مهمترين دليلى كه آنها بر مدعاى خود آورده اند اين است كه نهى از يك چيز مقتضى تصورفعل آن اسـت , چـونـان كـه بـه يك كور نمى توان گفت نبين .
بنابراين , وقتى شارع بگويد: (روزعيد روزه مـدار) اين نهى به خود روزه برنمى گردد, و گرنه لازم مى آيد روزه در ذات خودقبيح باشد و در حالى كه مى دانيم روزه عبادت است [و عبادت نمى تواند قبيح باشد] .
بلكه اين نهى به وضعى كه بر اين روزه عارض شده است برمى گردد و آن اعراض در آن روز ازميهمانى خداوند است .

بـنـابـرايـن , هـر نـهـى مـطـلـق , خـواه در عـبـادات و خـواه در عـقـود شـرعـى , بـه وصـف (منهى عنه )برمى گردد نه به خود آن .

ديدگاه نگارنده

مـن بـه دلايـل زيـر ديـدگـاه اكـثريت را ترجيح مى دهم , يعنى آن كه نهى مطلق اقتضاى فساد دارد,مطلقا.
الـف ـ هـمچنان كه شافعيه گفته اند, نهى در هنگام اطلاق به فرد كاملش برمى گردد و آن نهى ازشى ء به سبب خودآن يا جزء آن است .

ب ـ پـيـامبر(ص ) فرمود: (هر كس كارى كند كه ما فرمان آن را نداده ايم مردود است ) و مردودنه صحيح است و نه مقبول .
از ديگر سوى , آنچه در دين از آن نهى شده , بدان فرمان نيست پس مردود است .

ج ـ صحابه و تابعين پيوسته براى اثبات تحريم به نهى استدلال مى كرده اند. ((313)) د ـ كـسـى كـه كـار نـهـى شـده را انـجـام دهد, به اجماع همگان , گناهكار است , گناهكار هم سـزاوارعـذاب , و هـر كـارى كـه انـسـان بـر آن سـزاوار عـذاب شـود حـرام , پـس نـهى مقتضى تحريم است .
((314))

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقـيـهـان در حـكـم (نـكـاح شـغـار) , يـعـنى آن كه زنى مهر زن ديگر قرار داده شود, اختلاف كرده ,نظرهايى متفاوت داده اند كه مهمترينشان عبارتند از: الـف ـ حـنـفـيـه گـفـتـه اند: عقد صحيح است و براى زن مهر المثل ثابت مى شود .
ابن عابدين درپـيـرامـون ايـن گفته الدر المختار كه (از اين نكاح نهى شده , زيرا بدون مهر است ) مى گويد: اين عبارت پاسخى است به حديث مرفوع كتب ششگانه كه اين نكاح را نهى مى كند و شافعى آنها را آورده و آن گاه نهى موجود در آنها را مقتضى فساد منهى عنه دانسته است ...
خلاصه پاسخ آن كه با واجب دانستن مهرالمثل حقيقة شغارى باقى نمى ماند, و اگر هم بپذيريم و بگوييم باقى مى ماند نهى از آن به معناى كراهت است و بدين ترتيب , شرع دو مساله را دراين نكاح مطرح كرده است : كراهت , و مهر المثل .
نخست از نهى فهميده مى شود و دوم از ادله حاكى از اين قاعده كلى كه هر ازدواجى كه در آن چيزى مهر قرار داده شود كه صلاحيت مهرواقع شدن ندارد, منعقد مى شود و مهرالمثل را ايجاب مى كند .
اين دوم , خود دليلى بر آن است كه نهى نه به معناى فساد, بلكه به معناى كراهت دانسته شود. ((315)) ب ـ مـالـكـيـه مـى گـويـنـد: (اگـر با زن آميزش نكرده باشد عقد فسخ مى شود, و گرنه عقد باقى مى ماند و مهرالمثل ثابت مى گردد .
تلمسانى كه از علماى مالكى است مى گويد: آيا نهى دال بر فساد (منهى عنه ) است يا نه ؟
در اين مساله ميان اصوليين اختلاف نظر وجوددارد و براساس همين اصل , فقها درباره نكاح شغار و اين كه آيا باطل است يا نه اختلاف كرده اند: مالكيه و شافعيه به فسخ آن حكم مى كنند و حنفيه چنين نظر نمى دهند. ((316)) البته , برخلاف آن چه در گفتار تلمسانى آمده , همه مالكيه به فسخ نكاح شغار عقيده ندارند,چه , در الشرح الصغير ((317)) آمده است : نكاح شغار, قبل از آميزش , فسخ مى شود و بعد از آن باقى است و مهرالمثل هم ثابت .

افـزون بر اين , در مورد شافعيه نيز نمى توان تعبير فسخ نكاح شغار را آورد, زيرا از ديدگاه آنان در صورت اجراى شغار اصلا نكاحى وجود ندارد.
ج ـ شافعيه و موافقانشان گفته اند: اين عقد باطل است .
ابواسحاق شيرازى مى گويد: بـه دلـيـل روايـت ابـن عـمـر, كـه رسـول خـدا(ص ) از شـغـار نـهـى كـرده اسـت , نـكاح شغار جايزنيست .
((318)) اين گفته شيرازى بدان معناست كه از ديدگاه شافعيه نهى موجب فساد منهى عنه است .

