در ايـن دوآيه حكمها با يكديگر متفاوت است در اولى وجوب بريدن دست است و در دومى وجوب شستن دست و سببها هم با يكديگر متفاوت مى باشد .
در اولى دزدى است و در دومى قصد نماز و يا برخاستن براى نماز.
صورت چهارم دو حكم متفاوت و دو سبب يكى است , همانند واژه (ايدى ) كه در آيه تيمم (فلم تجدوا ماءفتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وايديكم ) ((376)) , به صورت مطلق آمده است در آيه وضو مقيد به مـرافـق .
در اين دو آيه حكمها با يكديگر متفاوت است : در آيه اول وجوب مسح و در ديگرى وجوب شستن .
و سبب آنها يكى مى باشد, زيرا هر دو اراده نماز داشتن يابرخاستن براى نماز است .

برخى ادعا كرده اند كه اين صورت هم مورد اختلاف نيست و همه درباره ممنوعيت حمل مطلق بر مقيد اتفاق نظر دارند .
باز هم آمدى از كسانى است كه اين ادعا را كرده است .
اومى گويد: اگـر حـكـم آن دو دلـيـل بـا يـكـديگر متفاوت باشد, در اين اختلافى نيست كه نمى توان يكى را بـرديگرى حمل كرد, خواه هر دو دليل دليل امر باشد يا نهى يا يكى امر باشد و ديگرى نهى , وخواه سـبـب آنها يكى باشد خواه متفاوت ((377)) اما واقعيت خلاف اين ادعاست , چه , در اين مساله هم اختلاف نظر وجود دارد .
نووى در المجموع مى گويد: بـنـابـر مـشهور مذهب ما اندازه واجب ـ از دستها در هنگام تيمم ـ تا آرنج است .
مالك , ابوحنيفه و بيشتر عالمان همين نظر را برگزيده اند .
اما عطاء, مكحول , اوزاعى , واحمد مى گويند: اندازه تيمم تا مچ است .
ماوردى و ديگران از زهرى نقل كرده اند كه گفته : مسح تا زير بغل است .

نووى چنين ادامه مى دهد: اصـحـاب ما بر اين مدعا ادله فراوانى آورده اند كه استدلال به آنها اثبات مدعا نمى كند و به همين دليل من آنها را واگذارده ام .
يكى از قويترين اين ادله آن است كه خداوند در وضو به شستن دستها تا آرنج فرمان داده است .

همو پس از نقل آيه (فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا وامسحوا بوجوهكم و ايديكم )مى گويد: در ايـن آيـه مقصود از (دست ) همان است كه پيشتر به قيد (تا آرنج ) مقيد شده و بنابراين [دست ] مطلقى كه در اين آيه آمده بر همان مقيد حمل مى شود, بويژه آن كه هر دو حكم دريك آيه است .

وى سپس مى افزايد: شافعى همين دليل را با عبارتى متفاوت آورده و بدين مضمون گفته است : خـداونـد در آغـاز آيـه شستن اعضاى چهارگانه را در وضو واجب ساخته , و سپس در ادامه آيه دو عـضو از اين چهار عضو را در تيمم حذف كرده است و بدين ترتيب دو عضو در تيتمم باقى مانده با همان وضعى كه در وضو براى آنها ذكر شده است , چه اگر وصفشان در دو حكم تفاوتى داشت آن را بيان مى كرد. ((378)) حـنفيه هم مى گويند: در صورت مورد بحث بايد به مقيد عمل شود, ولى نه از طريق قاعده حمل مطلق بر مقيد, بلكه از طريق تمسك به برخى از روايات , ((379)) يا تمسك به اين دليل كه مقصود از (كفين ) در آيه ساق دست است , از باب اطلاق نام جزء بر كل .
((380)) امـا اكـثـريـت مالكيه , ((381)) و حنبليه ((382)) بر اين نظرند كه مطلق بر مقيد حمل نمى شود ومسح تا آرنج لازم نيست , بلكه تا مچ بسنده مى كند.
صورت پنجم سبب متفاوت و حكم يكى است , همانند اطلاق (رقبة ) در كفاره ظهار در آيه (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لماقالوا فتحرير رقبة من قبل ان يتماسا) ((383)) و تقييد آن به وصف (مومن ) در كفاره قتل خطا در آيه (ومن قتل مؤمنا خطا فتحرير رقبة مؤمنة ). ((384)) در ايـن دو آيه حكم يكى مى باشد و آن وجوب آزاد كردن برده است و سبب متفاوت است ,در اولى ظهار است و در دومى قتل خطا.
در ايـن مـسـالـه حـنـفـيـه و موافقانشان بر اين نظر شده اند كه مطلق بر اطلاق و مقيد بر تقييد خودباقى بماند و به هر كدام جداگانه و در جاى خود عمل شود. ((385)) اما شافعيه و موافقانشان برآنند كه مطلق بر مقيد حمل مى شود, اما درباره جزئيات و چگونگى اين حـمـل كـردن با يكديگر اختلاف ورزيده اند: اكثريت بر آن شده اند كه بدون هيچ شرطى مطلق بر مقيد حمل مى شود و اين يك حمل و تفسير لفظى است .

