل خاصى كه رسيده است , خواه اين دليل خاص نص باشد, خواه اجماع , خواه ضرورت , خواه عرف , خواه مصلحت و خواه چيزى جزاينها. ((1205)) گـرچـه اين اصطلاح در دوران صحابه وجود نداشته است , اما در مرحله عمل و در هنگام اجتهاد مضمون استحسان از سوى فقهاى صحابه به كار گرفته مى شده است .

آنـان گـاه در نـحـوه اجـراى اسـتـحـسـان و يافتن مصداق براى آن اختلاف نظر پيدا كرده اند و اين اختلاف نظر اثر خود را در برخى از مسائل فقهى نشان داده است از جمله : پـيـشه ورانى همانند خياط, نجار, بافنده و جز آن امانتدار مواد خامى از قبيل پارچه , چوب , ونخى دانـسـته مى شوند كه شخصى به آنها مى دهد تا محصولى را از آن پديد آورد .
بنابراين ,دست چنين پـيـشـه ورانـى دسـت امـانـت اسـت و چـنـيـن دسـتـى بـه دلـيـل سـخن پيامبر كه (لاضمان على المؤتمن ) ((1206)) ضمان آور نيست .

امـا در دوران خـود صـحابه برخى افراد اندكى از راه راست و از رفتار درست منحرف شدند.بدين تـرتيب , كم كم نمونه هايى از خيانت در مالى كه به امانت سپرده مى شد خود را نشان مى داد, و اين حالت نوخاسته را علاج و چاره اى ضرورى مى نمود .
اين راه چاره را برخى ازفقهاى صحابه يافتند و نـشـان دادنـد تا از اين رهگذر امين را وادارند چونان كه مى بايست نسبت به آنچه در دست اوست مراقبت و دقت كند.
بـيـهـقـى در ايـن بـاره مـجـمـوعـه اى از اعـمال على بن ابى طالب را نقل مى كند كه مضمون و مفادهمديگر را تقويت مى كنند و همه از ضامن دانستن اجيرها حكايت دارند. ((1207)) از اين جمله است : عـلـى بـن ابـى طـالـب (ع ) غـسـال و صـبـاغ را ضامن دانست و فرمود: چيزى جز اين مردم را به راه نمى آورد.
از جـعـفـربـن مـحـمـد از پدرش از على (ع ) نقل شده است كه صباغ و صانع را ضامن مى دانست ومى فرمود: چيزى جز اين مردم را به راه نمى آورد.
از قـتـاده , از خـلاس روايـت شده است كه على (ع ) اجير را ضامن مى دانست .
همانند اين روايت از شعبى نيز نقل شده است .