از آن چـه گـذشـت نتيجه مى گيريم : مقتضاى نكاح شغار نزد مالكيه و شافعيه فساد است .
البته ازديـدگـاه شـافـعيه فساد مساوى با بطلان مى باشد و به همين دليل نمى توان از فسخ آن سخن گـفـت :زيـرا در ايـن جـا اصـلا نكاحى واقع نشده است .
اما مالكيه به رغم آن كه فساد را مساوى بـطـلان مـى دانـنـد گـفـته اند: پيش از دخول , اين عقد فسخ مى شود و پس از آن باقى و موجب مـهـرالـمـثل است .
عقيده به فسخ اين عقد پيش از آميزش داراى مدرك است و آن اين كه مساله مـورداخـتـلاف مـى بـاشـد و بـه لـحـاظ همين اختلاف به فسخ آن حكم مى شود .
ولى ثبوت آن بـه مـهـرالـمـثـل پـس از آميزش با مبناى اين مذهب كه نهى را موجب فساد و فساد را مساوى با بطلان مى داند تعارض دارد.
امـا نـزد حـنـفـيـه نـهـى تنها متوجه مهر است و به همين دليل مهر باطل مى باشد و در نتيجه , عقدبدون مهر مى ماند به موجب قواعد كلى مهرالمثل واجب مى شود.

مساله دوم : اثر نهى مقيد

تقريبا فقيهان بر اين اتفاق دارند كه نهى از يك چيز, خواه قول باشد يا فعل , عبادت باشد يامعامله , وقـتـى به واسطه خود آن (به دليل ذات يا جزء آن ) باشد, منهى عنه باطل است و آثارشرعى بر آن مترتب نمى گردد و به عبارت ديگر سبب آن حكمى نمى شود كه شرع برايش قرار داده است , خواه قول باشد, خواه فعل , خواه عبادت و خواه معامله .

امـا در ايـن اخـتـلاف كـرده انـد كـه چـنـانـچه نهى مقيد به قيدى باشد حاكى از آن كه نهى به واسـطـه وصـف لازم يـا وصـف مـجـاور مـنـهـى عـنـه است , مقتضاى آن چيست .
در اين مساله چنين اظهارنظر كرده اند:

ديدگاه حنفيه

حـنـفـيـه مـى گـويند: ((319)) مقتضاى نهى آن است كه (منهى عنه ) به واسطه خود آن يا غير آن قـبـيـح باشد .
آن چه به واسطه غير قبيح است يا به سبب معنايى مجاور است كه به گونه اى با آن تـقـارن يـافـتـه , هـمـانـنـد هـمـبستر شدن با زن در حال حيض كه حرام است و علت آن نيز عارضه اى است كه براى زن پيش آمده و وصف متصل به او نيست , و يا به سبب وضعى است متصل به منهى عنه , همانند بيع ربوى و روزه در روزهاى عيد.
در ايـن مـيـان , آنـچـه بـه سـبب ذات خود قبيح باشد مشروع نيست , خواه قبحش به خاطر خود فعل منهى عنه باشد همانند فعل لواط, يا به واسطه جزء آن , همانند بيع ملاقيح و مضامين ((320)) ونماز بدون طهارت .

ولـى آن چـه بـه سـبـب غـيـر قـبـيـح باشد ـ با هر دو نوع آن ـ از ديدگاه ابوحنيفه و موافقانش فاسدنيست .
ابوحنيفه , بنا به گفته قرافى , در اثبات اين مدعا چنين دليل مى آورد: اصـل مـاهـيـت [مـنهى عنه ] سالم از هر گونه مفسده است و نهى هم به چيزى تعلق گرفته كه بـه حـسب فرض مساله خارج از ماهيت آن مى باشد, چه , نهى نه به عين منهى عنه تعلق يافته و نه به جزء آن .

بـنـابـرايـن , اگـر به طور مطلق به فساد منهى عنه قايل شويم ماهيت متضمن فساد را با ماهيت سالم از فساد برابر دانسته ايم , و اگر هم به طور مطلق قايل به صحت شويم ماهيتى را كه در ذات وصـفاتش سالم است با ماهيتى كه صفات فساد را دربردارد برابر دانسته ايم , و اين هم جايزنيست , چه برابر دانستن آنچه مقتضى فساد است با آنچه مقتضى فساد نيست خلاف قاعده است .

پـس تـنـهـا راه آن اسـت كه براى اصل منهى عنه همان حكمى را بياوريم كه مقتضاى اصل است وبراى صفت آن همان حكمى كه شايسته صفت است .

بـر ايـن اسـاس مى گوييم : اصل ماهيت از نهى درامان و سالم , و از ديگر سوى اصل در تصرفات و عـقـود مسلمانان هم صحت است مگر زمانى كه نهيى برسد .
بدين ترتيب , براى اصل ماهيت حكم همان اصل كه صحت مى باشد ثابت مى شود و براى وصفى كه زياده بر ماهيت و متضمن فساد است همان وصف عارض , يعنى نهى .

بدين سان مى گوييم : وصف فاسد است و اصل فاسد نيست .
((321)) البته مى توان در اين سخن چنين خدشه كرد كه وقتى وصف لازم يك شى ء متعلق نهى قرارگيرد اين نهى مى تواند از آن وصف به موصوف سرايت كند, زيرا وصف لازم قائم به موصوف است و جداى از آن هـيچ وجودى ندارد .
در نتيجه اين پيوستگى است كه نهى به ماهيت موصوف برمى گردد, و بـه ديـگـر سـخـن , ماهيت يكى از اين دو حالت را مى يابد: يامتصف به آن وصف نيست , كه در اين صـورت نهى آن را شامل نمى شود, و يا متصف به آن وصف هست , كه در اين صورت نهى آن را هم دربرمى گيرد.