شيرازى مى گويد: كـسـانـى از اصـحاب ما گفته اند از جنبه لغوى [مطلق بر مقيد] حمل مى شود, زيرا قرآن از آغاز تاپايان به سان يك كلمه است .
((386)) در بـرابـر, مـحـقـقـان ايـن گـروه هـمانند شيرازى ((387)) و بيضاوى ((388)) كه از متاخران هستندمعتقدند مطلق با قياس به مقيد تقييد مى شود .
البته اين گروه به وجوب اين قياس معتقد نـيـسـتـنـد,بلكه مى گويند: اگر قياس صحيحى فراهم گردد تقييد ثابت است و گرنه نه .
اين گروه بر اين نظرند كه چنانچه (علت جامع ) ميان مطلق و مقيد فراهم باشد مطلق بر مقيد حمل مـى شـود وگـرنـه نـمـى توان مطلق را مقيد گرفت .
رازى اين ديدگاه را عادلانه ترين ديدگاه مى داند, و آمدى هم مى گويد: اگر وصف جامع ميان مطلق و مقيد موثر باشد, يعنى به نصى يا به اجماعى ثابت شده باشد وحكم كـردن بـه تـقـيـيـد واجـب اسـت و اگـر ايـن وصـف جـامـع از حـكـم مـقـيـد استنباط شود واجب نيست .
((389)) عـلـمـاى مـالـكـيـه به همين تفصيل گراييده اند. ((390)) اما حنابله در اين مساله بر ديدگاهى واحـداتـفـاق نـظـر نـيـافـتـه اند, چه , قاضى ابويعلى بر اين عقيده است كه مطلق بر مقيد حمل مـى شـود,ابواسحاق بن شاقلا به عدم جواز اين حمل عقيده دارد و به هر كدام از مطلق و مقيد در جـاى خـود عـمـل مـى كـند .
ابن قدامه مقدسى گفته است كه از امام احمد سخنى حاكى از اين ديـدگـاه روايـت شـده است , و سرانجام ابوالخطاب مى گويد: اگر قياسى اين حمل را تاييد كند حمل صورت مى پذيرد, و گرنه نه .

بدين ترتيب مى توان گفت حنابله در اين مساله سه نظر دارند: 1 ـ نـظـرى هـمـاهـنـگ بـا كـسـانـى از ديـگـر مذاهب كه معتقدند مطلق به هيچ وجه بر مقيد حمل نمى شود.
2 ـ نظرى هماهنگ با اكثريت شافعيه , مبنى بر حمل , به طور مطلق .

3 ـ نـظـرى مـبـتـنـى بـر ديـدگـاه بـرخـى از محققان شافعى و برخى از مالكيه , يعنى حمل از طريق قياس و نه از طريق لفظ. ((391)) يكى از ثمره هاى فقهى اين اختلاف كه آيا مطلق از طريق لفظى بر مقيد حمل مى شود يا ازطريق قـياسى , اين مساله است كه رازى در المحصول ((392)) از آن سخن به ميان مى آورد,مبنى بر اين كـه چـنانچه در جايى حكمى مطلق بيايد و در جايى ديگر, حكمى همانند آن در دوموضع متضاد تقييد شود حكم آن چيست , به عنوان مثال روزه قضاى رمضان در آيه (فعدة من ايام اخر) ((393)) مطلق آمده است , روزه بدل قربانى حج تمتع در آيه (فمن لم يجد فصيام ثلاثة ايام فى الحج وسبعة اذا رجـعـتـم ) ((394)) مـقـيـد به پراكنده بودن از هم , و روزه كفاره ظهاردر آيه (فصيام شهرين متتابعين ) ((395)) مقيد به پى درپى بودن آمده است .

رازى مى گويد: در چـنـيـن فـرضى آنان كه به تقييد لفظى مطلق به مقيد عقيده دارند مطلق را به اطلاق خود بـاقـى مـى گذارند, زيرا [تقييد مطلق فرض بحث يعنى روزه گرفتن به هر دو مقيد امكان ندارد و]تقييد آن به يكى از آن دو سزاوارتر از تقييد به ديگرى نيست .

امـا كـسـانـى كـه مـطلق را از طريق قياس بر مقيد حمل مى كنند مطلق مورد بحث را بر همان مقيدى حمل مى كنند كه قياس بر آن سزاوارتر است .

اين قاعده اى است كه اثر آن در بسيارى از احكام آشكار مى شود. ((396))

ديدگاه نگارنده

نـگـارنـده , بـه دلايـلى كه مهمترين آنها را ذيلا مى آورم , همان نظريه اكثريت يعنى حمل مطلق بـرمـقـيـد در صـورتـهـاى مـمـكن از صور پنجگانه , را ترجيح مى دهم چه اين حمل را از طريق لفظبدانيم يا از طريق قياس .

1 ـ مـقيد گوياى چيزى است كه مطلق درباره آن خاموش است .
به همين دليل سزاوارتر است كه مقيد بيان مطلق باشد, البته تا زمانى كه حكم دو دليل مطلق و مقيد يكى است , هر چند هم سبب متفاوت باشد.
2 ـ حـكـيـم بـه هـدف افـزودن بـيـان و تـوضـيـح به كلام خود زيادتى براى آن مى آورد و بدين سـبـب پـسـنـديـده نيست اين زياده را ناديده بگيريم , بلكه بايد اين زياده را همراه با اصل كلام او بـه گـونـه اى تـفـسـيـر كـنيم كه گويا ـ آن سان كه شافعى مى گويد ((397)) ـ هر دو را با هم گفته است .

3 ـ آنچه مقيد ايجاب مى كند يقينى است و آنچه مطلق ايجاب مى كند جاى احتمال دارد وعمل به دليل يقين آور سزاوارتر از عمل به دليل محتمل است .
((398)) 4 ـ يـكـدسـت و يـكـپـارچه بودن كلام خداوند ـ هر چه درباره اش گفته شده باشد ـ اين معنا را دربـردارد كـه احـكـام الـهـى ذكر شده در اين كلام هماهنگ وهمگون است , چنان كه به عنوان مثال كفاره قتل و ظهار هر كدام كفاره اى در برابر يك گناه و پاك كننده يك گناه است .