شـريـح قـاضـى هـم ديـدگـاه عـلـى بـن ابـى طـالـب را پـذيـرفـتـه بـود .
مـحـمد شيبانى در اين باره مى گويد: ((1208)) مردى نزد شريح آمد و گفت : اين مرد پارچه اى براى دوختن لباس به مـن داد و خـانـه ام سـوخـت و جـامـه او نـيـز سوخت .
شريح گفت : جامه اش را به او بده .
گفت : جـامـه اش را بـه او بـدهـم در حـالـى كه خانه ام سوخته است ؟
گفت : تو خود بگو آيا اگر خانه او مى سوخت ازگرفتن دستمزد از او مى گذشتى ؟
بـيـهـقـى هـمـانند اين را از شافعى نيز نقل كرده است كه شريح قاضى اجتهاد على بن ابى طالب درمساله ضامن دانستن صانع و اجير را پذيرفته بود.
اين نظر على بن ابى طالب و موافقانش نمونه اى از اجراى قاعده استحسان دانسته مى شود, زيراوى سـنـت نبوى را به استناد مصلحت تخصيص زده و به واسطه همين مصلحت از قاعده كلى مذكور در حديث (لاضمان على المؤتمن ) عدول كرده است , تا صانع و اجير در نگهدارى مواد خامى كه از صاحبان آنها تحويل مى گيرد دقيق و پايبند باشد.
در بـرابـر, كـسـانـى از فـقهاى صحابه كه با اين ديدگاه على بن ابى طالب (ع ) مخالفت ورزيدند به ظاهر و عموم نص پيشگفته استناد جستند.
اين اختلاف نظر, خود به اختلاف پيشوايان مذاهب فقهى سنى انجاميده است : ابوحنيفه و زفر و موافقانشان بدين گرويده اند كه اگر تنها عمل از آن اجير باشد و وى مالك آنچه نـزد اوسـت نـبـاشد و سپس آنچه نزد او گذاشته شده به سبب تقصير يا كارى از او يا كاستيى در عملى كه بر رويش انجام داده از بين برود ملزم به جبران است و ضامن شمرده مى شود. ((1209)) شيعه اماميه نيز همين نظر را اختيار كرده با اين تفاوت كه نزد آنان اجيرى كه تنها عمل از اوباشد با اجيرى كه در آن مواد خام نيز مشترك باشد و نسبت بدان ملكيتى داشته باشد يكى است .
طوسى مـى گـويد: اين كه روايت مى شود على بن ابى طالب اجير را ضامن مى شمرد بدان معناست كه در صورتى كه تلف به سبب فعل او باشد به چنين ضمانتى حكم مى كرد. ((1210)) كـسـانـى كـه بـر ايـن نـظـرند گفته اند: اجير و صانع در غير اين حالت ضامن شمرده نمى شود, زيـرا(عـيـن ) [ كـالايـى كـه براى كار بر روى آن به وى سپرده شده ], بدان دليل كه قبض به اذن مـالـك صـورت پذيرفته در نزد وى امانت است و به همين دليل نيز اگر به سببى از بين برود كه دورى جـسـتن از آن امكان پذير نبوده است ضامن آن نخواهد بود ـ البته اگر ضمانى از قبل بر آن عـين تعلق گرفته باشد ـ همانند ضمانى كه به سبب غصب حاصل مى آيد ـ در فرض از بين رفتن عين به واسطه سببى از اين نوع ضمان همچنان برجاى خواهد بود.
اجـيـر و صـانـع كـه عـيـنـى به آنها سپرده شده است به حفظ آن موظف هستند, اما اين وظيفه يـك وظـيـفـه تـبعى است نه آن كه مقصود اصلى قرارداد باشد, و به همين دليل نيز آنها در برابر ايـن وظـيـفـه و انـجـام آن مـسـتـحق دستمزدى نمى شوند .
برخلاف جايى كه چيزى به منظور نـگـهـدارى از آن بـه كـسـى وديـعه داده شود, چه , در اين فرض نگهدارى مقصود اصلى قرارداد وديـعه گذاشتن است و به همين سبب شخص نگه دارنده استحقاق مزد در برابر كار خود مى يابد.
اين ديدگاه , ديدگاه احمد و اسحاق نيز هست .

ابـويـوسـف و مـحـمـد گـويند: اگر تلف به واسطه سببى غالب , همانند آتش كه دفعش ممكن نيست صورت گيرد صانع يا اجير ضامن نيستند .
اما اگر تلف به سبب چيزى باشد كه دفعش براى آنـهـامـمكن بوده ضامن هستند .
البته اين حكم مربوط به اجير مشترك [ اجيرى كه در ماده خام هم شريك است ] مى باشد .
ولى اجير منفرد هيچ گونه ضمانتى ندارد. ((1211)) شـافـعى در اين مساله دو فتوا دارد: يكى اين كه وقتى اجير در غير ملك مستاجر تنها كار راانجام دهد [ در عين شريك نباشد] ضامن خواهد بود, در هر زمانى كه تلف شود و به هروسيله اى همانند سـرقـت , آتش سوزى و يا به فعل خود او يا به فعل غير صورت پذيرد, و اين نظر مالك , شعبى , و ابن ابـى لـيـلا نيز هست , اما نظر ديگر شافعى اين است كه اجير به طور مطلق ضامن نيست و يد او يد امـانـت است , خواه اجير منفرد باشد, خواه مشترك .
فتواى عطاء وطاووس نيز همين هست .
ربيع مى گويد: شافعى بر اين نظر بود كه صانع به هيچ وجه ضامن نيست .
((1212))