ديدگاه مالكيه

مالكيه ميان حكم (وصف لازم ) و (وصف مجاور) تفاوت نهاده و گفته اند: اگر نهى به وصف لازم برگردد, منهى عنه فاسد است , و اگر به وصف مجاور برگردد, صحيح .
به عنوان مثال , درمساله نماز در سراى غصبى , با وجود متعلق نهى [ بودن در مكان غصبى ], نماز به طور كامل واقع شده و نـمـاز بـه عنوان نماز تحقق پذيرفته و تنها در اين ميان , نمازگزار در حق صاحب آن خانه مرتكب جرم شده است .
در اينجا نهى به وصف مجاور منهى عنه تعلق دارد.
در مسائلى ديگر از اين نوع هم , مانند نماز با لباس غصبى , وضو با آب غصبى , و حج گزاردن با مال حـرام , بـه صـحـت حكم مى شود, زيرا در همه آنها حقيقت (ماموربه ) يعنى پوشيدن بدن ,صورت , تـطهير, و حج , و همچنين مصلحتى كه در هر يك از اينها وجود دارد تحقق يافته است , و در همه , نهى به چيزى مجاور با فعل ماموربه , يعنى جرم نسبت به غير, برمى گردد.
مـالكيه مى گويند: خداوند هنگامى كه براى مثال به پوشاندن بدن و طهارت فرمان داد امرنكرده اسـت كه وسيله اين افعال نيز مباح باشد, بلكه او طهارت را به طور مطلق واجب و غصب را هم به طـور مـطلق حرام كرده است و بنابراين , همان گونه كه غصب حتى در صورت تقارن بايك فعل مـامـوربـه تـحقق مى يابد نماز هم هر چند با فعلى (منهى عنه ) همانند غصب مقارن گرددتحقق مى پذيرد.
امـا آن جا كه بطلان منهى عنه به سبب وصف لازم آن باشد, همانند بيع ربوى و روزه درروزهاى عيد, مالكيه حكم به فساد و بطلان منهى عنه مى كنند. ((322)) در ايـن مـسـالـه شـافـعيه نيز ديدگاهى همانند مالكيه دارند, چه , آنان مى گويند: اگر نهى به نفس عقد يا به امرى كه لازم آن است برگردد بر فساد منهى عنه دلالت مى كنند, چنان كه در بيع ربـوى و روزه در روزهـاى عـيـد حـكـم به فساد مى شود .
اما اگر نهى به وصفى مجاور برگردد, هـمـانـنـدخـريد و فروش در هنگام اذان نماز جمعه , نماز در قبرستان , و نماز در محل نگهدارى شتران ,منهى عنه فاسد نخواهد بود. ((323))

ديدگاه حنابله

ديـدگـاه حـنـبـلـيـان در اين مساله درست در برابر ديدگاه مالكيه است , چه , آنان در حكم به فسادمنهى عنه هيچ تفاوتى ميان وصف لازم و وصف مجاور ننهاده اند.
امام احمد براى اين مدعا كه نهى به طور مطلق دال بر فساد منهى عنه است , چنين دليل آورده كه نهى از هر چيز به استناد مفسده است و بنابراين هر گاه نهيى درباره يك عقد يا يك عمل برسد آن عقد و آن عمل را به طور كلى باطل مى دانيم , زيرا عقدى كه واقع شده ماهيتى است كه آن وصف نـهـى شده را هم با خود به همراه دارد و آن را اقتضا مى كند, و ماهيت بدون آن وصف چيزى است كه طرفهاى عقد آن را نخواسته اند و بنابراين آنچه به اقتضاى چنين عقدى نقل يابد بر همان اصل خـود بـاقـى اسـت , هيچ عقدى در مورد آن صورت نپذيرفته و گويا بدون هيچ عقدى از كسى به كسى ديگر منتقل شده است .
همچنين وضوى با آب غضبى از نظر شرع معدوم (كان لم يكن ) است و از طرفى معدوم شرعى همانند معدوم حسى است , بنابراين همان گونه كه اگر كسى حسا فاقد وضـو بـاشـد يـعنى اصلا وضويى نگرفته باشد نمازش باطل است , كسى هم كه در لباس غصبى يا دزدى نـمـاز بگزارد نمازش باطل است .
به همين نحو, آن سان كه اگر كسى بدون هيچ وسيله اى [مـثـلا بـا دسـت ] رگـهاى چهار گانه حيوانى را ببرد ذبح شده او را نتوان خورد, اگر با چاقوى غصبى يا دزدى اين كار را بكند ذبح شده او شرعا حرام است , ((324)) چه , در همه اين مثالها آنچه كه خواسته شده شرعا معدوم است و معدوم شرعى نيز در حكم معدوم حسى مى باشد.
الـبته مى توان در نظريه امام احمد درباره وصف غير لازم , همانند وضو با آب غصبى , چنين خدشه كـرد كـه در اين گونه امور نهى نه به ماهيت برمى گردد و نه به وصف آن , بلكه به عنوان مثال بر غـصـب حاكم است , بى آن كه به اين جنبه كارى داشته باشد كه غصب در وضو است يادر غير آن , درست برخلاف مسائلى چون ربا و تحريم آن كه نهى به سبب وصف لازم ماهيت است , چه , در اين مـساله حديث پيامبر(ص ) كه (لاتبيعوا الذهب بالذهب الا مثلا بمثل ...) بيان مى دارد نهى از ربا كه در آيـات قـرآن آمده , حاكم بر خود بيع مشتمل بر زياده است .
اما درمسائلى همانند مساله وضو با آب غصبى چنين بيانى نرسيده , و مثلا نگفته است : (با آب غصبى وضو مگير).
بنابراين , ميان نهى از وضو با آب غصبى و نهى از بيع مشتمل بر زياده [ربا] تفاوتى روشن است .

مـؤيـد ايـن حـقـيقت سخن طوفى است كه در مختصر الروضه مى گويد نزد او ديدگاه گزيده آن اسـت كـه نـهـى از يك چيز وقتى به واسطه ذات آن يا وصف لازم آن باشد مبطل است و وقتى به واسطه چيزى جز آن باشد مبطل نيست .