5 ـ حتى حنفيه هم كه دراين مساله با اكثريت مخالفت ورزيده اند در عمل نتوانسته اند درصورت وحدت موضوع و حكم و اطلاق و تقييد در سبب , به قاعده خود مبنى بر عدم حمل مطلق بر مقيد پايبند بمانند و به همين سبب تنها در شتر سائمه زكات قرار داده اند.

مبحث اول :تقسيم لفظ به اعتبار وضع (دنباله )

فصل دوم :عام و تاثير آن در اختلافات فقهى

گفتار اول : عام و دلالت آن

انواع عام

عـام : لـفـظى اسـت در بـرگيرنده همه آنچه مى تواند آن را به وضع واحد در برگيرد, بدون آن كه حصرى در كار باشد. ((399)) عام به سه گونه اصلى تقسيم مى شود: لغوى , عرفى , و عقلى .

عام لغوى : عام لغوى آن است كه از وضع لغت استفاده شده است , و خود دو حالت دارد: الف ـ عام بنفسه (بى واسطه ) ((400)) كه مصاديق سه گانه آن عبارتند از: 1 ـ اسـمـاء شرط : اين اسامى عموم و فراگيرى را در هر چه مى تواند دربرگيرد مى رساند .
يكى از اين اسماء واژه (من ) است .
مانند اين سخن پيامبر(ص ) كه (من بدل دينه فاقتلوه ) ((401)) .
فقها در حكم به قتل مرتد به عموم اين دليل استناد كرده اند.
2 ـ اسـمـاء استفهام : يكى از اين اسماء (ما)ى استفهام است و نمونه آن در حديث , روايت معاذاست كـه از پـيـامـبـر(ص ) پرسيد: (ما يحل للجرل من امراته وهى حائض ؟
قال : ما فوق الازار) ((402)) .

مـالـكـيـه در تـحـريم بهره بردن از پايين تنه حائض به اين حديث استنادجسته اند, ((403)) ولى اكـثـريـت بـا اسـتـنـاد بـه حديث (اصنعوا كل شى ء الا النكاح ) ((404)) با اين نظر مالكيه مخالفت ورزيده اند.
3 ـ موصولات : از آن جمله است واژه (الذين ) در آيه (والذين يظاهرون من نسائهم ). ((405)) برخى از شـافعيه به استناد عموم (الذين ) در اين آيه گفته اند ظهار براى ذمى هم وجود دارد و براو هم لازم مى شود. ((406)) ب ـ عام با واسطه كه از آن جمله است : 1ـ جـمـع معرف به (ال ) استغراق , همانند واژه (المطلقات ) در آيه (والمطلقات تيربصن بانفسهن ثلاثة قروء). ((407)) 2ـ جـمـع مـعـرف بـه اضـافـه , هـمـانـند (اولادكم ) در آيه (يوصيكم اللّه فى اولادكم للذكر مثل حظالانثيين ). ((408)) 3 ـ نـكـره واقـع در سـيـاق نـفى , همانند (وصيت ) در فرموده پيامبر(ص ) كه (ان اللّه اعطى كل ذى حق حقه فلا وصية لوارث ). ((409)) عام عرفى : مقصود از عام عرفى مجموع چيزهايى است كه يك مفهوم عرفا آن را شامل مى شود, همانندحرمت هـر نـوع بـهـره بردن از مادران , بجز از جهت مادرى , در آيه (حرمت عليكم امهاتكم ) ((410)) و از همين قبيل است استدلال مالكيه بر حرمت هر گونه انتفاع از ميته به استناد عموم در آيه (حرمت عـلـيكم الميته ) ((411)) , چه , از آن جا كه در اين آيه نطق تحريم به خود ميته ممكن نيست نوعى اضمار و تقدير لازم است و, چون چيزى خاص براى اين تقديرمعين نشده است بايد هر مصدرى كه اضـمار آن ممكن باشد در تقدير گرفته و يكى از اين مصادر (انتفاع ) است .
بنابراين , بايد تحريم به اين مصدر تعلق بگيرد. ((412)) اما كسانى از فقهااين عموم را منع كرده اند و در نتيجه يا به اجمال آيـه مـلـتـزم شـده و يـا گـفـته اند كه عرف مقصودرا, كه همان خوردن ميته باشد, تعيين كرده است .
((413)) عام عقلى : از آن جـمـلـه اسـت عـمـوم حـكـم به واسطه عموم علت , چنان كه در قياس هست , و همچنين عموم مفعولها كه اقتضاى فعل منفى است , همانند جمله (به خداوند سوگند, كه نمى خورم ) زيرا باخوردن هر ماكولى سوگند شكسته مى شود. ((414))

قطعى يا ظنى بودن دلالت عام

اين مساله محور اختلاف در بسيارى از احكام فقهى است .

