البته اجتهاد به راى نزد صحابه تنها به يك طريقه ـ براى مثال قياس ـ محدود نمى شد, بلكه بيشتر مـنـابع تبعى همانند قياس , مصالح مرسله , استحسان , سد ذرايع و جز آن رادربرمى گرفت .. .
و هر چـنـد ايـن اصـطلاحها در آن دوران شناخته نبود, اما چنان كه اينك پيش روى خواهيد داشت از نمونه هاى احكام فقهى صحابه برمى آيد كه اين منابع تبعى در استنباطاحكام فقهى به كار مى رفته است .

در بخش نخست كتاب به عوامل اختلاف فقهى كه به دو منبع نخستين تشريع يعنى كتاب وسنت بـرمـى گشت پرداختيم .
سومين منبع يعنى اجماع هم در دوران صحابه مورد اختلاف نبوده و هر حكمى كه به اجماع برمى گشته مورد اتفاق همه آنان بوده است .
بدين ترتيب تنهاچهارمين منبع راى مى ماند كه مى بايست درباره آن سخن گفت .

راى

راى در لـغـت از ماده (راى الشى ء يراه رايا و رويه )است , به معناى آن كه چيزى را به ديده يا به دل ديدن .

ايـن مـاده پـس از آن كـه در اصل لغت به چنين معنايى مشترك است به دلالت بر آنچه قلب پس ازفـكـر و تـامـل و جستجو براى يافتن درست ترين وجه ـ يعنى همان چيزى كه نشانه ها و امارات درآن با يكديگر تعارض مى كنند ـ مى بيند اختصاص يافته است .

اجـتـهاد به راى نيز عبارت است از به كار بردن تمام توان و تلاش براى رسيدن به حكم شرعى در آنـچـه ظاهرا برايش نصى نرسيده است , از طريق تفكر و با به كار گرفتن وسائلى كه شرع مارا به مراجعه به آنها براى استنباط حكم فقهى راه نموده است .
((1166)) روايـات و آثـارى در نكوهش و همچنين در ستايش راءى رسيده است از جمله : از ابوبكر نقل شده اسـت كه گفت : اگر درباره آيه اى از كتاب به راءى خود يا بدانچه نمى دانم سخن گويم كدامين آسمان بر من سايه افكند و كدامين زمين را بر دامن گيرد. ((1167)) هـمـچـنـيـن عـمـربـن خـطـاب مـى گـويـد: از اصـحـاب راى بـپـرهـيـزيـد كـه دشـمـنان سـنـتهايند. ((1168)) ابن عباس نيز مى گويد: هر كه براى مردم در هر چه از آن بپرسند فتوا دهد بـراسـتـى كه ديوانه است .
((1169)) از اين قبيل آثار فراوانى نقل شده است كه راى را از دايره علم بيرون مى كند وآن را مورد نكوهش قرار مى دهد.
الـبـتـه در حـقـيـقت ميان آن كه صحابه راى را به كار گرفته اند با آنچه در نكوهش راى از آنان نـقـل مـى شـود هـيچ تعارضى وجود ندارد, چه , راى در واقع خود به دو گونه ستوده و نكوهيده تقسيم مى شود: الف ـ نكوهيده : آن رايى است كه برخاسته از خواسته هاى دل باشد و از آن جمله است : راى مخالف بـا نـص , اظـهـارنظر درباره دين به استناد حدس و گمان و تخمين و همراه با افراط وتفريط در شناخت نص , و رايى كه بدعتى به وسيله آن پديد آمده يا سنتى از ميان رفته است .
((1170)) ب ـ ستوده : و آن عبارت است از استنباط حكم واقعه از نص به صورت مستقيم يا غيرمستقيم و به واسـطـه طـريـقـه هايى كه شارع آنها را به رسميت شمرده است و فقهاى صحابه , تابعين وتابعين تابعين آنها را به كار گرفته اند. ((1171))

موضع صحابه در برابر راى

آن سان كه گفتيم , به دليل بروز مشكلات و رخدادهاى فراوانى كه پيشتر حكمى ظاهر دركتاب يا سنت درباره آنها نرسيده بود صحابه گريزى از آن نداشتند كه به راى و اجتهاد توسطجويند.
آنان در آغاز با ترديد و تامل بدين كار دست زدند, آن سان كه اين ترديد و تامل بخوبى درگفتگوى عـمـربن خطاب و ابوبكر و يا ابوبكر و زيدبن ثابت در مساله گردآورى قرآن مشاهده مى شود .
ولى ديـرى نپاييد كه بسيارى از مسائل بنيادين را بر راى استوار ساختند .
البته به كارگرفتن اجتهاد و راى در دوران صـحابه ميان همه يا بيشتر صحابه رواج نداشت , زيرا همه صحابه فقيه نبودند و آنها هـم كه فقيه بودند همه به يك اندازه به راى و اجتهاد استنادنمى كردند, بلكه برخى بسيار, برخى اندك و برخى هم ميانه بدان روى مى آوردند .
عمربن خطاب , ابن عباس , عبداللّه بن مسعود, عايشه , و زيـدبن ثابت از نامورترين صحابه اى هستند كه به راءى روى آوردند و بيش از ديگران از آن بهره جستند. ((1172)) پـرچـمدار اين حركت عمربن خطاب بود كه نيكو راى ترين همه بود و بيش از همه دامنه راى وبه كارگيرى آن را مى گسترد .
او در بند ظاهر جزء به جزء نص نبود, بلكه سر نهفته در نص وروح آن را مى فهميد .
يكى از مشهورترين كسانى كه راه او را در پيش گرفت عبداللّه بن مسعوداست كه از آراى او رهنمود مى گرفت و آنها را خوشايند مى داشت .
ابن قيم جوزى در اين باره مى گويد: ابن مسعود تقريبا در هيچ كدام از ديدگاهها با عمر اختلافى ندارد .
همين مساله اين راز را براى ما بـرمـى گـشـايـد كـه چـگـونـه مـكتب فقهى عراق كه پس از آن عصر پديد آمد به راى و اعمال قـيـاس شـهـرت يـافـت , چه , دانش فقهى عراق از عبداللّه بن مسعود بود و او در استناد به قياس وگـسـتـرانـدن دامـنـه آن هـمـان گـرايـش عمر را داشت .
شعبى مى گويد: هر گاه مردم در چيزى اختلاف ورزند همان را كه عمر گفته است بپذيريد. ((1173)) [در بـرابـر,] عـبـداللّه بـن عـمـر كـه شـيـوه اى بـرخلاف شيوه پدر داشت , و همچنين عبداللّه بن عمروبن عاص از برجسته ترين كسانى اند كه از توسل جستن به راى پروا داشتند. ((1174))