ديدگاه ظاهريه

ظاهريه براساس اين مبناى مذهب خود كه به ظواهر امرها و نهيهاى كتاب و سنت عمل مى كنندو فـقـط در صـورت وجود نصى ديگر يا اجماع , اين اوامر و نواهى را به غير ظاهر آنها حمل مى كنند, همانند مالكيه حكم وصف لازم و وصف مجاور را در نهى يكى مى دانند و از نظرآنها تفاوتى نيست مـيـان ايـن كـه نهى به واسطه ذات منهى عنه باشد, يا به واسطه وصف لازم و يابه واسطه وصف مجاور آن .

دلـيـل آنـهـا هـم اين است كه نهى مستند به فساد است و بنابراين , هر گاه نهيى درباره تصرفى برسدآن تصرف باطل است .

ابن حزم مى گويد: اگر كسى با جامه اى نجس يا غصبى نماز كند و بداند آن جامه غصبى يا نجس است و چنين كارى بـراى او جـايـز نـيـست , يا در جايى كه از بودن در آن نهى شده است , همانند مكان نجس يامكان غصبى , يا محل نگهدارى شتران , يا گورستان نماز گزارد و يا حيوانى را با چاقوى غصبى ذبح كند, يـا حـيـوانـى از آن ديـگران را بدون اذن صاحبش ذبح كند, يا با آب غصبى و يادر ظرف نقره اى يا طـلايـى يـا غصبى وضو سازد, در هيچ يك از اين موارد فرض شرعى تحقق نمى پذيرد, پس هر كه چـنـين نماز گزارد نماز نكرده است و هر كه چنين وضو گيرد وضو نگرفته است , و هر كه چنين ذبـح كـنـد ذبـح شـرعى نكرده و حيوانى كه كشته مردار است و خوردنش نه براى صاحب حيوان رواسـت و نـه بـراى ديگرى .
افزون بر اين , آن جا كه حيوان متعلق به ديگران را ذبح كرده باشد در برابر مالك آن ضامن است و بايد حيوان زنده اى همانند آن به وى دهد.
در هـمـه ايـن موارد علت آن است كه شخص كارى برخلاف آنچه بدان امر شده انجام داده است و رسول خدا(ص ) فرموده است : (هر كس كارى كند كه فرمان ما بدان نيست , آن كار مردوداست )...
عـلـى ((325)) مـى گـويـد: خـداونـد شـخـص را از بـه كـار بـردن آن چاقو[ى غصبى ], از ذبح حيوان ديگران بدون اذن صاحبش , از بودن در مكان غصبى , و .. .
نهى كرده است .
((326))

ديدگاه اباضيه

اباضيه گفته اند: گـزيـده آن اسـت كـه نـهـى بـه هـيچ رو اقتضاى فساد ندارد واگر هم در جايى چنين اقتضايى داشته باشد به واسطه دليلى خارج از نهى است نه به سبب خود نهى .

دليل ما بر صحت و ترجيح اين راى بر ديگر آرا آن است كه فاسد بودن يك چيز بدان معناست كه در سـقـوط قـضـا و اقـتـضـاى تـمـلـيك در موضع فعل صحيح نيست و اثر آن را ندارد درحالى كه (منهى عنه ) گاه صحيح واقع مى شود, همانند طلاق بدعت و خريد و فروش در هنگام برپايى نماز جمعه , پس نهى اقتضاى فساد ندارد و براى حكم به فساد ناگزير دليلى ديگرمى بايست , چه , لفظ نهى فساد منهى عنه را نمى رساند. ((327)) نتيجه گيرى از آن چه گذشت نتيجه مى گيريم : 1 ـ از ديدگاه حنفيه و موافقان آنان چون اباضيه , نهى از شى ء به واسطه وصف لازم يا وصف مجاور آن نـه مـوجـب بطلان است و نه موجب فساد .
اين ديدگاهى است برخوردار از دقت .
اماراه را در برابر انجام پاره اى اعمال و تصرفات باز مى كند كه شايد به مفسده يا اضرار به ديگران بينجامد.
2 ـ از ديـدگاه حنابله و ظاهريه نهى از يك شى ء به واسطه وصف لازم يا مجاور آن , موجب فساد و فـسـاد هـم بـرابـر بـا بـطـلان اسـت .
ايـن ديـدگـاهـى اسـت مـشتمل بر احتياط منتها در آن جنبه آسان گيرى و رفع حرج مراعات نشده است .

3 ـ از ديـدگـاه مـالـكيه و شافعيه ميان وصف لازم و وصف مجاور تفاوت وجود دارد, زيرا نهى به واسـطـه وصـف لازم , همانند نهى در بيع ربوى و روزه روز عيد, موجب فاسد و فساد برابربطلان اسـت , بـرخـلاف نهى به واسطه وصف مجاور, همانند نهى از خريد و فروش در هنگام برپايى نماز جمعه , و نماز در مكان غصبى كه چنين اقتضايى ندارد.
اين ديدگاه به سبب اعتدالى كه در آن هست شايسته توجه است .