در ايـن تـرديـد و اخـتـلافـى نـيـست كه دلالت عام , چنانچه به كمك قرينه اى عموم از آن اراده شده باشد, قطعى است , همانند عموم در آيه ها, (ما من دابة فى الارض الا على اللّه رزقها) ((415)) و(وجعلنا من الماء كل شى ء حي ). ((416)) همچنين در اين اختلافى نيست كه دلالت عام , پس از تخصيص و قطعى نبودن دلالت برباقيمانده افـراد, دلالـتـى ظـنى است , زيرا دليلى كه بر تخصيص دلالت مى كند غالبا با ذكر علت تخصيص هـمـراه اسـت و احتمال آن مى رود كه در برخى از ديگر افراد باقيمانده عام هم وجودداشته باشد.
روشـن است كه با وجود چنين احتمالى دلالت عام بر باقيمانده افراد قطعى نخواهدبود ((417)) , بـراى مـثال , آيه (وقاتلوهم حتى لاتكون فتنه ) ((418)) , پس از تخصيص خوردن ذمى و همچنين كـسـى كه از مسلمانان پناه خواسته است , دليل ظنى شده و تخصيص آن به خبرواحد ـ به اتفاق ـ جـايـز است , و آن خبر واحد روايت ابن عمر است كه پيامبر (ص ) در يكى ازغزوه ها زنى را در ميان كـشـتگان ديد و از آن پس كشتن زنان و كودكان را منع كرد. ((419)) چنان كه مى توان انسانهاى فـلج را نيز با در نظر گرفتن اين علت جامع كه اينان نيز همچون زنان و كودكان قدرت جنگيدن ندارند, مدلول آيه استثنا كرد.
بـنـابـرايـن , تـنـهـا اخـتلاف در عام مطلقى كه با قرينه اى كه هر گونه احتمال تخصيص را نفى مى كندهمراه نباشد و نيز با مخصصى كه نزد همگان پذيرفته است تخصيص نخورده باشد.
اغـلـب حنفيه , برخى از خوارج , و شاطبى , از مالكيه , بر اين نظر شده اند كه دلالت عام بر هريك از افراد خود قطعى و به مانند دلالت خاص بر معناى خويش است .
((420)) اينان به ادله اى استناد كرده اند, از جمله گفته اند: عـمـوم , نـيـازمـنـد آن اسـت كـه با الفاظى از آن تعبير شود .
به همين سبب براى عموم الفاظى وضـع شـده اسـت , و (موضوع له ) لازمه قطعى (لفظ وضع شده ) است تا زمانى كه دليلى برخلاف آن به دست آيد. ((421)) صحابه به الفاظ عام درباره آنچه اين الفاظ بنابر وضع شاملشان مى شود استناد جسته به استغراق و فـراگـيـرى ايـن الفاظ استدلال كرده اند و هيچ كس نيز در اين كار بر آنان خرده نگرفته و همين اجماعى از سوى آنان است .
((422)) در بـرابـر, مـالـكـيـه , شـافـعـيـه , حـنـابـله , برخى از حنفيه همانند ابومنصور ماتريدى , مشايخ سـمـرقند,معتزله , و اباضيه بر آن شده اند كه [دلالت عام قطعى نيست و به همين دليل ] مى توان عام را به دليل ظنى از قبيل خبر واحد و قياس تخصيص زد.
اينان هم بر مدعاى خود ادله اى آورده اند: بـه اسـتـقـرا ثـابـت شده است كه بسيارى از الفاظ عام تخصيص خورده و اين مساله چندان رواج وگسترش يافته كه گفته شده است : هيچ عامى نيست مگر آن كه مخصصى دارد.
احـتـمال تخصيص در عام شبهه اى قوى است و با وجود چنين احتمال و شبهه اى نمى توان دلالت آن بر تمام موضوع له را دلالتى قطعى دانست .

صـحـابـه قـرآن كـريم را به خبر واحد تخصيص زده اند, همانند تخصيص عموم (واحل لكم ماوراء ذلكم ) ((423)) به حديث (لاتنكح المراة على عمتها ولا على خالتها). ((424))

برخى اختلاف هاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فقها در جواز قصر نماز و روزه خوردن رمضان در سفر معصيت اختلاف كرده اند: حـنفيه و موافقان آنان , به استناد عموميت داشتن نصوص مربوط به اين دو موضوع مانند آيه (واذا ضربتم فى الارض فليس عليكم جناح ان تقصروا من الصلاة ) ((425)) و آيه (فمن كان مريضا اوعلى سـفـر فـعدة من ايام اخر) ((426)) بر آن شده اند كه در جواز قصر نماز و افطارروزه رمضان , ميان سفر مباح و سفر معصيت فرقى نيست .

مـالـكـيه مى گويند: استفاده از رخصت يا اجازه روزه و قصر نماز در سفر معصيت , حرام است ,اما عمل (نماز و روزه ) باطل نيست .
((427)) شافعيه و حنابله گفته اند: شرط جواز رخصت مباح بودن سفر است و هر جا اين شرط فراهم نباشد عمل [روزه گرفتن و نماز تمام خواندن ] باطل .

مـنـشـا ايـن اخـتـلاف آن اسـت كـه كـسـانـى كه ادله حاكى از رخصت در سفر را بر عموم خود باقى دانسته اند ميان سفر معصيت و غير معصيت فرقى نگذاشته اند اما كسانى كه معتقدند اين ادله به سفر مباح تخصيص خورده است قصر نماز و افطار را در سفر معصيت جايزندانسته اند. ((428)) فـقـهـا در اين اختلاف كرده اند كه آيا مى توان عمه يا خاله زنى را همشوى او قرار داد يا نه ؟
دراين بـاره دو نظر اختيار كرده اند: اكثريت به بطلان ازدواج دوم نظر داده اند, و در برابر, خوارج و شيعه بـه جـواز آن گـرويـده اند .
علت اين اختلاف هم اختلاف نظر در عمل به مقتضاى آيه (واحل لكم ماوراء ذلكم ) ((429)) است : اكثريت بر آنند كه اين آيه با حديث (لايجمع بين المراة و عمتها ولابين الـمـراة و خالتها) ((430)) تخصيص خورده است , در حالى كه شيعه اماميه و خوارج نظرى خلاف اين دارند .
طوسى مى گويد: هـمسر گرفتن يك زن و همزمان با او عمه و خاله اش , در صورت رضايت دادن عمه و خاله به اين ازدواج , صحيح است .