ديدگاه نگارنده

از ديـدگـاه مـن نـظـريـه ابـويوسف و محمد پذيرفتنى است كه مى گويند در شرايطى كه تلف بـه عـوامـلـى قـهـرى چـون آتش و سيل و زلزله برگردد اجير ضامن نيست و در غير اين صورت يـعـنـى در حـالتهايى كه جلوگيرى از تلف امكان پذير بوده است مصلحت اقتضا مى كند كه اجير ضـان باشد, خواه قصور او ثابت شود و خواه نه , چرا كه بدين ترتيب مى توان اموال مردم را ازتعرض صـاحـبـان حـرفـه ها و مشاغل مصون داشت و اجازه نداد آنان با اطمينان يافتن از اين كه تنها در صورت تقصير ضامن هستند اموال مردم را در معرض از بين رفتن گذارند .
اين مصلحت از تعليلى بـرداشـت مى شود كه در سخن على بن ابى طالب (ع ) آمده است , آن جا كه فرمود: (چيزى جز اين مردم را به راه نمى آورد).

فصل دوم :اختلاف فقهاى تابعى به دليل اختلاف در اجتهاد به راى

فرض بحث تشريع در دوران تابعين ((1213)) در حقيقت ادامه تشريع در دوران صحابه است , با اين تفاوت كه در ايـن دوران به سبب اختلاف نظر در اجماع و حجيت آن , و حجيت قياس وهمچنين ديگر منابع تبعى استنباط احكام فقهى تغييرى ملموس در فقه و تشريع رخ نمود.تغيير و پيدايش دگرگونى در عـمـل بـه اصـول و مـنابع تشريع , به تقسيم طائفى (يا سياسى )مسلمانان به سه گروه عمده شيعه , خوارج و جمهور يا اكثريت نسبت داده مى شود: شيعه در محبت سرورمان على (ع ) و خاندان او غلو ورزيدند و بر اين راى شدند كه خلافت تنها حق آنان است .

خوارج خلافت را حقى عمومى براى هر مسلمانى دانستند كه شرايط و شايستگى اين مقام راداشته بـاشـد و مـردم او را در يـك انـتـخـاب آزاد بـرگـزيـنـنـد, خـواه عـرب قـرشـى بـاشـد و يـا برده اى حبشى .
((1214)) آنان بر اين عقيده شدند كه حكومت دينى تنها بايد از طريق امامت باشد, وامام از حاكميت دينى و دنيوى برخوردار است .

امـا جـمـهـور مـسلمانان , در گرايش فقهى , به دو مكتب فقهى متفاوت تقسيم شدند: گروهى درمرز ظاهر نصوص و آثار توقف كردند .
و از آن دست برنمى داشتند و, جز در هنگام ضرورت كامل , بـه راى پـناه نمى بردند .
اين مكتب فقهى در حجاز گسترش يافت و به مكتب (اهل حديث ) نامور شد.
امـا گـروهـى ديـگـر دامـنه توسل به راى را, در صورت نيافتن نص , گسترش دادند .
اين مكتب درعراق پراكند و به مذهب (اهل راى ) مشهور شد.
اينك با لحاظ اين فرض بحث , در اين فصل سه گفتار را برمى رسيم .

گفتار اول : اختلاف شيعه با اكثريت

ظـهـور انديشه تشيع تاثير فراوانى در نظام قانونگذارى اسلامى و بروز اختلاف نظرهاى عقيدتى و فـقـهـى داشت , چه , شيعيان حجيت اجماع غير عترت را رد كردند, بدان دليل كه از ديدگاه آنان اجـمـاع دلـيـلـى مـسـتـقـل نـيست , بلكه حجيت حقيقى از آن گفته معصوم است كه در ميان آراى اجماع كنندگان وجود دارد.
هر كس منابع فقهى شيعه را بررسى كند كاربرد فراوان و رايج عبارت (دليل ما اجماع فرقه است ) يـا (اجـمـاع فـرقه محق است ) را خواهد ديد, چونان كه اين تعبير را در كتاب خلاف شيخ ‌طوسى بفراوانى مى يابيم .