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فقيهان درباره حكم نذر روزه گرفتن در روز عيد اختلاف كرده و نظريه هاى ذيل را ارائه داده اند: مـالـكـيـه , ((328)) شـافـعيه , ((329)) حنابله , ((330)) و ظاهريه ((331)) بر اين نذر شده اند كه نظرباطل است , زيرا روزهاى عيد جاى روزه نيست (بدان علت كه روزه در اين روزها روى برتافتن از ضيافت خداوند است ) و بدين ترتيب نهى از اين روزه به وصف لازم آن برمى گردد.
الـبـتـه از حـنبليان دو راى روايت شده است : يكى آن كه چنين روزه اى روزه معصيت است ونذر كـننده آنها بايد كفاره [نذر] بدهد, و ديگرى آن كه بايد هم قضا به جاى آورد وهم كفاره بدهد .
ابن قـدامـه نـظـريـه نخست را برگزيده است , بدان دليل كه نذر معصيت نيز, همانند سايرمعصيتها, موجب بطلان نمى شود.
حـنـفـيـه بـه استناد اين مبناى خود كه نهى واسطه وصف لازم موجب فساد منهى عنه نيست به انـعـقـادايـن نذر نظر داده ((332)) و گفته اند: نذر كننده بايد آن روز روزه بخورد و روزى ديگر قـضـاى آن را بـه جـاى آورد, الـبـتـه اگـر هـم روز عـيـد را روزه بدارد, به رغم تحريم , روزه او صـحيح است , زيرا نهى به خود روزه وارد نشده است ـ چون روزه در اصل خود و ذاتا مشروع است آبلكه بر وصف لازم آن , يعنى پاسخ نگفتن به دعوت خداوند, وارد شده , و اين با مشروعيت منافات نـدارد .
افـزون براين , نهى مقتضى خوددارى ورزيدن از چيزى است و به همين سبب نهى از آنچه تصور نمى شود امكان پذير نيست .

از ميان زيديه امام يحيى و امام مؤيد نظر حنفيه را اختيار كرده اند .
زيدبن على , ((333)) كه اوهم از زيـديـه مـى باشد گفته است : نذر روزه روز عيد صحيح است , اما شخص بايد در غير عيدروزه بـگـيـرد و روزه گـرفـتـن در آن روز صـحـيح نيست .
اين به روايت دوم حنابله نزديك است كه مـى گـويـنـد نـذركننده بايد روزه آن روز را قضا كند .
هادويه هم در اين مساله رايى همانندراى زيدبن على دارند.
فـقها در حكم خواستگارى در خواستگارى ديگران بدون آن كه خواستگار نخست صرفنظركرده و يا اجازه داده باشد اختلاف كرده اند.
در اين باره از ابن عمر(رض ) روايت شده است كه پيامبر خدا(ص ) فرمود: هيچ كس برخواستگارى ديگران خواستگارى نكند تا آن خواستگار قبلى صرفنظر كند يا اجازه دهد. ((334)) اكـثـر فـقـيـهـان در اين مساءله برآنند كه نهى روايت پيش گفته تنزيهى است و به همين دليل ازدواج خـواسـتـگـار دوم صـحيح است , زيرا نهيى كه در اين جا آمده به واسطه ذات منهى عنه يا وصـف لازم آن نـيـسـت , بـلـكـه به واسطه وصف مجاور آن , يعنى ضرر رساندن به ديگران و آزار آنها,است و اين چيزى است كه به هر طريق ديگر, جز خواستگارى , هم مى تواند حاصل شود,چنان كـه خـواستگارى هم مى تواند بدون آن تحقق پذيرد .
امام احمد در يكى از دو روايت خود, برخلاف مـبـنايش , با اين گروه همراه شده است , اما در روايت ديگرش , به مقتضاى نهى به فساد اين عقد نظر داده است .
((335)) داوود ظـاهرى مى گويد: نهى در اين جا براى تحريم است و در نتيجه عقد ازدواج خواستگاردوم خواه قبل از دخول و خواه بعد از آن فسخ مى شود. ((336)) مـالـكـيـه سـه قـول ابـراز داشـته اند: طبق قول اول عقد فسخ مى شود, خواه مرد با زن همبستر شـده بـاشـد يـا نـه , طبق راى دوم در هيچ يك از دو حالت ياد شده عقد فسخ نـمى شود, و طبق نظرسوم چنانچه با زن همبستر نشده باشد عقد فسخ مى شود و گرنه نه .
((337)) گفتنى است , در اين مساله خواستگاريى محل نزاع است كه به توافق در مورد ازدواج بينجامد,و از ديدگاه برخى از مالكيه در آن مهر نيز تعيين شود, و گرنه همه بر اين اتفاق نظر دارند كه چنانچه خواستگارى نخست به توافق نرسيده باشد, خواستگارى در خواستگارى , جايز است ,زيرا زمانى كه معاويه و ابن جهم از فاطمه بنت قيس خواستگارى كردند و او در اين زمينه باپيامبر مشورت كرد آن حـضـرت فرمود: (با اسامة بن زيد ازدواج كن ), چه , در اينجا نشانه اى ازرضايت دادن فاطمه به يكى از دو خواستگار به چشم نمى خورد. ((338)) عـلت اختلاف در اين مساله (خواستگارى در خواستگارى ) اختلاف نظر در اين باره است كه آيا نهى به واسطه وصف غير لازم موجب فساد منهى عنه است يا نه ؟
درباره حكم طلاق در دوران حيض اختلاف كرده اند: خـداونـد تـعـالـى مـى فرمايد: (يا ايها النبى اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن ). ((339)) در اين آيـه خـداونـد بـه مـردان فـرمـان مـى دهـد چـنانچه بخواهند زنى را طلاق دهند او را در دوران عـده اش طـلاق دهـنـد .
از ديـگـر سـوى طلاق در دوران حيض طلاق در عده نيست و به همين دلـيل منهى عنه است , زيرا چنان كه اصوليين مى گويند امر به شى ء نهى از ضد آن است .
به همين دليل فقيهان بر حرمت و بدعت طلاق در حيض اتفاق نظر كرده اند و اختلاف آنها در اين است كه آيا طلاق واقع مى شود يا نه ؟
دو نظريه را اختيار كرده اند: يـك نـظـر ايـن اسـت كـه طـلاق واقـع مـى شود .
حنفيه , مالكيه , شافعيه و حنبليه بر اين باورند منتهامالكيه گفته اند: در عين وقوع طلاق , مرد به برگرداندن زن مجبور مى شود.
نظر ديگر اين است كه طلاق واقع نمى شود .
شيعه اماميه ((340)) , زيديه و ظاهريه بر اين نظرند.
كـسـانـى كـه گـفته اند طلاق واقع مى شود سخن پيامبر(ص ) به عمر را دليل آورده اند كه چون شـنـيـدعبداللّه بن عمر زن خود را در حيض طلاق داده است فرمود: (به او [عبداللّه ] دستور ده به آن زن رجوع كند), ((341)) كه در اين جا رجوع نشانه اى از صحت آن طلاق است .