خوارج چنين نظر داده اند كه اين گونه ازدواج به طور مطلق صحيح است .

دليل ما بر صحت اين گونه ازدواج , اجماع فرقه (شيعه اماميه ) است , و همچنين اين كه اصل جواز چـنين ازدواجى است و منع از آن نيازمند دليل مى باشد, دليل ديگر, كلام خداوند است كه پس از ذكر زنانى كه ازدواج با آنها حرام است مى فرمايد (واحل لكم ماوراءذلكم ). ((431))

گفتار دوم : تخصيص عام

تعريف و اقسام تخصيص

تـخصيص عبارت است از محدود كردن عام به برخى مصاديق آن .
((432)) و يا بيرون كردن برخى از مصاديقى كه لفظ آن را دربرمى گيرد. ((433)) مخصصها دو دسته اند: الف ـ متصل , كه مصاديق آن عبارتند از: 1 ـ استثنا, همانند آيه (والعصر ان الانسان لفى خسر الا الذين آمنوا). ((434)) 2 ـ شرط, همانند آيه (ولكم نصف ماترك ازواجكم ان لم يكن لهن ولد). ((435)) 3 ـ صفت , همانند حديث (فى الغنم السائمة زكاة ). ((436)) 4 ـ غايت , همانند آيه (فاغسلوا وجوهكم وايديكم الى المرافق ). ((437)) ب ـ منفصل .
كه خود بر دو نوع است : نوع نخست : تخصيص به دليل عقل : همانند اين كه در برابر عام (قل اللّه خالق كل شى ء), ((438)) عـقـل حـكـم مى كند كه خداوند خالق خود و صفات خود نيست و بدين ترتيب ازعموم آيه استثنا مى شود.
نوع دوم : تخصيص به دليل شرعى كه داراى اقسامى چند است .
از جمله : 1 ـ تـخـصـيـص كـتـاب بـه كـتـاب , هـمانند تخصيص عموم آيه (والمطلقات تيربصن بانفسهن ثلاثة قروء) ((439)) به آيه (واولات الاجمال اجلهن ان يضعن حملهن ). ((440)) 2 ـ تـخـصـيـص كتاب به سنت متواتر, همانند تخصيص عموم آيه (الزانى والزانية فاجلدا كل واحد مـنـهـما مائة جلدة ) ((441)) به حديث متواتر حاكى از آن كه پيامبر در ماجراى ماعز وهمانند آن زناكار محصن را سنگسار كرد. ((442)) 3 ـ تـخـصيص كتاب به سنت مشهور, همانند تخصيص عموم آيه (يوصيكم اللّه فى اولادكم للذكر مـثـل حـظ الانـثـيـيـن ) ((443)) بـه فـرمـوده پـيـامـبـر(ص ) كـه (لايـرث الـمسلم الكافر ولا الكافرالمسلم ). ((444)) 4 ـ تخصيص كتاب به خبر واحد, كه اختلاف نظرهاى موجود درباره آن خواهد آمد.
5 ـ تـخـصيص سنت به سنت , همانند تخصيص عموم سخن پيامبر كه (فيما سقت السماءوالعيون اوكـان عـشـريـا الـعـشر) ((445)) كه محصول كم و زياد را شامل مى شود, به روايت رسيده از آن حضرت از طريق ابوسعيد خدرى كه فرمود: (يس فيمادون خمسة اؤسق صدقة ). ((446)) 6 ـ تخصيص به عرف , اين نيز مورد اختلاف است .

آن چـه در ايـن جـا بـراى مـا اهميت دارد تخصيص به خبر واحد, قياس و عرف است كه اينك زير عنوان سه مساله به بررسى آنها مى پردازيم :

مساله اول : تخصيص عام به خبر واحد

در اين اختلافى نيست كه وقتى عام قبلا به دليلى ديگر تخصيص خورده باشد مى توان آن را به خبر واحـد هـم تـخـصـيـص زد .
هـمچنين در تخصيص عام به خبر واحدى كه بر حكم آن اجماع شده است , ((447)) همانند خبر (ليس للقاتل شى ء من الميراث ) ((448)) , هيچ اختلافى وجودندارد.
بـنـابراين , اختلاف فقط در مورد عامى است كه پيشتر به وسيله خبر واحدى كه بر حكم آن اجماع شده تخصيص نخورده است : در ايـن بـاره , حـنـفـيـه بـراسـاس مـبـنـاى خود كه دلالت عام را قطعى مى دانند, به عدم جواز چنين تخصيصى گرويده اند.
امـا اكـثريت اين تخصيص را جايز دانسته اند, بدين استناد كه دلالت عام ظنى است و در هر يك از كـتـاب و سـنـت متواتر, هر چند ثبوتش قطعى باشد دلالت آن بر همه افراد زير پوشش غالباظنى اسـت .
((449)) در برابر, خبر واحد هر چند ثبوتش ظنى است ولى چون خاص است دلالتى قطعى دارد و بـديـن ترتيب عام و خبر واحد از نظر قوت برابرى مى كنند و به همين دليل جايز است خبر واحد مخصص كتاب و سنت متواتر شود.