ارزيابى راى صحابى

صـحـابى در هنگام اختلاف نظر با ديگران به راى خود بهايى ويژه نمى داد, بلكه بر اين باور بودكه آنـچـه او بـدان گـرويـده درسـتـى اسـت كـه در آن احـتـمـال خطا نيز مى رود و آنچه ديگرى بـدان گـرويـده انـد خـطايى كه احتمال درستى هم در آن وجود دارد .
او چنين نمى پنداشت كه ديـدگـاه ونظر او از ديدگاه و نظر ديگر صحابه سزاوارتر و پذيرفتنى تر است , چونان كه از ابوبكر دربـاره كـلاله پرسيدند و او گفت : در اين باره به راى و اجتهاد خود مى گويم : اگر درست باشد ازخـداوند است و اگرنادرست باشد از من و از شيطان : كلاله عبارت است از آنچه جز فرزند ووالد باشد.
بـا وجود اين , هر يك از آنها تنها به راى خود پايبند بود, زيرا شارع حاكم يا قاضى يا جز او راموظف مى داند كه بدانچه به گمان برتر خود او درست است عمل كند .
اين موضع صحابه موضعى طبيعى بود, چرا كه آنان همه صحابه پيامبر, و در شنيدن و فراگرفتن از او همسان همديگر بودند .
اما پس از عصر صحابه آرا و فتواهاى اين گروه جايگاه والايى را در فقه اسلامى از آن خود ساخت , به ويژه در مكتب فقهى مدينه كه آراى صحابه را در مرتبه چهارم ,يعنى پس از كتاب و سنت و اجماع , قرار مى داد .
براى آشكار ساختن همين جايگاه برجسته بود كه راويان تابعى از آراى صحابه با تغيير سنت ياد كردند.
بـعدها در دوران مذاهب , جدلى نظرى درباره حجيت قول صحابى در مسائل اجتهادى درگفت , كـسانى آن را به طور مطلق انكار كردند, كسانى آن را به طور مطلق حجت دانستند وكسانى هم قـائل به تفصيل شدند و تنها قول خلفاى راشدين را حجت شمردند, چونان كه درجاى خود به اين بحث خواهيم پرداخت .

شيوه صحابه در استناد به راى و انطباق دادن آن

برجسته ترين ويژگى در اجتهاد و راى صحابه استوارانديشى و حكمت است , چه , در شرع احكامى وجـود دارد كه به صورت مطلق و يا به صورت معلل به برخى از علل آمده است , وصحابه هنگامى كـه بـه جـسـتجوى اين علل برخاستند دريافتند كه برخى از اين علل از ميان رفته و يا آنچه حكم شرعى به واسطه آن يا براى آن تشريع شده تغيير يافته و ديگرگون شده است ,و به همين سبب نيز عمل بدان احكام قبلى را متوقف ساختند, چونان كه اجراى احكام (مولفة قلوبهم ) در باب زكات و يـا احـكـامـى هـمانند آن كه در جاى خود مورد بحث قرار خواهدگرفت , به چنين سببى متوقف گرديد.
همچنين احكامى وجود دارد كه در عين اعتراف به مشروعيت آنها, گاهى از آنها نهى شده اندتا از مـفـسـده اى كـه در پى انجام آنها به وجود مى آيد جلوگيرى شود, واز اين جمله است كه عمربن خطاب همسر گرفتن زنان اهل كتاب را منع كرد.
افـزون بـر ايـن , صـحـابـه گـاه بـه اقـتضاى حالتى كه در زمان رسول خدا وجود نداشت , و نيز بـراى جـلـوگـيـرى از مـفـسـده اى كـه پـيـش آمـدنـش حتمى بود يا احتمال آن وجود داشت احكامى بازدارنده مقرر ساختند, هر چند اين كار به تخصيص نص يا ترك ظاهر آن بينجامد.
ايـن زمـيـنـه اى گـسـتـرده اسـت و نـمـونه هاى بسيار دارد و از آن جمله است , حكم به ضامن بـودن پـيـشـه وران براى حفظ منافع مردم , افزودن به مقدار حد شرب خمر, حكم عمربن خطاب بـه وقـوع سـه طـلاق در يـك مـجـلـس , و احـكـام مـورد اتفاق يا مورد اختلاف همانند آن كه از سوى فقيهان صحابه و از طريق اجتهاد و راى استنباط شده است .