امـا كـسـانـى كـه گفته اند طلاق واقع نمى شود ظاهر نهى را دليل آورده و گفته اند: نهى از هر چـيـزمـقـتـضى فساد آن است و در اين جا از طلاق در حال حيض نهى شده است و وقتى طلاق درحال حيض فاسد باشد طلاق واقع نمى شود.
از ديـدگـاه مـن نـظـر مـالـك مـرجـح اسـت , چـرا كـه هم نظريه اى ميانه است و هم ادله را با يـكـديـگـرسازگارى داده و اختلاف را از بين برده است .
بنابراين , مرد مجبور به رجوع مى شود و اگربخواهد از او جدا شود بايد در دوران طهر طلاق دهد.

گفتار چهارم : مطلق و مقيد

مساله اول : حقيقت مطلق و مقيد و احكام اين دو

مطلق : چيزى است دال بر ماهيت از آن جهت كه ماهيت است .
((342)) مـقـيـد: بـه دو مـعنا به كار برده مى شود: لفظ دال بر مدلولى معين , همانند زيد, خالد, اين مرد, ومـطـلـقـى كـه به گونه اى از شيوع و اطلاق بيرون رفته است , ((343)) همانند لفظ (رقبه ) در آيه (فتحرير رقبة مؤمنة ) ((344)) .

مـقيد بسته به كمى و زيادى قيود آن داراى مراتبى متفاوت است , مانند آيه (عسى ربه ان طلقكن ان يبدله ازواجا خيرا منكن مسلمات مؤمنات قانتات تائبات سائجات ثيبات وابكارا). ((345)) حكم مطلق اين مطلب مسلم است كه هر گاه در نصى از نصوص , لفظ مطلقى بيايد اصل آن است كه به اطلاق آن عمل شود مگر زمانى كه دليل بر تقييد به دست آيد .
بنابراين , هيچ مفسر و مجتهدى حق ندارد در تفسير نص از شيوع و دايره فراگيرى لفظ مطلق بكاهد, مگر دليلى بر تقييد باشدبه طورى كه ثابت كند مقصود از آن لفظ شايع فرد يا افرادى معين است .
به عنوان مثال , در آيه (فمن كان مريضا اوعـلى سفر فعدة من ايام اخر). ((346)) واژه (ايام اخر) (روزهايى ديگر)مطلق است و هيچ قيدى دال بـر ايـن كه اين روزها بايد پى در پى باشد يا نباشد وجود ندارد و به همين سبب بر اطلاق خود مى ماند تا زمانى كه دليلى ديگر آن را مقيد كند. ((347)) امـا در صـورتـى كـه دلـيـلـى بر تقييد مطلق برسد مطلق مقيد خواهد شد و شيوع و فراگيرى آن نسبت به افرادش از ميان خواهد رفت .

حكم مقيد چـنـان كـه بـايـد مـطلق بر اطلاقش بماند تا زمانى كه دليلى بر تقييد آن برسد, مقيد هم بايد با هـمـان قـيدش بماند و با همان قيد بدان عمل شود ((348)) تا زمانى كه دليلى بر عدول از قيد و ثـبـوت اطـلاق در آن بـرسـد. ((349)) (دو مـاه روزه پـى درپـى ) نـمـونه اى از مقيد است كه در كـفـاره هـاى قتل خطا و ظهار در آيات (فصيام شهرين متتابعين ) ((350)) و (فمن لم يجد فصيام شـهـريـن مـتتابعين من قبل ان يتماسا) ((351)) ثابت شده و در آنها علاوه بر تعيين مقدار زمانى كـفـاره يـعـنـى دو ماه , پى درپى بودن آن نيز شرط گرديده و عمل به اين شرط واجب است مگر زمـانـى كـه دليلى برخلاف آن برسد .
بنابراين , همان گونه كه در اين كفاره تخلف از مقدار تعيين شده يعنى دو ماه جايز نيست تخلف از شرط آن يعنى پى درپى بودن هم جايز نيست .

مساله دوم : حمل مطلق بر مقيد:

صورتهاى مساله در نتيجه استقراى تام در نصوصى كه در آنها لفظى مطلق و لفظى مقيد آمده است و دليلى هم بر لـزوم عـمل به يكى از آن دو وجود ندارد براى علماى فقه و اصول چنين به دست آمده كه اين دو مطلق و مقيد پنج صورت مى توانند داشته باشند: 1 ـ در هر دو دليل حكم و سبب متحد, و اطلاق و تقييد در حكم است .

2 ـ در هر دو دليل حكم و سبب متحد, و اطلاق و تقييد در سبب است .

3 ـ در هر دو دليل حكم و سبب متفاوت , و اطلاق و تقييد در حكم است .

4 ـ حكم در دو دليل متفاوت و سبب متحد, و اطلاق و تقييد در حكم است .

5 ـ حكم در دو دليل متحد و سبب متفاوت , و اطلاق و تقييد در حكم است .

فقها و اصوليين به طور اصولى بر اين توافق دارند كه مى توان مطلق را بر مقيد حمل كرد. ((352)) امـا دربـاره ايـن كـه در چـه حـالـتهايى اين كار ممكن و در چه حالتهايى ناممكن است با يكديگر اخـتلاف نظر پيدا كرده اند و اين خود نيز به اختلافهايى در احكام و آراى فقهى انجاميده است , چرا كه , تفاوت ديدگاه درباره مسائل اصولى به طور منطقى به اختلاف نظر درمسايل فقهى مترتب بر آنها مى انجامد.
بـنـابـرايـن , شـايسته است در اين جا به بررسى ديدگاههاى عالمان درباره حمل مطلق بر مقيد هريك از صورتهاى پيش گفته بپردازيم : صورت نخست يـكـى بـودن حـكـم و سـبـب و اطـلاق و تـقـيـيد در حكم .
برخى نقل اتفاق كرده اند كه در اين صورت مطلق بر مقيد حمل مى شود .
شوكانى مى گويد: قـاضـى ابـوبـكـر بـاقـلانـى , قـاضـى عـبـدالـواهب , ابن فورك , طبرى و ديگران در اين نوع نقل اتفاق كرده اند. ((353)) شـوكـانـى خـود ايـن ديـدگـاه را تاييد مى كند, سالمى اباضى ((354)) هم بدان معتقد است , و آمدى نيز همين نظر را دارد و آن جا كه مى گويد: اگر حكم آن دو با يكديگر متفاوت نباشد جز يكى از اين دو صورت نخواهد داشت : يا سبب آنها يكى اسـت و يا يكى نيست .
اگر سبب آنها يكى باشد, يا هر دو چيزى را اثبات مى كنند و ياچيزى را نفى مـى كنند .
اگر صورت نخست باشد, همانند آن كه در ظهار مى گويد: برده اى آزادكنيد, و سپس در دليلى ديگر مى گويد: برده اى مؤمن آزاد كنيد, در اين صورت در حمل مطلق بر مقيد اختلافى نيست .
((355)) پـس از تـحـقـيـق و بـررسـى بـرايـم روشـن شـده كه دعوى اتفاق يا نفى خلافت در اين مساله نـادرسـت است , چه در اين باره ابوحنيفه و شافعى با يكديگر اختلاف دارند و بر همين مبنا در فقه نـيـزاخـتلاف نظرهايى پيدا كرده اند .
گواه اين حقيقت گفته زنجانى است كه در تخريج الفروع على الاصول مى گويد: ابـوحـنـيـفـه و ديـگـر اصـوليين پيرو او بدان گرويده اند كه چنانچه در حادثه اى واحد مطلق و مـقـيـدى رسـيـده باشد مطلق بر مقيد حمل نمى شود, زيرا كلام خداوند حكيم بر مقتضاى خود حمل مى شود و مقتضاى مطلق اطلاق و مقتضاى مقيد تقييد است .

امـا شافعى مى گويد: مطلق بر مقيد حمل مى شود, زيرا گاه حكيم به منظور بيان بيشتر, چيزى بـه كـلام خـود مـى افـزايـد و بـه هـمـين دليل پسنديده نيست آن زياده كه او در كلامش آورده نـاديده انگاشته شود, بلكه مى بايست آن دو گفته او [مطلق و مقيد] را چنان تفسير كرد كه گويا هـر دورا بـا هـم گـفـتـه اسـت .
افزون بر اين آنچه مقيد آن را ايجاب مى كند يقينى است و آنچه مطلق ايجاب مى كند جاى احتمال دارد. ((356)) مالكيه ((357)) و حنابله , ((358)) در مطلق بر مقيد در اين صورت , با شافعى همرايند.

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

ابوحنيفه و شافعى درباره گواهى دادن فاسق اختلاف كرده اند: شـافـعـى و مـوافـقـانـش بـرآنـنـد كـه بـه اسـتناد اين فرموده رسول خدا(ص ) (لانكاح الا يولى وشـاهـدى عـدل ) (نـكـاحى نيست مگر به ولى و به دو شاهد عادل ), ((359)) ازدواج با حضور دو شـاهـدفـاسـق منعقد نمى شود, چه , منطوق اين حديث بر تقييد شهادت به عدالت تصريح دارد و حـاكـى از آن اسـت كـه ازدواج بـا گـواهـى دو شاهد عادل منعقد مى شود, و مفهوم آن حاكى از آن مى باشد كه عقد ازدواج با گواهى دو شاهد فاسق منعقد نمى شود.
امـا ابـوحـنـيـفـه و مـوافـقانش بر اين نظر شده اند كه به استناد سخن پيامبر(ص ) كه (لانكاح الا بـولـي وشـهـود) (نـكـاحى نيست مگر به ولى و شهود) ((360)) ازدواج يا گواهى دو شاهد فاسق هـم مـنـعـقـد مـى شـود, چـه , دلـيـل در ايـن جـا مـطـلـق آمـده اسـت و بـه هـمان اطلاقش عمل مى شود. ((361)) هـمـيـن دو دربـاره ولايـت فـاسـق نـيـز بـا يكديگر اختلاف كرده اند: شافعى و موافقانش بر اين نـظـرشـده انـد كـه بـه اسـتـنـاد ايـن سـخـن پـيـامبر(ص ) كه (لانكاح الا بولي مرشد وشاهدى عدل ) ((362)) ,فاسق نمى تواند به واسطه قرابت خود ولايت ازدواج را عهده دار شود, زيرا منطوق ايـن حـديث دال بر صحت ازدواج با حضور ولى مرشد است و مفهوم آن دال بر عدم جواز تزويج از سوى ولى فاسق مى باشد.
امـا ابـوحـنـيـفـه بـر آن شـده است كه به استناد سخن پيامبر(ص ) كه (لانكاح الا بولى و شهود) فـاسـق مـى تـوانـد بـه واسـطـه قرابت ولايت ازدواج را عهده دار شود, زيرا در اين جا, نص مطلق آمده است و بايد به اطلاق آن عمل شود.
بـه نـظـر مـن اخـتـلاف ميان شافعى و ابوحنيفه در حمل مطلق بر مقيد به اختلاف نظر اين دو درحجيت و عدم حجيت مفهوم مخالف برمى گردد, چه , آن سان كه خواهد آمد, شافعى مفهوم را حجت مى داند, در حالى كه ابوحنيفه حجت مفهوم را نمى پذيرد.
صورت دوم اتـحـاد حكم و سبب در مطلق و مقيد و اطلاق تقييد در سبب .
در اين مورد نيز همانند موردقبل , بـرخـى از عـالمان , از جمله آمدى , ((363)) مدعى شده اند كه به اجماع علما مطلق بر مقيدحمل مى شود .
اما در اين مساله هم مانند مساله قبل ميان ابوحنيفه و شافعى اختلاف نظر وجوددارد: ابـوحـنـيـفـه بـر ايـن نـظـر اسـت كـه مطلق را بر مقيد حمل نتوان كرد, ((364)) زيرا التزام به دلالات الفاظ شارع بر احكام يك اصل است و به همين دليل مطلق بر اطلاق و مقيد بر تقييد خود بـاقـى اسـت , زيـرا هـر نـصى براى خود حجت است و استقلال دارد و بنابراين , تقييد تنگتر كردن دايـره مـدلـول كـلام است بدون آن كه امرى از شارع در اين باره رسيده باشد .
افزون بر اين , حمل بـراى دفـع تـعـارض مـيـان دو نـص صورت مى پذيرد و بنابراين , هنگامى كه ميان دو دليل اصلا تـنـافـى نـبـاشـد هـيـچ مـانعى نخواهد بود كه بگوييم حكمى واحد اسبابى متعدد دارد, همانند انتقال ملكيت كه داراى سببهاى فراوانى است و به هر كدام از آنها ثابت مى شود. ((365)) اما شافعى و موافقان او بر اين نظرند كه مطلق بر مقيد حمل مى شود و مقيد بيان مطلق است ,چه , مـيـان ايـن دو [مـطلق و مقيد] تنافى است , زيرا هر دوى آنها درباره يك موضوع هستند واين در حـالى است كه و موضوع واحد نمى تواند در زمان واحد هم مطلق باشد و هم مقيد .
به همين دليل مـى بـايـد مقيد را مبنايى دانست كه مطلق را بيان مى كند, چه , مطلق درباره قيدخاموش است و مـقـيد گوياست و مراد از مطلق را روشن مى سازد و به همين علت سزاوارتراست كه اصل و مبنا قـرار گيرد .
افزون بر اين , عدم حمل مطلق بر مقيد به معناى عبث بودن قيداست , و بديهى است كه سخنان شارع منزه از بيهودگى و عبث است .