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

درباره قتل مسلمان به قصاص قتل ذمى اختلاف كرده اند: ((450)) اكـثـريـت , و از جـمـلـه مـالـكـيـه , شـافـعيه و حنابله بر اين نظرند كه مسلمان به قصاص ذمى كـشـته نمى شود .
اين حكم از عمربن خطاب , عثمان بن عفان , على بن ابى طالب (ع ), زيدبن ثابت وديگران روايت شده است .

امـا ابوحنيفه , ابويوسف , محمد, زفر, ابن ابى ليلى , و عثمان بتى گفته اند: مسلمان به قصاص ذمى كشته مى شود. ((451)) عـلـت ايـن اخـتـلاف هـم تفاوت ديدگاه دو گروه در تخصيص عموم نصوص مربوط به قصاص ازجـمـلـه آيه (كتب عليكم القصاص فى القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى ) ((452)) به خبرهاى واحد از جمله اين حديث پيامبر(ص ) است كه (المومنون تتكافا دمائهم ويسعى بذمتهم اذناهم وهم يد على من سواهم ولايقتل مسلم بكافر ولاذو عهد فى عهده ) ((453)) است .
در اين جا كـسـانـى كـه دلالت عام را ظنى دانسته اند به جواز تخصيص دلايل عام قصاص به خبرواحد نظر داده انـد, و آنان كه دلالت عام را قطعى مى دانند گفته اند كه عمل به عموميت اين نصوص واجب است و نبايد ميان مسلمان و ذمى در مساله قصاص تفاوتى گذاشته شود. ((454))

مساله دوم : تخصيص عام به قياس

فقها و اصوليين درباره تخصيص عام به قياس ديدگاههاى متفاوتى دارند كه مهمترين آنهاعبارت است از: الف ـ جواز به طور مطلق .
اكثريت اين نظريه را برگزيده ((455)) و در اين باره ادله اى آورده اند از جـمـله اين كه قياس دليل شرعى , و عام هم دليلى شرعى است و اينك با يكديگرتعارض كرده اند, در نتيجه , يا بايد به هر دو عمل كرد كه لازمه اش اجتماع دو نقيض است يابايد هر دو را واگذاشت كه لازمه اش رفع دو نقيض است و يا بايد عام را بر خاص مقدم داشت كه اين خلاف اصل است , زيرا دلالـت عـام بر خاص ضعيفتر از دلالت خود خاص بر خويش است و از ديگر سوى دليل ضعيفتر را نـتـوان بر قويتر مقدم داشت .
بنابراين تنها فرض باقيمانده آن است كه خاص بر عام مقدم شود كه همين نيز مطلوب است .
((456)) ب ـ منع به طور مطلق .
جبائى معتزلى بدين نظر گرويده است .
سليم رازى اين نظر را ازاحمدبن حـنبل نيز نقل كرده و گروهى از اصحاب او قائل به اين نظر شده اند, غزالى مى گويد:اين نظريه گروهى از متكلمين و فقيهان است .
((457)) ايـنـان بـر ادعـاى خـود ادلـه اى آورده اند از جمله گفته اند: قياس فرع دليل نقلى است و هر چه دردلـيـل نـقـلـى شـرط شـده در قـياس هم شرط مى شود, اما عكس آن صادق نيست .
بنابراين , اگرقياس مقدم داشته شود تقديم فرع بر اصل لازم مى آيد. ((458)) بـه ايـن دلـيـل پـاسـخ داده مـى شـود كـه آنچه اصل قياس است دليلى نقلى است كه تخصيص نخورده باشد.
ج ـ تفصيل : 1 ـ عيسى بن ابان , از حنفيه , مى گويد: اگر پيش از آن دليل عام به دليل قطعى ديگرى تخصيص خـورده بـاشـد تـخـصيص آن به قياس جايز است و گرنه جايز نيست و اين مذهب بيشتراصحاب ابوحنيفه است .
((459)) دلـيل وى بر اين مدعا آن است كه تخصيص قبلى دليل عام را با وارد آوردن مجازى در آن ضعيف مـى كـند و بدين ترتيب حاكم كردن قياس بر آن جايز است .
اما چنانچه دليل عام (بيشتربه دليلى ظنى تخصيص خورده باشد نمى توان به ضعيف شدن دلالت آن يقين داشت ). ((460)) 2 ـ ابوالحسن كرخى مى گويد: اگر عام به مخصص منفصل تخصيص خورده باشد تخصيص آن به قـياس جايز است و گرنه جايز نيست .
((461)) او چنين دليل آورده است كه تخصيص به مخصص مـتـصـل تـخـصـيـص بـه چيزى است كه نمى تواند به خودى خود مستقل باشد, و بنابراين ,لزوما مـى بـايـسـت با كلامى كه اين مخصص بر آن وارد شده است , مجموعا يك كلام را تشكيل دهد كه براى آنچه پس از تخصيص مى ماند وضع شده و بدين ترتيب در باقيمانده حقيقت است و به همين دليل , قياس نمى تواند بر آن حاكم گردد .
اين در حالى است كه مخصص منفصل , همانند (لاتبيعوا الـبر بالبر) ((462)) را نمى توان به عام (واحل اللّه البيع ) ((463)) مجموعا يك كلام به حساب آورد.
بـه هـمـين سبب عامى كه به چنين دليلى تخصيص خورده است در آن چه پس از تخصيص باقى مانده است , مجاز مى باشد .
بنابراين , قياس مى تواند برآن حاكم گردد. ((464)) در ايـن مـسـالـه افـزون بـر ايـن سـه راى آراى ديـگـرى هـم وجـود دارد كه مجال پرداختن به آنهانيست .
((465))