بدين سان است كه راى از ديدگاه صحابه قياس , مصالح مرسله , سد ذرايع , استحسان و ديگرمنابع تـبعى را در برمى گيرد, شيوه هايى كه در اجراى آنها در مقام اجتهاد و استنباط اختلاف ورزيده و در نتيجه ديدگاههايى متفاوت در احكام فقهى ابراز داشته اند.

گفتار دوم : اجتهاد به راى صحابه از طريق قياس

قياس در لغت و اصطلاح

قياس در لغت عبارت است از اندازه گرفتن و برابر كردن .
گفته مى شود: قست الثوب المتر,يعنى پـارچـه را بـه مـتـر انـدازه گـرفـتم , همچنين گفته مى شود: فلان لايقاس بفلان , يعنى فلانى درشرافت و برترى با فلانى برابر نيست .

اما در اصطلاح , قياس عبارت است از برابر دانستن واقعه اى كه نصى درباره حكم آن نرسيده است , بـا واقـعـه اى كه نصى بر حكم آن دلالت كرده است , به واسطه اشتراك هر دو واقعه درعلت حكم مذكور. ((1175)) تـوضـيـح ايـن فـرايـنـد اجـتـهـادى كـه در اصطلاح اصوليين قياس خوانده مى شود از اين قرار اسـت :جـمـهـور فـقـهـا بـراين اتفاق دارند كه احكام شرع كه در ادله نقلى يا همان نصوص آمده اسـت بـيـهـوده تـشـريع نشده بلكه براى برآوردن منافع و مصالح بندگان وضع شده است , خواه عـقـل بـشـرى بدين مصالح و منافع راه يابد و خواه راه نيابد .
اما به هر روى , اين مصالح در واقع و درنفس الامر وجود دارند.
آن دسـتـه از احـكـام كـه عـقـل مـصلحت آنها را درك نمى كند احكام تعبدى نام مى گيرد و بر همه مكلفين است كه اين گونه احكام را همان سان كه در دليل آمده است انجام دهند .
در اين نوع ازاعـمـال بـه هـيـچ وجـه قـيـاس جـارى نـمى شود و از اين قبيل است : تعداد ركعتهاى نمازها, شـمـارروزهـايـى كـه بـايـد روزه گرفت , تعداد دورهاى طواف , مجازاتهاى تعيين شده در شرع همانندحد زنا كه صد شلاق است يا حد قذف كه هشتاد تازيانه است , و كفاره شكستن سوگند كه اطـعام ده مسكين يا سه روز روزه گرفتن است .
در اين گونه احكام و وقايع عقل انسان مصلحتى را كـه وجود دارد به طور تفصيل و جزئى درك نمى كند و به هيچ وجه هم نمى توان واقعه اى ديگر رابـر آنـهـا قـيـاس كـرد .
از هـمـيـن روى اسـت كـه اصـوليين مى گويند: در عبادات , حدود و كـفـارات ,سـهـام ارث و احكامى از اين نوع كه عقل علل و حكم آنها را نمى تواند درك كند قياس جارى نيست .

امـا اگـر احكام از آن دسته اى باشند كه عقل مى تواند مصالحى را كه اين احكام براى برآوردن آنها تـشـريـع شـده اند درك كند بر همه مكلفين است كه آنها را در واقعه هايى كه موضوع ادله نقلى يا هـمـان نـصـوص شرعى است اجرا كنند, و همچنين بر مجتهدان است كه مصلحتى را كه شارع از وضع آن احكام خواسته و نيز علت ظاهرى را كه شارع آن احكام را بدانها پيوند زده است ـ زيرا اين پيوند دادن آشكار برآورنده آن مصلحت است ـ بيابند و بشناسند تا اگر باواقعه اى جز آنچه موضوع نص است روياروى شوند و برايشان روشن شود همان علت كه درحكم مذكور وجود داشته در اين واقعه نيز هست بتوانند همان حكمى را براى آن واقعه مقرردارند كه در نص شرعى براى واقعه اى خاص و به منظر برآوردن مصلحتى كه شارع خواسته آمده است , براى نمونه اين حديث پيامبر(ص ) كه (لايرث القاتل ) بر حكمى در واقعه اى معين دلالت مى كند و اين حكم و واقعه به ترتيب عبارتند از حـرمـان از ارث , و قـتل مورث از سوى وارث .
اينك اگر مجتهدى با اجتهاد خود بدان برسد كه مصلحت موردنظر شارع در اين حكم بازداشتن انسان از شتاب ورزيدن در كار پيش از فرا رسيدن زمانش و همچنين محروم ساختن مجرم از بهره بردن از جرم و جنايت خويش مى باشد, و نيز بدين برداشت برسد كه علت ظاهرى كه شرع حكم را بدان ربط داده قتل است ـ چرا كه در ربط دادن آن مـنـع و مـحـروميت به فعل كشتن همان مصلحت مقصود برآورده مى شود ـ و پس از آن واقعه اى ديـگـر در بـرابرش مطرح شود, و آن اين كه (موصى له ) موصى را كشته است , و در اين جا مجتهد چـنـيـن تشخيص دهد كه علتى كه حكم واقعه نخست بدان مربوط دانسته شده در اين واقعه نيز وجـود دارد ـ درچـنين فرضى ـ به يك نتيجه جديد خواهد رسيد و آن عبارت است از برابرى اين واقعه با واقعه قبلى در حكم شرعى به واسطه برابرى آن دو در علت حكم .
بدين ترتيب , از ديدگاه چـنـيـن مـجـتـهدى حكم محروميت وارث قاتل به نص شرعى و حكم محروميت موصى له قاتل به قياس ثابت مى شود.
از اين رو روشن مى شود كه فرايند قياس از استخراج علت حكم واقعه مذكور در دليل يا همان نص آغـاز مـى شـود ـ و ايـن چـيزى است كه (تخريج مناط) ((1176)) خوانده شده است ـ ومرحله بعد جـسـتـن و يـافتن اين علت در واقعه اى است كه نصى درباره حكمش نرسيده است ـ واين به نام (تحقيق مناط) خوانده شده است ـ و سرانجام زمان رسيدن به اين حكم و داورى است كه دو واقعه در عـلـت حكم با يكديگر مساوى اند .
پس از اين سه مرحله است كه مى توان به تساوى دو واقعه در حكم شرعى حكم كرد, مقصود اصلى قياس همين است .
((1177)) از اين ترسيم خلاصه و گذرا دو نكته به دست مى آيد: الـف ـ نقش مجتهد در قياس يافتن علتى است كه حكم مذكور در دليل بر آن مبتنى است ,سپس يـافتن آن و اطمينان يافتن از وجود آن در واقعه تازه پيش آمده , و سرانجام برابر دانستن دو واقعه در حـكم شرعى به واسطه برابر بودن در علت حكم .
بنابراين قياس كننده تنها(كاشف ) حكم ثابت براى موضوع به كمك قياس است , نه (پديد آورنده و جعل كننده )حكم .

ب ـ در شكل گرفتن قياس وجود چهار عنصر ضرورى است : 1 ـ واقعه اى كه درباره حكم آن نصى وجود دارد (يا واقعه اى كه در آن به استناد نص حكم مى شود) و آن را به نام (اصل ) و (مقيس عليه ) مى خوانند.
2 ـ واقـعه تازه پيش آمده كه نصى بر حكم آن نيست و هدف از قياس رسيدن به حكم آن است .
اين واقعه را (فرع ) و (مقيس ) مى نامند.
3 ـ حكم اصلى كه در نص براى واقعه مذكور در آن آمده است .

4 ـ علت حكمى كه شارع در واقعه موضوع دليل يا موضوع نص حكم را بدان منوط دانسته وبر آن بنا كرده است .

برخى اختلاف نظرهاى فقهى در ميان فقهاى صحابه , برخاسته از اختلاف در اجراى قياس

مـساله ميراث جد: در اين مساله كه چنانچه جد مرده با برادران و خواهران غير امى او اجتماع كند چه وضعيتى در سهام ارث پديد مى آيد اختلاف كرده و چهار نظر را ابراز داشته اند: الـف ـ اين كه جد, به قياس بر پدر و پسر پسر (نوه پسرى ), در صورت اجتماع با برادران وخواهران آنـان را حجب مى كند [ مانع رسيدن ارث به آنان مى شود], و بنابراين چنان كه برادران و خواهران در فرقى حضور پدر و يا پسر پسر مرده ارث نمى برند در فرض حضورجد نيز ارث نخواهند برد .
اين نـظـر ابـوبكر, ابن عباس , ابن عمر و بسيارى از ديگر صحابه است و ابوحنيفه و موافقانش نيز بدان گرويده اند.
كسانى از اين گروه به قياس جد بر پدر استناد كرده اند, از اين جهت كه جد در بسيارى ازاحكام و از جمله در ولايت بر قاصر, در اين كه در صورت دزدى از نوه خود دستش قطع نمى شود, و در اين كـه نـمى تواند زكات خود را به نوه بدهد همانند پدر است و بنابراين در اين نيز همانند پدر خواهد بود كه در صورت حضور او برادران و خواهران مرده ارث نمى برند.
اما ابن عباس حكم جد را به جامع مساوات در درجه قرابت و خويشاوندى با مرده بر پسر پسرقياس كـرده اسـت , چـونـان كـه از كـلام او فهميده مى شود, آن جا كه مى گويد: آيا زيدبن ثابت ازخدا نمى ترسد كه پسر پسر را پسر قرار مى دهد و پدر پدر را پدر نمى داند؟
ب ـ ايـن كـه جد برادران و خواهران را حجب نمى كند, بلكه با آنان شريك مى شود و به عنوان يك برادر تنى سهمى از ارث را به زيان آنان از آن خود مى سازد, مشروط بر اين كه سهم اواز يك ششم مـجـموع ارث كمتر نباشد, چه , جد در فرض همراهى با پسر ميت سهم خود را كه يك ششم است مى برد و بنابراين , به طريق اولى بايد در صورت اجتماع با برادران ميت نيزدست كم يك ششم ارث را بـبرد, اگر كه سهمى بيشتر از آن به او نرسد. ((1178)) اين نظرعلى بن ابى طالب (ع ) و موافقان او در مـيـان صحابه است .
اينان بر اثبات اين نظر به استصحاب نيز استدلال كرده و گفته اند: ارث برادران و خواهران به نص قرآن ثابت شده و بنابراين اصل اولى ثبوت ارث براى آنها و عدم حجب از آنـهاست , مگر آن كه نصى يا اجماعى برخلاف برسد و اين در حالى است كه نه نصى برخلاف وجود دارد و نه اجماعى .
افزون بر اين , برادران و خواهران در سبب استحقاق ارث با جد برابرند و بنابراين , واجب است از نظر خود استحقاق ارث هم با يكديگر همسان و برابر باشند, چه اين كه هم قرابت جد و هـم قـرابـت بـرادران وخواهران به واسطه پدر به مرده مى رسد و بنابراين , از نظر ميزان قوت و اسـتـحـكـام خـويـشـاونـدى با مرده در يك رتبه اند .
البته اين استدلال به همان استدلال نخست بـرمى گردد, يعنى آن كه اصل ثابت و اولى وجود ارث براى برادران و خواهران است و از اين اصل جز به واسطه دليل نتوان عدول كرد و چنين دليل هم وجود ندارد.
ج ـ ايـن نـظـريـه از ايـن جنبه كه , به دليل قرار داشتن برادران و خواهران و نيز جد در يك رتبه ازخـويـشاوندى با ميت , اصل وجود ارث براى آنان در فرض حضور جداست با نظريه دوم همگونى دارد, اما در اين نكته با آن نظريه اختلاف مى يابد كه سهم جد در مقاسمه به طريق تعصيب نبايد از ثـلـث كـمتر باشد .
اين ديدگاه ابن مسعود و موافقان او در ميان صحابه است .
اوبر اثبات اين نظر هـمـچنين به قياس اولويت استناد كرده و گفته است : در صورتى كه جد بادختران ميت اجتماع كـنـد سـهـم او از يك سوم كمتر نمى شود و بنابراين به طريق اولى درصورت اجتماع با برادران و خـواهـران نـيز سهم او از اين مقدار كمتر نخواهد بود, چرا كه قرابت دختران با ميت در مقايسه با قرابت خواهران و برادران قويتر است .

د ـ ايـن نـظـريـه يـعـنـى چـهـارمـيـن نـظـريـه از ايـن جنبه كه جد مانع ارث بردن برادران و خواهران نمى شود با نظر على بن ابى طالب همگونى دارد, و از اين جنبه كه سهم جد, در اين فرض كـه ازطـريـق مقاسمه ارث ببرد, نبايد از يك سوم كمتر باشد با نظر ابن مسعود, اما در اين نكته با آن هـر دو نـظـريـه تـفـاوت مـى يـابـد كـه جـد [صـرف نـظر از مقاسمه ] به تعصيب با برادران و خـواهران شريك مى شود, خواه تنها او باشد و برادران مرده , خواه او باشد و خواهران مرده , و خواه اوبـاشـد و هـم بـردران و هـم خـواهـران مـرده .
ايـن ديـدگاه زيدبن ثابت و موافقان او در ميان صـحابه است و سه تن از پيشوايان مذاهب (مالك , شافعى و احمد) دو شاگرد ابوحنيفه , و بسيارى ازديگر فقيهان مدينه و شام و عراق نيز آن را پذيرفته اند. ((1179)) خـلاصه ديدگاه زيدبن ثابت اين است كه جد به عنوان يك برادر تنى با برادران تنى و يا به عنوان يـك بـرادر نـاتنى پدرى با برداران ناتنى پدرى شريك مى شود و در هر صورت نبايدسهم او از يك سوم اصل مال كمتر باشد, البته مشروط به آن كه وارث در كنار آنان وجودنداشته باشد .
اما اگر در كـنار جد و اخوه وارث وجود داشته باشد وارث سهم خود را مى گيردو پس از آن جد از ميان يكى از ايـن سـه (مقاسمه به اعتبار عصبه , يك سوم آنچه پس از كنارگذاشتن سهم وارثان باقى مانده اسـت , و يك ششم همه مال ) هر كدام را كه برايش بهتر است برمى دارد كه همان سهم ارث شرعى اوست .

شـيخ معروف كردى ميزان ارث جد در هر يك از دو صورت پيشگفته را در قالب چند بيت به نظم كشيده است .
((1180)) مـشـاهـده مـى شـود كـه زيـدبـن ثـابـت در ايـن مـسـاءلـه بـا بـرخى از اصولى كه مبناى ساير ديـدگـاههاى اوست مخالفت ورزيده است و به همين دليل , اين مساله به مساله (اكدريه ) شهرت يافته , چراكه موضع وى در اين مساله چندان روشن نبوده , بلكه موضعى تيره و مبهم است .
صورت اين مساله عبارت از آن است كه زنى بميرد و از او جد, همسر, مادر و خواهر غير امى (اعم از آن كه تنى باشد يا تنها از طرف پدر انتساب داشته باشد) برجاى ماند .
از اصول راى مذكور زيدآن است كه جد عصبه برادران مى شود و ميان آنان با جد مقاسمه صورت مى پذيرد .
همچنين از اصول زيد است كـه در مـسـائل ارث جـد عول وجود ندارد, با آن كه وى در اين مساله نوعى عول به ميان آورده و افـزون بـر اين سهام خواهر و جد را با همديگر جمع كرده و آن را به سه قسمت نموده , يك سوم را سـهم خواهر و دو سوم باقيمانده را سهم جد دانسته است .
((1181)) اين اقدام زيدبن ثابت نظيرى در ابـواب ارث نـدارد, و آنـچه او را بدان واداشته اين بوده كه وى ديده است سهم خواهر از ارث به نـص قرآن نصف مال است و از ديگر سوى نمى توان سهم اورا به واسطه جد از بين برد, و همچنين نبايد سهم جد در هيچ صورتى از يك سوم يا يك ششم كمتر شود .
همين دو جهت وى را به راه حل پيشگفته ناگزير ساخته و از همين جاست كه شيخ ‌معروف مى گويد: جد همانند دو دختر يا دو خواهر به شمار رفته و دو سوم را مى گيرد و خواهر نيز يك سوم .
وبدين سان در ثبوت فرض براى خواهر و تبوت تقسيم براى جد هم رحم و هم تعصيب مراعات شده است .

اين آراى صحابه در مساله ارث جداست كه به سبب اجتهاد به راى و اختلاف نظر در اجراى قياس در آن اختلاف ورزيده اند و همين نيز در اختلاف فقهاى تابعين و مذاهب تاثير داشته است .

ارث و مهر زنى كه شوهرش پيش از همبستر شدن با او درگذشته است : در تـعـيـيـن مـيـزان مـهـر و همچنين ارث زنى كه شوهرش براى او مهرى تعيين نكرده و پيش ازهمبسترى با او مرده است اختلاف ورزيده اند و اين اختلاف هم برخاسته از مردد بودن قياس اين مـسـاله بر دو اصل متفاوت است , چه , كسانى اين مساله را بر يكى از دو اصل و برخى آن رابر اصل ديگر قياس كرده اند.
عـبـداللّه بـن مـسـعـود بـر ايـن نـظـر اسـت كه چنين زنى به قياس بر هر زن ديگرى كه از نظر زيـبـايـى ,كـمـال , خانواده و موقعيت خانوادگى در مرتبه اى مساوى اوست مهرالمثل مى برد, به ديـگـرسـخـن , همان مهرى كه به هر زن ديگرى از خويشاوندان او و در صورت نبود خويشاوندان به هر زن ديگرى كه در سطح اجتماعى برابرى با او قرار دارد مى دهند به استناد جامع مساوات در مـوقـعـيـت و پايگاه اجتماع , به او نيز داده شود .
اين ديدگاه ابن مسعود به روايت معقل بن سنان اشجعى كه مى گويد داورى ابن مسعود با داورى رسول خدا موافق بود تقويت و تاييدشده است و ابوحنيفه و ساير موافقان او در ميان فقهاى مذاهب نيز آن را اختيار كرده اند.
اما در برابر, على بن ابى طالب بر اين نظر است كه چنين زنى بر آن كه برايش مهرى تعيين نشده و قـبل از همبسترى طلاق داده شده است قياس مى شود و اين به استناد جامع (عدم صداق ) درهر دو مـسـاله است و حكم اصل نيز به آيه : (لاجناح عليكم ان طلقتم النساء مالم تمسوهن ان تفرضوا لهن فريضة ). ((1182)) ثابت شده است .
او چنين عقيده دارد كه اين زن ارث هم مى برد.
گـفـتنى است ديدگاه ابن مسعود در اين مساله نه بر نص و حديث , بلكه مبتنى بر اجتهاد و راى اواست .
كمال بن همام مى گويد: ابـن مـسعود به راى عمل مى كرد, هر چند وى از شنيدن روايتى كه موافق راى او بود و مرگ رابه دليل وجوب عده به سبب آن ملحق به دخول مى دانست , شادمان شد. ((1183)) فـقـهـاى صـحـابـه در جـواز قتل گروهى از انسانها به قصاص قتل يك نفر اختلاف ورزيده اند و اين اختلاف از چگونگى عمل آنان به قياس برخاسته است : عـلـى بـن ابـى طـالـب , عـمـربـن خـطاب , مغيرة بن شعبه و ابن عباس بر اين نظرند كه چنانچه گروهى يك تن را بكشند و عمل هر يك از آنان به گونه اى باشد كه اگر تنها نيز مى بود قصاص بر اوواجب مى شد همه آنان را مى توان قصاص كرد .
سعيدبن مسيب , حسن , ابوسلمه , عطاء و قتاده نيز همين نظر را برگزيده اند و مذهب مالك , ثورى , اوزاعى , شافعى , اسحاق , ابوثور, اهل راى و احمد ـ در روايتى از او ـ همين است .

اما برخى ديگر بر اين نظرند كه قصاص آنها واجب نيست و تنها بايد ديه بپردازند .
اين نظر ابن زبير اسـت , ابـن ابـى موسى آن را از ابن عباس نقل كرده است , حبيب بن ابى ثابت , عبدالملك ,ربيعه , داوود, ابـن منذر و احمد ـ در يكى از دو روايت ـ نيز آن را برگزيده اند .
اين گروه براى اثبات نظر خود به ظاهر نصوصى استناد جسته اند كه برابرى [شمار افراد] را در قصاص ايجاب مى كند.
از مـعـاذبـن جـبـل و ابـن زبـيـر روايـت شده است كه يكى از افراد گروه قاتل كشته مى شود و ازباقيمانده سهمى از ديه كه بر عهده آنان است ستانده مى شود, چه , هر يك از افراد اين گروه يك (بـرابـر) بـراى مـقتول هستند و نمى توان در مقابل يك نفر چند نفر را كشت , چونان كه براى يك مقتول چند ديه واجب نمى شود. ((1184)) نـقـطه آغاز اين مساله آن جاست كه زنى به همراه يكى از دوستانش فرزند شوهر خود را كشت .
در اين هنگام يعلى بن اميه ـ كارگزار عمربن خطاب ـ براى او نامه نوشت و نظر وى را در اين مساله جويا شد .
عمر در داورى كردن ماند, زيرا مساواتى كه موجب همانند بودن كيفر با جرم است اقتضا مـى كـند كه يك نفر در برابر يك نفر كشته شود, چونان كه ظاهر قرآن نيز همين است .
اين جا بود كـه على بن ابى طالب (ع ) به او فرمود: اى امير مؤمنان , به نظر تو آيا اگر گروهى در دزديدن يك شـتـر همدستى كنند و هر كدام عضوى از آن را بردارند دست همه رانمى بريدى ؟
گفت : آرى , و اين نيز چنان است .
سپس به يعبى بن اميه نامه نوشت كه هر دو رابكش و اگر همه مردم صنعا در اين كار همدست شده باشند همه را بكش .
((1185)) در ايـن مـسـاله على بن ابى طالب (ع ) گروهى را كه در قتل همدست شده باشند بر گروهى كه دردزدى هـمـدسـتـى كنند قياس كرد و جامع اين قياس هم مشاركت داشتن و همكارى داشتن بايكديگر در ارتكاب جرم است .
عمر نيز با اين قياس موافقت كرد و فرمان داد مجازات قصاص را در حـق قـاتلانى كه به صورت مشترك مرتكب قتل شده اند اجرا كنند و روشن است كسانى كه با اين نظر مخالفت ورزيده اند به اين قياس عمل نكرده اند.
ايـن راى و اجـتـهـاد عـلـى بـن ابـى طـالـب و عمربن خطاب و موافقانشان اجراى حكم علت در مـواردمشابه و نيز موجب صيانت از جان مردم است , چه , بدين ترتيب مجرمان مى دانند اگر همه نـيـزدر قـتـل يـك بـيگناه همدست و همراه شوند به همين جرم به قتل خواهند رسيد. ((1186)) ازهـمـيـن روى مـى تـوان ايـن مـسـالـه را در ذيـل اجتهاد و راى از طريق سد ذرائع يا مصلحت مرسله جاى داد, زيرا اين دو طريقه نيز در اين مساله جارى است .
((1187))

گفتار سوم :اجتهاد صحابه از طريق مصالح مرسله , سد ذرايع واستحسان

در اين گفتار هر يك از اين سه طريق را به صورت جداگان مورد بحث قرار مى دهيم .

عمل به مصلحت

مصلحت در لغت و اصطلاح

مـصـلـحـت در لغت عبارت است از آن كه چيزى برحسب آنچه مقصود از آن است بر هياتى كامل بـاشـد, هـمانند آن كه قلم بر هياتى باشد كه بتوان به وسيله آن نوشت .
اين كلمه همچنين ازباب اطلاق اسم مسبب بر سبب بر كارهايى كه نفعى در پى مى آورد اطلاق مى شود. ((1188)) اما در عرف , مصلحت عبارت است از سببى كه به صلاح و منفعتى انجامد, همانند تجارت كه انسان را به سود مى رساند.
بـه گـفـتـه غـزالـى مـصـلـحت در اصطلاح علماى اصول اصالة عبارت است از جلب منفعت يا دفع مفسده , ولى مقصود ما از مصلحت پاسداشتن هدف و مقصود شارع است .
((1189))

اقسام مصلحت

اصوليين مصلحت را, برحسب آن كه آيا شرع آن را معتبر دانسته يا نه , به سه دسته تقسيم كرده اند: الف ـ مصالحى كه شارع آنها را معتبر دانسته و احكامى كه مى تواند آنها را برآورده سازدجعل كرده اسـت .
ايـن نـوع از مـصلحت حجت است و حاصل آن به قياس برمى گردد, چه , اين نوع مصلحت عبارت است از اقتباس حكم از آنچه از نص و اجماع تعقل مى شود. ((1190)) روشن است كه اين نوع در اين جا موضوع بحث ما نيست .

ب ـ مصالحى كه شارع اعتبار آنها را الغا كرده است و بر اين الغا مصالحى مترتب ساخته كه ازاعتبار آنـهـا افـزونتر است و به همين سبب استدلال به چنين مصالحى جايز نيست .
براى نمونه ,مساوات دخـتـر با پسر در سهام ارث مصلحتى است كه شارع الغاى آن را اعتبار كرده و ميان اين دو تفاوت نـهـاده است و بر اين تفاوت مصلحت ديگرى را بنا كرده كه از مصلحت آن مساوات قويتر و مهمتر اسـت .
ايـن مـصـلحت قويتر عبارت است از الزام مرد به وظايف ومسؤوليتهايى كه زن بدانها ملزم نـشـده اسـت و عـلت آن هم تفاوت تكوينى زن و مرد و تفاوت طبيعت وظايف هر كدام از آنها در زندگى است .

اين نوع از مصلحت نيز قطعا در اين جا موضوع بحث نيست .

ج ـ مصالحى كه شرع نه بر الغا و نه بر اعتبار آنها تصريح كرده است .
همين نوع از مصالح دراين جا موضوع بحث ماست .