ايـن اخـتـلاف نـظـر شـافـعيه و حنفيه پاره اى از اختلاف نظرهاى فقهى را در بين آنان به دنبال داشـتـه اسـت .
از جـمـله اين كه شافعيه و موافقانشان به عدم وجوب فطريه برده كافر بر آقايش و وجـوب آن بـراى فقط برده مسلمان حكم كرده اند, در حالى كه حنفيه و موافقانشان گفته اند: بر آقاواجب است فطريه برده خود را, كافر باشد يا مسلمان , بپردازد.
اصـل اين نزاع به تعارض ميان دو حديث برمى گردد كه يكى مطلق و ديگرى مقيد است , وبرخى مـطـلق را بر مقيد مقدم داشته به مقتضاى آن عمل كرده اند, در حالى كه برخى ديگر مطلق را بر مقيد حمل كرده به موجب تقييد عمل كرده اند .
دو حديث مورد بحث عبارتند از: از ابـن عمر آمده است كه رسول خدا(ص ) يك صاع خرما و يك صاع جو به عنوان زكات فطر بر هر مسلمانى از برده و آزاد, مرد و زن , كوچك و بزرگ واجب ساخت و فرمان دادپيش از بيرون رفتن مردم براى نماز پرداخت شود. ((366)) در ايـن حـديـث , بـرده بـه مـسـلـمـان بـودن مـقيد شده است و اكثريت هم براساس اين تقييد حكم كرده اند.
حديث دوم را بيهقى به نقل از عبداللّه بن ابى ثعلبه يا ثعلبه بن عبداللّه , به صورت مرفوع نقل كرده است كه [پيامبر فرمود]: بـراى هـر فـرد, مرد يا زن , كوچك يا بزرگ , نيازمند يا بى نياز, و يا برده يك صاع گندم بدهيد,بى نـيـاز را خـداونـد [بـا ايـن زكـات ] پـاك مـى كـنـد و بـه نـيـازمـنـد هـم بـيـش از آنـچه داده است بازمى گرداند. ((367)) در روايت ديگرى فرمود: (براى هر كس كه تامينش به عهده شماست زكات فطربدهيد). ((368)) در اين دو حديث اخير, دليل مطلق است و حنفيه براساس همين اطلاق حكم كرده اند. ((369)) گفتنى است كه حنفيه در مساله زكات شتر به اين مبناى خود پايبند نمانده و در تفسير دوحديث (در پنج شتر يك گوسفند زكات واجب است ) و (در پنج شتر بيابان چر يك گوسفندزكات واجب اسـت ), ((370)) بـه رغـم آن كـه در هـر دو موضوع يكى , و اطلاق و تقييد در سبب حكم است , با شـافـعـيه همراى شده مطلق را بر مقيد حمل كرده اند و گفته اند تنها در شتربيابان چر (سائمه ) زكـات واجـب اسـت نـه در شتر معلوف , و اين برخلاف مبناى آنهاست كه مطلق را به اطلاق خود مى گذارند و آن را بر مقيد حمل نمى كنند.
ممكن است از جانب حنفيه پاسخ داده شود ((371)) كه اين حكم نه بر مساله حمل مطلق برمقيد, بـلـكـه بر مساله فسخ مبتنى است , چه , مقيد پس از مطلق آمده و به همين سبب آن را نسخ ‌كرده است .