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقهاى صحابه و مذاهب درباره سهم ارث جد, در صورت وجود خواهران و برادران مرده ,اختلاف كـرده هـر كدام نظريه خود را بر قياسى استوار كرده اند كه آيه كلاله ((466)) راتخصيص مى زند: (يـسـتـفتونك قل اللّه يفيتكم فى الكلالة ان امرو هلك ليس له ولد وله اخت فلهانصف ماترك وهو يـرثها ان لم يكن لها ولد فان كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك وان كانوا اخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الانثيين ). ((467)) در اين مساله ابوبكر, ابن عباس و ابن عمر و ديگر صحابه موافق آنان گفته اند: جد مانع ارث بردن خـواهـران و بـرادان است , به قياس او بر پدر نزد ابوبكر و موافقانش , و به قياس بر پسر پسرنزد ابن عباس و موافقان او.
ابوحنفيه و موافقان او از فقهاى مذاهب ديگر همين نظر را برگزيده اند.
عـلـى بن ابى طالب (ع ) و صحابه موافق او در اين زمينه مى گويند: جد شريك برادران وخواهران مـى شود, و نبايد سهم او از يك ششم كمتر شود, از باب قياس اين حالت با حالت اجتماع برادران و خواهران با پدر.
ابن مسعود (رض ) و موافقانش مى گويند: جد با برادران و خواهران شريك مى شود اما سهم او, كه آن را بـه تـعصيب مى برد, نبايد از يك سوم كمتر شود, از باب قياس اين حالت با حالت اجتماع او با دختران مرده .

زيدبن ثابت مى گويد: جد تنها شريك خواهر مى شود, بدين عنوان كه گويا برادرى تنى است ,و از باب قياس اين حالت با حالت اجتماع او با برادر.
پيشوايان سه گانه همين ديدگاه را پذيرفته اند.
چنان كه پيداست همه اين قياسها عموم آيه كلاله را تخصيص مى زند.
فـقـهـا در ربوى بودن برخى از اشياء با يكديگر اختلاف كرده اند .
منشا اين اختلاف هم آن است كه لـفظ بيع در آيه (واحل اللّه البيع ) ((468)) عام است و هر خريد و فروشى را, خواه ربوى وخواه غير ربوى , شامل مى شود, زيرا الف و لامم (البيع ) براى استفراق است .
آن گاه اين آيه به وسيله حديث (الذهب بالذهب والفضة بالفضة والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح بالملح مثلا بمثل سواء بسواء يـدا بـيـد .
فـان اختلفت هذه الاوصاف فبيعوا كيف شئتم اذا كان يدابيد) ((469)) تخصيص خوره اسـت .
تـخـصـيص عموم آيه به اين انواع ششگانه كه در حديث آمده مورد اتفاق همگان است و در تخصيص آن به چيزهايى جز اين انواع ششگانه مى باشدكسانى كه تخصيص عموم قرآن به قياس را جـايز دانسته اند ـ همانند اكثريت ـ گفته اند: عموم اين آيه به وسيله هر چه در علت ربوى بودن با ايـن انـواع ششگانه اشتراك دارد جايز است ,گرچه آنان خود در تعيين اين علت با يكديگر اختلاف ورزيـده اند .
اما كسانى كه چنين نظرى ندارند بدان گرويده اند كه بيع ربوى تنها در اين شش نوع اسـت و تـنـهـا هـمين شش نوع عموم آيه را تخصيص مى زند, البته بجز شيعه اماميه كه به استناد مـفهوم حديث [تنقيح مناظ], و نه به استناد قياس , گفته اند: عموم آيه با هر چيز ديگر كه علت ربا در آن وجود داشته باشد تخصيص مى خورد.
فقيهان پس از اتفاق بر اين كه هر كس كارى كه موجب قصاص اعضاست انجام دهد هر چند به حرم پـنـاه بـرد, و همچنين هر كس در حرم جنايتى بر نفس يا عضو انجام دهد قصاص مى شود,درباره قصاص نفس از كسى كه به حرم پناه برده است اختلاف كرده اند و اين اختلاف به اختلاف نظر آنان در تخصيص عموم آيه (و من دخله كان آمنا) ((470)) به وسيله قياس برمى گردد.
حـنـفـيـه و مـوافـقانشان گفته اند: عموم آيه نه به خبر واحد تخصيص مى خورد و نه به قياس بر كـسـى كـه در حـرم مـرتـكـب قتل شود و باجماع از او قصاص مى شود يا به قياس بر كسى كه در بـيـرون حـرم جـرمـى موجب قصاص اعضا انجام داده و سپس به حرم پناه جسته است , چه , اعضا درحـكـم امـوال اسـت و بـه همين سبب مشمول نص [و من دخله ...] واقع نمى شود .
البته حنفيه درعـيـن حـال گـفـتـه انـد: چـنـين كسى به خروج از حرم وادار مى شود. ((471)) اينان بر عدم تـخصيص كتاب به قياس چنين دليل آورده اند كه تخصيص در حكم نسخ است , از اين نظر كه هم نسخ وهم تخصيص آن چه را لفظ ايجاب مى كند از ميان برمى دارند.
اما شافعى و موافقانش مى گويند: به حكم قياس جلى يعنى قياس بر كسى كه در حرم مرتكب قتل شده و نيز كسى كه در بيرون حرم جرم موجب قصاص اعضا انجام داده و آن گاه به حرم پناه برده اسـت , پـناه جستن به حرم مانع قصاص كسى كه خونش هدر است نمى شود .
اينان برمدعاى خود چـنين دليل آورده اند كه قياس دليلى شرعى است كه بدان عمل شده است وبنابراين واجب است آن سـان كـه كـتاب به كتاب و خبر واحد تخصيص مى خورد به قياس هم تخصيص بيابد .
افزون بر ايـن , تـخصيص عموم آيه به قياس نوعى جمع و سازگارى ميان دودليل است , در حالى كه روى گـردانـدن از قـياس و عدم تخصيص آيه به وسيله آن بدان مى انجامد كه به يكى از دو دليل عمل شود و ديگرى ناديده انگاشته شود. ((472)) بـرخـى از اصـحـاب مالك عموم اين سخن پيامبر(ص ) را: (طهوراناء اجدكم اذا ولغ فيه الكلب ان يفسله سبع مرات اولاهن بالتراب ) ((473)) به استناد قياس سگهايى كه نگهدارى آنها مجازاست بر گـربه ـ به واسطه علت جامع ولگردى ـ تخصيص زده گفته اند: اين عموم شامل اين نوع از سگها نمى شود. ((474))