صـحـابه در صدر اسلام به تعريف مصلحت اهتمامى نداشتند, بلكه همه همت آنان متوجه يافتن و برآوردن مصلحت بود, گرچه از آن تعبير به (خير) كرده اند, چونان كه بخارى روايت مى كند: زيـدبـن ثـابـت مى گويد: ابوبكر به هنگام كشته شدن ساكنان يمامه ((1191)) در پى من فرستاد.
دراين هنگام عمربن خطاب نزد ابوبكر بود .
ابوبكر [به من ] گفت : عمر برايم خبر آورده است كه در يـمـامـه از قـاريـان قرآن بسيار كشته اند و اينك من بيم آن دارم كه در جاهايى ديگر نيز قاريان را بـكـشند و بدين ترتيب بخش فراوانى از قرآن از دست برود, من چنين روا مى بينم كه فرمان دهى قـرآن را گـرد آورنـد .
مـن [ابوبكر] به عمر گفته ام : چگونه كارى را انجام مى دهى كه رسول خدا نكرده است ؟
عمر گفته : (هو واللّه خير) به خداوند سوگند همين كار مصلحت است , اوپيوسته در اين باره به من مراجعه كرده تا آن كه خداوند سينه ام را براى چنين كارى گشوده است .
تو مردى جوان و خردمندى و تو را متهم نمى دانيم و تو خود وحى رسول خدا رامى نوشته اى .
گفتم [زيد]: چـگـونه كارى انجام مى دهيد كه رسول خدا نكرده است ؟
ابوبكرگفت : (هو واللّه خير) به خداوند سوگند همين مصلحت است .
((1192)) از ايـن گفتگوى ميان ابوبكر و عمر و ميان ابوبكر و زيدبن ثابت چنين برداشت مى شود كه مقصود آنها از (خير) مصلحت امت اسلامى است .

تشريع اسلامى و مصلحت

بـه رغـم قـاصـر بـودن عـقـل انسان از درك برخى از مصالحى كه در احكام وجود دارد, هر كس دراحـكـام فـقـه اسلامى بررسى كند خواهد ديد هر حكمى از اين احكام براى جلب منفعت انسان يابراى دفع مفسده اى از او يا رفع تنگنايى از او وضع شده است .

بـراى نـمـونـه , وجوب ايمان به خداوند و صفات او راه نجات و نشان بلندى و كرامت انسان است , پايبندى به عبادات راه صفاى دل , رمز اخلاق و وسيله منع انحراف و همچنين طريق آشنا شدن با مـصـالـح هـمگانى مردم و اهتمام ورزيدن نسبت به آنهاست , احكام مالى عام وخاص در بردارنده همكارى , همدلى و مهرورزى متقابل ميان مردم و نيز نمادى از جنگ بافقر و دستگيرى ضعيفان و راهـى بـراى تـقـويت اقتصاد جامعه اسلامى است , مجازاتهاى بازدارنده از جرايم سنگين موجب حمايت از حيات افراد و آسايش جامعه و همچنين پاسدارى از فضيلتها و پاسداشت حقوق معنوى و مـادى است , تنظيم روابط خانوادگى موجب صيانت آبرو و حيثيت و تقديس روابط خانوادگى و بـقـاى نـوع انـسـان اسـت , احكام ارث دربردارنده توزيع عادلانه دارايى ها و پخش كردن ثروت و جـلـوگـيرى از انباشت آن در دست گروهى اندك و در نتيجه , بروز كينه و نزاع ميان نزديكان و خـويـشـاونـدن اسـت ..., و از ايـن قبيل احكام شرعى كه هر كدام براى برآوردن مصلحت يا مصالح معينى از مصالح بندگان تشريع شده است .

تبدل احكام به تبدل مصالح نسخ شمرده نمى شود

بـرخـى از مـردم بـر ايـن گمانند كه عمل به مصلحت به ديگرگون شدن شريعت و برگرداندن وضـع و مـاهـيـت آن مـنـجـر مـى شـود, و بـدين ترتيب هر چه نزد مردم مصلحت داشته باشد به هـدف رسـيـدن به آن نصى از نصوص شرعى را وامى گذارند و از احكام شرعى دست مى كشند و ايـن خـود نـوعـى نسخ حكم شرعى به واسطه راى و اجتهاد است , حال آن كه به اجماع امت , پس ازوفـات پـيـامـبـر هـيـچ نـسـخـى در احـكـام شـرعى وجود ندارد .
از ديدگاه اين گروه گاه مـى تـوانـدپـايـبـنـدى بـه مـصـلـحـت و اعـمال آن و قدرت بخشيدن بدان به واگذاشتن همه نصوص بينجامد.
اما اين گمانى نادرست است , زيرا اين تبدل تنها پاره اى از احكام شرعى را دربرمى گيرد وآنها نيز ـ چـنـان كـه خـواهـد آمد ـ احكامى هستند كه در هنگام جعل بر مصالح موقت و گذرايى مبتنى بـوده انـد .
افزون بر اين , هيچ كس نمى تواند حكمى را كه مشمول تبدل شده است منسوخ ‌بخواند, بلكه اصل حكم موجود است و آنچه برداشته شده تنها اجراى حكم سابق است و آن هم به اين دليل كـه آن حـكم مبتنى بر مصلحتى است و در بودن و نبودن بدان وابسته است , واصولا هر مصلحتى نيز مستند به اصل است و اصل هم ماندگار.
شاطبى مى گويد: اخـتـلاف احـكام در هنگام اختلاف نتايج , در حقيقت , اختلافى در اصل خطاب نيست , زيراشرع و حكم شرعى بر اين اساس وضع شده كه تا دنيا برجاست , اين احكام نيز برجاست .
تكليف نيز در شرع چنين است و با گذشت زمان نياز به افزودنى ندارد, بنابراين تنها معناى تغيير و اختلاف احكام آن است كه چون نتايج تفاوت يابد هر عادتى به اصلى شرعى بازگرددو به استناد آن اصل درباره اش حكم شود. ((1193))

عمل صحابه به مصلحت