شـيـعـيـان هـمـچـنين حجيت قياس را رد كرده اند, بدان دليل كه قياس نوعى راى است و دين رانـمـى تـوان بـا راى دريـافـت , بـلكه بايد آن را از خدا و پيغمبر و از امامان معصوم گرفت .
دليل ايـن حـكـم هـم آن اسـت كـه بنابراصول شيعه اماميه خداوند در هر مساله يا درباره هر پديده اى , هـرچـنـد كـم اهـمـيـت , حـكـم خـاص و معينى دارد, خواه در عبادات و خواه در معاملات .
اين احـكـام مـعـيـن را پـيامبر اكرم (ص ) از طريق وحى و الهام از خداوند گرفته و آنچه را در دوران حـياتش نياز بوده و حكمت اقتضا مى كرده است براى مردم بيان فرموده و باقيمانده را به اوصياى خـودسـپـرده اسـت تـا هـر يك در زمان خود آنچه رانياز است و حكمت اقتضا مى كند براى مردم بـيـان دارد .
بـه هـمـيـن دليل است كه مى گويند: ما وجود معصوم را در هر زمانى واجب و لازم مـى دانـيـم و هـمـو سرور امت است و بنابراين , اجماع عترت نيز حجت است , چرا كه بيانگر راى و گـفـتـه مـعـصـوم مـى بـاشـد .
آنان مى گويند: دليل عصمت اهل بيت آيه (انما يريد اللّه ليذهب عـنـكـم الـرجـس اهـل البيت ويطهركم تطهيرا) ((1215)) و همچنين حديث (انى تارك فيكم ما ان تمسكتم به لن تضلوا: كتاب اللّه وعترتى اهل البيت ) ((1216)) است .

در ايـن دو دلـيـل چـنـيـن خـدشـه كـرده انـد كه آيه بر عصمت امامان اهل بيت دلالت ندارد و تـنـهـاپـيـامـبران از عصمت برخوردارند, و حديث نيز از آن دسته حديثهايى است كه صحت آنها نزدعلماى حديث اثبات نشده است .

آنـان رد قياس و حجيت آن را بر همان مبناى عقيدتى عصمت امامان بنا كرده اند, چرا كه باوجود امـام مـعـصـوم ضرورتى براى به كار گرفتن قياس وجود ندارد .
شيعيان مى گويند: قياس نوعى عـمـل بـه راى است , در حالى كه راى نمى تواند منبع استنباط احكام الهى باشد .
اما امامان از خطا كردن در بيان احكام الهى مصون و معصومند و به همين دليل , راى آنان نصوصى ازجانب شارع به شمار مى رود و بنابراين , مرجع هميشگى احكام شرعى امامان هستند, نه ديگران .
((1217)) اخـتلاف نظر پيشگفته نقش فراوانى در اصول و فروع فقه اسلامى برجاى گذاشت و از رهگذرآن , شيعيان در مسائل عقيدتى و فقهى فراوانى با اهل سنت اختلاف يافته اند.

نمونه هايى از اختلاف

الف ـ در مسائل عقيدتى :

صـحـابه بر صحت ترتيب زمانى خلفاى راشدين اجماع كرده اند و اين در حالى است كه ازديدگاه شيعه اين ترتيب مشروع نيست و خلافت پيش از هر كسى حق على بن ابى طالب (ع )است .

ب ـ در مسائل فقهى :

در اين جا به ذكر پاره اى از اختلاف نظرهاى فقهى شيعه و سنى در مسائل ارث بسنده مى كنم : در فرض اجتماع خواهر ابوينى يا ابى با دختر ميت از ديدگاه اهل سنت نصف ارث از آن دختر است و نـصـف ديـگـر آن , از باب تعصيب , به خواهر مى رسد .
اين حكم نزد اهل سنت به اجماع صحابه از هـمان عصر تا عصر حاضر ثابت و برجاى است .
اما شيعه مى گويد: همه مال به دختر مى رسد, نيم آن به فرض و نيم ديگر به رد .
طوسى مى گويد: دليل ما اجماع فرقه است .
((1218)) مى گويند: پدر, فرزند, جد, برادر, عمو و پسرعمو تنها به فرض ارث مى برند, نه به تعصيب .
طوسى مى گويد: دليل ما اجماع فرقه بر بطلان تعصيب است .
((1219)) اين ديدگاه مخالف اجماع فقيهان اهل سنت است كه ورثه را به سه گروه صاحبان فروض ,عصبه و اولوالارحام تقسيم مى كنند.
در صـورت اجـتـمـاع دخـتـر بـا دخـتـر پـسر ميت , به اجماع فقهاى اهل سنت , نيمى از ارث به دخـتـرمـى رسـد و يـك ششم آن به عنوان مكمل سهم دو سوم [كه از آن دختران است ] به دختر پـسـرداده مـى شـود, و باقيمانده به عصبه مى رسد, و اگر هم عصبه نباشند به نسبت سهام ميان همان دختر و دختر پسر تقسيم مى گردد.
امـا از ديـدگـاه شـيـعه همه ارث به دختر مى رسد, نيمى به عنوان فرض و نيمى ديگر به عنوان رد.طوسى مى گويد: دليل ما جماع فرقه است .
((1220)) در فرض اجتماع دختر با پدر, از ديدگاه فقيهان اهل سنت نصف ارث سهم دختر, يك ششم آن به عـنـوان فـرض سـهـم پـدر و باقيمانده آن نيز به عنوان تعصيب از آن اوست .
اما از ديدگاه شيعه بـاقـيـمـانـده پس از سهم فرض دختر و پدر به نسبت سهام آنها ميانشان تقسيم مى شود.طوسى مى گويد: دليل ما اجماع فرقه است .
((1221)) از ديدگاه همه فقيهان اهل سنت , جد (پدر پدر) از باب قياس بر پدر و يا پسر پسر و به جامع درجه قـرابـت مانع ارث برادران يا خواهران امى مى شود [ آنها را حجب مى كند] .
اما شيعه عمل به چنين قـيـاسـى را نـمى پذيرد و يك سوم ارث را به خواهران يا برادران امى و باقيمانده رابه جد مى دهد.
طوسى مى گويد: دليل ما اجماع فرقه است .
((1222)) در فـرض اجـتـمـاع پـسـر عـمـوى ابـوينى با عموى ابى , از ديدگاه اهل سنت عموى ابى مقدم داشـتـه مـى شـود, بـدان دليل كه در رتبه خويشاوندى به ميت نزديكتر است .
اين چيزى است كه فقيهان صحابه و تابعين و پيشوايان مذاهب فقهى بر آن اجماع دارند.
امـا شـيعه در اين مساله با آنان مخالفت كرده , چنان پسر عمويى را بر عمو مقدم مى دارند.طوسى مى گويد: در صورت اجتماع ابى , با پسر عموى ابوينى همه مال به پسر عمو مى رسد, نه به عمو .
همه فقيهان [اهـل سـنـت ] در ايـن مساله مخالفت كرده اند, ولى دليل ما اجماع فرقه است كه در اين باره هيچ اختلافى ندارند و مى گويند: اگر جايز بود كه عمو و پسرعمو در فرض وجوددختر ((1223)) ميت ارث ببرند على از عباس سزاوارتر بود, چرا كه نزد فرقه قول به تعصيب باطل است .
((1224)) بـدين ترتيب , طوسى در هر مساله اى به اجماع فرقه شيعه و به اخبار امامان معصوم خوداستدلال مى كند, در حالى كه اكثريت بر اين نظرند كه در ميان نصوص شريعت اسلامى چيزى كه بر حجيت ايـن اجـمـاع يـا عـصمت امامان دلالت كند وجود ندارد بلكه , تنها اجماع و اتفاق همه امت محمد حـجـيت دارد نه يك فرقه خاص .
عصمت هم تنها براى پيامبران يا مجموعه امت به عنوان يك كل است , نه براى گروهى خاص از امت .

گفتار دوم : اختلاف خوارج با اكثريت

در پـيـشـگفتار اين كتاب درباره خوارج و مبانى و تعاليم آنان سخن گفتيم .
اينك بازمى گرديم وبرخى از آن تعاليم و اصول و اثر آنها در فقه اسلامى را يادآور مى شويم : برخى از مهمترين تعاليم خوارج از اين قرار است : 1 ـ خـلافت از آن هر مسلمانى است كه ساير مسلمانان او را انتخاب كنند, هر چند قرشى و ياعرب نباشد.
2 ـ ضـعـف خـوارج و يـا اقـتـدار امـامـى كـه امـت او را انـتخاب نكرده اند, آنان را از قيام بر ضد اوبازنمى دارد, خواه هر نتيجه اى كه مى خواهد در پى آورد.
3 ـ نـمـاز, روزه , زكات و ديگر عبادات و اعمال جزوى از ايمان است و به همين دليل ايمان تنها به تصديق و باور قلبى تحقق نمى پذيرد. ((1225)) به همين دليل برخى از آنان كسانى ازمسلمانان را كافر مى خوانند و برخى ديگر منزلتى ميان كفر و ايمان برايشان قائلند.
ايـن تـعـالـيـم خـوارج و ديـگـر تـعاليم آنان نقش فراوانى در فقه اسلامى , هم در منابع و هم در فـروع فـقـهـى , بـرجاى گذاشته است , افراطى كه برخى مسلمانان را كافر دانسته اند از پذيرفتن سـنـت سـربـرتـافـتـه تـنـهـا بـه قرآن بسنده داشته اند اما خوارج غير افراطى سنت پيامبر را هم حجت دانسته اند مشروط بر اين كه از طريق امامان و پيشوايانشان به آنان برسد.
خـوارج ـ بـه اسـتـثـنـاى ابـاضـيـه ـ عـمـل به اجمال و قياس را نيز رد كرده اند, بدين دليل كه پـذيـرش اجـماع به معناى اعتراف به ديگرانى است كه از ديدگاه اين طايفه فاسق يا كافرند و اين چـيـزى است كه با تعاليم آنان تعارض مى كند .
افزون بر اين , قياس نوعى راى است و دين را نتوان به راى دريافت .
اين عقيده بدان معناست كه خوارج به ظواهر نصوص استناد نمى ورزند و اجتهادبه راى را هرگز نمى پذيرند.
همين كه خوارج عمل به قياس و اجماع و برخى از ديگر اصول استنباط احكام شرعى را ردكرده اند زمـيـنـه اخـتـلاف نـظـر آنان با اكثريت را در بسيارى از فروع و احكام فراهم ساخته است وبخش عمده اى از اين اختلاف نوعى فرق اجماع صحابه به شمار مى رود.
اينك نمونه هايى از اين اختلاف نظرهاى فقهى : رجـم زنـاكار محصن به اجماع اصحاب رسول خدا ثابت شده و مستند اين اجماع هم آيه (الشيخ و الـشـيـخـه اذا زنيا فارجموها البته ) بوده است كه بعدها تلاوت آن نسخ شده , اماحكمش همچنان بـرجاى مانده است و در دوران رسالت و همچنين دوران صحابه بدان عمل مى شده و پيامبر(ص ) خـود نـيـز آن را در مورد كسانى چون ماعز و ديگران اجرا كرده است واصحاب او هم بر آن اجماع داشـتـه انـد .
امـا خوارج نظرى برخلاف اين اجماع در پيش گرفته , بارد وجود حكم رجم در فقه اسـلامـى گـفـتـه اند: حد زناكار غير محصن و محصن يكى و آن نيز به استناد آيه (الزانى والزانية فاجلدوا كل واجد منهما ماة جلدة ) ((1226)) هشتاد تازيانه است .
اينان همچنين براى اثبات ادعاى خـود به آيه (فاذا احصن فان اتين بفاحشة فعليهن نصف ماعلى المحصنات من العذاب ) ((1227)) كـه دربـاره كـنـيـزان است استدلال كرده اند .
گفته اند: اين آيه بر آن دلالت دارد كه زنان زناكار مـحـصـن رجم نمى شوند, زيرا رجم نوعى از بين بردن شخص است و از بين بردن چيزى است كه قـسـمـت نـمـى پذيرد و بنابراين اگر مقصود از آيه حكم رجم براى زنان آزاد محصن باشد چگونه مـى تـوان حـكـم كرد كه (نصف ) اين كيفر براى كنيزان زناكار ثابت است ؟
از اين روى بايدگفت : مقصوداز عذاب در آيه نه سنگسار شدن , بلكه تازيانه خوردن است .

بـديـن اسـتـدلال چـنـيـن پـاسخ گفته شده است : مقصود از آيه اين است كه چنانچه به ازدواج حـالـت احـصان يافته باشند و در چنين حالتى زنا كنند حدى كه بر آنان جارى مى شود نصف حد زنـان آزاد اسـت و بـديـن تـرتـيـب ظـاهـر ايـن آيـه آن كه اگر كنيزى مرتكب زنا شود حد بر او جـارى نمى كنند مگر آن كه ازدواج كرده باشد .
همين ظاهر به عنوان فتواى مجاهد و طاووس نيز نقل شده است .

از ديـدگـاه نـگـارنـده گـزيـده آن اسـت كـه عـبـارت (فاذا احصن ) در اين آيه به عنوان شرط حـقـيـقى حكم نيامده , بلكه تنها براى دفع اين توهم آمده است كه همسردار بودن مى تواند سبب افـزون گـشـتـن كـيفر شود .
بدين سان اين عبارت مفهوم ندارد و حد كنيز در هر حال نصف حد زنـان هـمـسـر نـاكـرده يـعـنى پنجاه تازيانه است , و گواه اين حكم نيز روايت بخارى و مسلم از زيـدبـن ابـى خـالد جهنى است كه مى گويد: در اين باره كه اگر كنيزى محصن نباشد و زنا كند ازپـيـامـبـر(ص ) پـرسـيـده شـد و او فـرمـود: (ان زنـت فـاجلدوها, ثم ان زنت فاجلدوها, ثم ان زنت فاجلدوها, ثم بيعوها ولو بضفير). ((1228)) فـقـهـاى صحابه اجماع كرده اند كه حرمت رضاعى از پدر به فرزندان او, خواه مذكر و خواه مونث سـرايـت مـى كـنـد .
آنان در اين اجماع به حديث (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ) ((1229)) اسـتناد جسته اند, گرچه كه در برخى از جزئيات مساله همانند تعداد دفعات شيردادن كه موجب حرمت مى شود يا مواردى كه از اين قاعده استثنا شده است با يكديگراختلاف ورزيده اند.
اما خوارج برخلاف اين اجماع را شكسته و گفته اند: قرآن كريم تنها مادر رضاعى و خواهررضاعى را محرم دانسته و ديگران را به عموم عبارت (واحل لكم ماوراء ذلكم ) نامحرم شمرده است .

ايـن بدان معناست كه خوارج به تخصيص عموم آيه پيشگفته به وسيله اجماع عقيده دارند و نه به تخصيص آن با حديث مشهور (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ).
بـه اجـمـاع صـحـابـه هـمـشـوى سـاخت زن با عمه يا با خاله اش جايز نيست و دليل آن هم نهى رسـول خـداسـت , در حالى كه خوارج با اين اجماع مخالفت كرده گفته اند: همشوى كردن زن با عـمـه وخـالـه اش جايز است , چرا كه قرآن كريم تنها همشوى كردن دو خواهر با همديگر را حرام كرده است و مورد ديگرى را هم نمى توان بر اين قياس كرد.

گفتار سوم : تقسيم شدن اكثريت به اهل راى و اهل حديث

گـفتيم كه اكثريت , در گرايش فقهى , به دو گروه تقسيم شدند: فقيهان مكتب اهل حديث كه درمرز ظواهر نصوص توقف كردند, و فقيهان مكتب اهل راى كه بر دامنه توسل به راى دراستنباط احكام فقهى گستردند.

مكتب اهل حديث و عوامل گسترش آن در حجاز:

پـايـگـاه ايـن مـكـتـب مدينه منوره و سرآمد فقيهان آن نيز سعيدبن مسيب بود, او و پيروانش بر اين عقيده بودند كه ساكنان حرمين شريف آگاهترين و معتبرترين مردم در حديث و فقه هستند.
اوبه همين دليل به روايات و آثارى كه مردمان مدينه و مكه در دست داشتند روى آورد وفتواهاى خـلـفـاى راشـدين , عايشه , ابن عباس , زيدبن ثابت , عبداللّه بن عمر و ابوهريره وهمچنين احكام و داوريـهاى قاضيان مدينه را گرد آورد, بسيارى از آنهار ا به ذهن سپرد و براين عقيده شد كه پس از اين همه از به كار گرفتن راى و اجتهاد بى نياز است .

از همين رو, هنگامى كه براى فقيهان اين مذهب مساله اى تازه رخ مى نمود آن را بر كتاب خدا,پس از آن بـر سـنـت پـيـامـبـر و پـس از آن نـيـز بـر آثـار و روايـات صحابه عرضه مى داشتند و اگر هـمـه جـسـتـجـوهـايشان براى يافتن حكم از اين طريق راه به جايى نمى برد راى و اجتهاد را به كـارمـى بـسـتند و گاه از دادن هر گونه فتوايى خوددارى مى ورزيدند و راه بزرگانى از مكتب خـودچـون عـبداللّه بن عمر را در پيش مى گرفتند كه در مرز ادله نقلى و روايتها توقف مى كرد و ازفتوا دادن به استناد راى و اجتهاد دامن درمى كشيد.
گسترش اين مكتب در حجاز به عواملى چند برمى گردد كه مهمترين آنها عبارتند از: 1ـ تـاثـيـر پـذيـرفـتـن فقيهان اين مكتب از گرايش بزرگانى از صحابه چون عبداللّه بن عمر كه ازاجتهاد و راى پروا داشت و جز در هنگام ضرورت بدان روى نمى آورد.
2 ـ وجـود ثروتى عظيم از سنن و آثار و احكام رسول خدا و همچنين فتواهاى بزرگان صحابه نزد فـقـيـهان حجاز, چه , اين سرزمين , سرزمين وحى و پايگاه حاملان شريعت بود و با وجوداين مهم ديگر نيازى به روى آوردن به راى وجود نداشت .

3 ـ كـم بـودن وقـايـع و حـوادث تـازه در سـرزمـيـن حـجـاز, برخلاف آنچه در ديگر سرزمينها اتـفـاق مى افتاد .
به همين سبب , يعنى به تناسب اوضاع و شرايط و محيط حجاز هر مساله اى كه در ايـن سـرزمين روى مى داد راه حل آن و حكم آن را در كتاب يا سنت و يا داوريها و فتواهاى صحابه مى يافتند.

مكتب اهل راى و عوامل گسترش آن در عراق

مـكـتـب راى مـيـان عـراقـيـان گـسـتـرش يافت و ابراهيم نخعى سردمدار اين مكتب بود .
او و پـيـروان فـقـيهش بر اين بودند كه علل و مفاهيم احكام الهى قابل درك و تعقل است و اين احكام دربـردارنـده مـنـافـع و مـصالح بندگان است و بر اصولى استوار و عللى مشخص كه اين مصالح رابـرآورده مـى سـازد بـنـا شـده است .
آنان از همين روى در جستجوى آن علل بودند و احكام را دربودن و نبودن وابسته بدان علل مى دانستند. ((1230)) ايـن مـكتب بر مكتب حجاز خرده مى گرفت كه چرا گرفتار جمود است و مى گويد: اغلب احكام شرعى تعبدى هستند و راهى براى راى در آنها نيست و بايد در مرز ظاهر نص ايستاد.
هـنـگـامـى كـه بـراى فـقـيـهـان ايـن مـكـتب مساله اى پيشامد مى كرد نخست درصدد يافتن (عـلـت )هـايى برمى آمدند كه احكام مذكور در ادله شرعى بر آنها بنا شده است .
آنان گاه برخى از احـاديـث راهم به استناد آن كه با آن علتها مخالفت دارد, و بويژه هنگامى كه حديث در تعارض با حـديـث ديـگـرى بـود, رد مـى كـردند و در اين كار راه معلم نخست خود عبداللّه بن مسعود را در پيش مى گرفتند.
گسترش اين مكتب در عراق به عواملى چند برمى گردد و از مهمترين آنهاست : 1 ـ تـاثـير پذيرفتن پيروان اين مكتب از معلم نخست خويش عبداللّه بن مسعود كه تحت تاثيرآراى عمربن خطاب بود .
ابن مسعود جايگاه علمى بسيار والايى در ميان صحابه داشت تا آن جا كه كسى هـمـانـند عمربن خطاب نمى توانست از دانش او بى نياز باشد .
عمر درباره اومى گويد: توشه دانى است سرپار از فقه ـ و در روايت ديگر ـ سرشار از علم .