ديدگاه نگارنده

از ديدگاه من , جواز تخصيص عموم كتاب و سنت متواتر به قياس جلى مرجح است , زيرا به واسطه قوت دلالت اين نوع از قياس و بدان علت كه اين قياس به پايه برابرى با ادله صريح نقلى رسيده , به ايـن قـيـاس عمل مى شود .
همچنين از ديدگاه من تخصيص عموم كتاب و سنت متواتربه قياس (منصوص العله ) يا قياسى كه بر آن اجماع شده جايز است .

در كـنار اين نكته , در مساله سوم نوعى تناقض در كلام حنفيه به نظر مى رسد, چه , آنان از يك سو مـى خـواهـنـد به عموم آيه (و من دخله كان آمنا) و مقتضاى آن عمل كنند و از سويى ديگر,بر آن نـظـرنـد كـه مـى بـايـسـت مـجـرمـى را كه به كعبه پناه جسته به خروج از آن وادار كرد, آن جا كه مى گويند: نبايد به او آب و غذا داد يا با او سخن گفت تا از حرم بيرون آيد.

مساله سوم : تخصيص عام به عرف

تعريف و تحرير نزاع عـرف چـيـزى اسـت كـه مـردم بـا آن خـو گرفته و ميان آنان معمول و مرسوم شده تا جايى كه به صورت عادت براى آنها درآمده باشد.
عرف به دو گونه تقسيم مى شود: الـف ـ عـرف عـام : چـيـزى كـه مـيـان هـمـه مـردم مرسوم و معمول باشد, همانند عرف حمام گرفتن بدون تعيين ميزان آبى كه استفاده مى كند و مدتى كه در حمام مى ماند.
ب ـ عرف خاص : چيزى كه تنها ميان يك گروه خاص مرسوم باشد, همانند عرف تجارى .

هر يك از اين دو گونه عرف نيز يا قولى است همانند اطلاق (ولد) بر فرزند پسر, و يا فعلى ,همانند بيع معاطاة .

همه اينها از زاويه اى ديگر در دو دسته قرار مى گيرد: الف ـ عرف صحيح : عرفى است كه با اصول ثابت در شريعت اسلام برخورد ندارد.
ب ـ عـرف فـاسـد: آن اسـت كـه بـا ايـن اصـول نـاسـازگـارى دارد, هـمـانـنـد قـماربازى و يا بى حجاب درآمدن زنان به ملا عام .

روشـن اسـت عـرفـى كـه مـحـل نـزاع مى باشد همان عرف صحيح است , و گرنه عرف فاسد در حكم عدم و بكلى بى اعتبار است .

آراء درباره عرف عـالـمان درباره تخصيص عام به عرف , آرايى متفاوت ابراز داشته اند كه مهمترين آنها عبارت است از: 1 ـ جواز تخصيص به عرف به طور مطلق : اين ديدگاه حنفيه , برخى از مالكيه و برخى ازحنبليان است .
((475)) 2 ـ عدم جواز تخصيص عام به عرف به طور مطلق : اين ديدگاه برخى از شافعيه , همانندابواسحاق شـيرازى , ((476)) برخى از مالكيه , برخى از حنابله , ((477)) اكثريت معتزله و اشعريه و همچنين اباضيه است .

سالمى اباضى مى گويد: اگر شارع بگويد: ربا در طعام را حرام كردم , و مثلا عادت مخاطبان خوردن گندم باشدنمى توان عام (طعام ) را تنها به معناى گندم دانست , بلكه اين عنوان شامل هر چه طعام نام گيردمى شود.
اين ديدگاه ما و ديدگاه اكثريت معتزله و اشعريه است .
((478)) 3 ـ تفصيل : الـف : تـخـصـيـص بـه عـرف قـولـى جـايـز اسـت و به عرف فعلى نه .
اين نظرى است كه غزالى درالـمـسـتـصـفـى , حسن بصرى در المعتمد, و آمدى در الاحكام ((479)) بر آن تصريح كرده اند وقرافى ((480)) كه از مالكيه است و همچنين پيروان اين مذهب آن را پذيرفته اند.
ب ـ عرفى كه مى تواند عام را تخصيص بزند عرفى است كه در زمان پيامبر(ص ) بوده و آن حضرت نـيـز آن را به رسميت شناخته است , نه ساير عرفها .
اين ديدگاه امام رازى , بيضاوى ,حلى از شيعه اماميه , و شوكانى از شيعه زيدى است .
((481))

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل