گفتار چهارم: مكتب عرف، حقوق عرفى
مكتب عرف، حقوق عرفى
عرف و عادت نخستين مظهر حقوق يك جامعه و بلكه خميرمايه و جوهرهىكليهى
نظامهاى حقوقى دنيا است. جامعهى بشرى همواره با حقوق همراه بوده وحقوق پيش از
تولد قانونگذارى به صورت عرف و عادات و رسوم در ميان روابطاجتماعى جريان
داشته است; (1) چه اين كه از يك سو طبع آدمى ذاتا خوپذير است و
ازديگر سو عادت نيز از نيروهاى شگرفى است كه بر اعمال آدمى چيره مىباشد.به
ويژه كه سرشت آدمى چنان است كه به تكرار آن چه يك بار آن را انجام داده وموافق
ميل باطنى يا خير و صلاح خود يافته، رغبت نشان مىدهد; لذا آدميان از آغاززندگى
اجتماعى خود عرف و عادت را به عنوان وسيلهاى براى تنظيم روابط حقوقىخود
برگزيدهاند. چنان كه در طول تاريخ تمدن بشرى عرفها و عادتهاى
بسيارىشكليافته و پارهاى از وسايل فنى حقوق و روابط اجتماعى را مشخص و
معلومداشته است. بدين ترتيب عرف از ضرورتهاى زندگى اجتماعى و لازمهى حيات
وزندگى انسانى دانسته شد. (2) .
در اين گفتار نخست از مكتب عرف در فقه و حقوق اسلام و آنگاه به جهتاقتضاى
بحث، از «حقوق عرفى» (
Customary law) و نظام حقوقى «كامنلاو» (Common
law) كه به نظام حقوق عرفى مشهور است، سخن خواهد رفت.
مكتب عرف
به هنگام استقرار شريعت اسلام در «جزيرةالعرب» همهى امور حقوقى اعراب
ازجمله معاملات و احوال شخصيهى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در
اينگونهامور هيچگونه قانون مدونى نداشت. اين عرفها و عادتها پارهاى ناشى
از تجاربخود اعراب و بخشى يادگار شرايع پيشين و برخى ديگر برگرفته از قوانين
وعرفهاى ملتهاى همسايه مانند «ايران» و «رم» بوده است كه در شئون
زندگىاعراب به ويژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غيرقابل انكار
داشتهاست. شارع، عرفها و عادات زمان خود را غالبا مورد تاييد (امضا) قرار
داده است.لذا بيشتر مقررات، قراردادها، ايقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت
حقوقعرفى است و اين خود مىتواند مقدار تاثير عرف و عادت را بر فقه و حقوق
اسلامآشكار سازد. (3) .
گاه عرف و قواعد عرفى از ريشههاى فطرى مشترك انسان و جامعهى انسانى وذوق
سليم وهمگانى مردم مايه مىگيرد. اينگونه از عرفها غالبا مورد پذيرش
اسلامقرار گرفته است; چرا كه قوانين و مقررات اسلامى همواره مطابق با فطرت
انسان وخواستها و نيازهاى فطرى جامعهى انسانى مىباشد. بر اين اساس به لحاظ
فطرتمشترك انسانها و به لحاظ اين كه قوانين اسلامى هماهنگ با فطرت است،
كاملاامكانپذير است كه قواعدى عرفى در جوامع قبل از اسلام و يا حتى در
جوامعغيراسلامى معاصر اسلام به وجود آيند كه مورد پذيرش اسلام و يا مشابه
قواعدحقوقى آن باشد. (4) .
فقه و حقوق اسلام، عرف را داراى ارزش و اعتبار مىداند. فقها، اگرچه
دربارهىحدودآن ديدگاههاى گوناگونى را ارايه دادهاند. ليكن در اصل اعتبار آن
هم راى و همانديشهاند. (5) دانشيان فقه بر اين باوراند كه در صورت
نبودن نص شرعى، عرفمرجعى براى تعيين حقوق و الزامات افراد در معاملات مدنى است
و از حيث اثباتيا نفى آنها داراى سلطه و اقتدار كافى مىباشد و مىتواند منشا
حق قرار گيرد; زيرا درچنين حالتى طرفين معامله آن چه را كه در عرفى بودن آن
شبههاى نبوده، به سكوتواگذار نموده و از تصريح و توضيح آن به لحاظ رسا بودن
عرف خوددارىكردهاند. (6) مواردى كه به عرف و عادت استناد مىشود،
از موارد «سكوت قانون» (7) تلقى مىگردد. (8) چه اين كه
احالهى به عرف نوعا خود دليل بر سكوت قانون در موارداحاله است. (9)
وجود برخى نصوص كه در آنها از سكوت شرع و عدم بيان احكامسخن رفته است
(10) و نيز مشاهدهى بسيارى از حوادث كه دربارهى آنان حكمى
ديدهنمىشود، پذيرش اين مساله را آسان مىسازد، به گونهاى كه مىتوان گفت
همهىفقهاى اسلام (شيعه، سنى) آن را پذيرفتهاند. آرى، اين تنها ظاهرىها و
اخبارىهاهستند كه بر اين حقيقت گردن ننهادهاند. (11) شايد بتوان
علت اين سكوت و پديد آمدنپديدهاى كه به اصطلاح «مالانص فيه» شناخته مىشود،
را در تامين آزادى انسان دربخشى از زندگىاش دانست تا او بتواند در آن بخش از
زندگىاش بدون گردننهادنقانون مشخصى به اختيار خويش زندگى كند و الزامى در آن
نداشته باشد. اين مطلبرا مىتوان از سنت نيز به دست آورد. در روايتى آمده است:
«ان الله سكت لكم عناشياء و لم يدعها نسيانا فلاتتكلفوها (12) ;
يعنى خداوند به نفع شما در مواردى سكوتكرده و حكم الزامى بر شما معين نكرده
است; اما نه به خاطر آن كه فراموش كرده بلكهبراى آسان نمودن زندگى». بنابراين
شما خود را به زحمت نيندازيد و به دنبال تكليفىكه خداوند نگفته است،نرويد. اما
به نظر مىرسد مضمون حديث اين است كه درموارد سكوت به دنبال آن نباشيد كه حكمى
را به خدا و شرع نسبت دهيد و براىيافتن آن خود را به زحمت و مشقت اندازيد.
(13) پس اگر انسان براساس يك توافقمراعات يك يا چند قاعدهى حقوقى را
برخود لازم شمرد و آن را مبناى يك عملجمعى يا حكم بر روابط اجتماعى و يا
بينالمللى نمود، با مسكوت ماندن آن قاعدهىحقوقى در زبان شرع منافاتى ندارد;
زيرا سكوت شرع به دليل اعطاى آزادى بيشتر وتفويض كار انسان به خود او و مراعات
لطف و مهر بيشتر در حق او است و اينفلسفه با منع انسان از التزام به يك يا چند
قاعدهى حقوقى كه به مصلحتخويششناخته است، سازگار نيست. شرع مقدس با اعلان
«كل شىء مطلق حتى يردفيه نهى» (14) جز در مواردى كه به طور صريح
در كتاب و سنت نهى وارد شده، در ديگرعرصههاى زندگى، انسان را مطلق و رها
گذارده و به او آزادى مطلق بخشيده است تااو در چنين مواردى به تعيين خطمشى
زندگى خود پرداخته و به كشف قواعدحقوقى و وضع قوانين دستيازد. (15)
بنابراين با توجه به اين نكته كه شرع درميانعرف بوده و با زبان عرف نيز سخن
گفته، هر جا كه تصريحى در رد عرف نداشتهعرف را امضا و با سكوتش دست فقيه را در
تمسك به عرف بازگذارده است. (16) درنتيجه عرف به عنوان يكى از منابع
و ادلهى استنباط در حوزهى فقه و حقوق اسلامشناخته شده و مورد پذيرش و استناد
قرار مىگيرد.
مكتب عرف اهل سنت
تاريخچهى عرف در نزد اهل سنت
با توجه به منابع موجود اين نكته دريافت مىگردد كه عرف از آغاز
تشريعاسلامى به عنوان يك منبع در حوزهى استنباط فقه و حقوق اسلام مورد توجه
بودهاست. وجود پارهاى از نصوص كه در آنها به عرف توجه شده است و نيز كاربرد
ومورد استناد قرار گرفتن آن در فقه و حقوق اسلام خود گواهى بر اين مدعا است.
بررسى كهنترين متون فقهى و اصولى بر جاى مانده، اگرچه كاربرد پديدهىعرف
را تاييد مىكند، ولى كاربرد واژهى «عرف» را نشان نمىدهد. آن چه در اين
متونبه كار رفته است واژگانى همچون «لايختلف الناس» (17) ، «مالم
يختلف المسلمون» (18) ،«اجازة المسلمين» (19) ، «سنة
المسلمين»، (20) «عمل الناس»، (21) «العمل المعمول
به» (22) و...مىباشد.
ظاهرا كاربرد واژهى «عرف» از قرن چهارم به بعد در متون فقهى و اصولى
اهلسنت متداول گرديده است. اين نكتهاى است كه بررسى متون كهن بر جاى مانده
ومتون نگاشته شدهى متاخر آن را هويدا مىسازد. امروزه اگر چه كاربرد دو
واژهىعرف و عادت در متون فقهى و اصولى براى بيان پديدهى عرف امرى رايج و
متداولاست; ولى در گذشته و پس از آغاز كاربرد واژهى عرف در متون فقهى و اصولى
تامدتها در كنار كاربرد واژهى عرف واژگان ديگرى همچون «اتفاق الناس»،
(23) «عرفالعادة» (24) ، «محاسنالعادات»، (25)
«عاداتالعقلاء» (26) و... نيز براى بيان اين پديده بهكار
بردهمىشدند.
ناگفته نماند دانشيان فقه و اصول اهل سنت گاه به هنگام كاربرد واژهى عرف
وعادت اين دو پديده را با هم در آميختهاند و گاه واژهى عرف را براى بيان
پديدهى«سيرهى متشرعه» به كار بردهاند. البته اينان براى بيان اين پديده
نوعا واژگان«عرفالشرع» يا «عرف شرعى» را به كار مىبردهاند.
برخى از دانشيان، پيشينهى منبع بودن عرف و عادت را در حوزهى استنباطاحكام
شرعى به قرن دوم هجرى باز گردانيده و به عنوان نخستين كسانى كه عرف رادر شناخت
احكام شرعى در حوزهى استنباط و اجتهاد پذيرفتهاند، «ابوحنيفه» و پساز وى
«مالكبنانس اصبعى» را شمار كردهاند. (27) .
اين دانشى هيچ سخن و دليلى براى گفتهى خود ارايه نداده است. به هنگامبررسى
نوشتههاى دانشيان متاخر اهل سنت، در لابهلاى مطالب اين دسته ازنوشتها
نكتهها ونسبتهايى ديده مىشود كه بدون توجه به درستى يا نادرستىاين نسبتها
مىتوان اين سخن را ارايه داد كه «ابوحنيفه» به عنوان قديمىترين فرداز
پيشوايان چهارگانهى اهل سنت عرف را به هنگام استنباط مورد توجه قرارمىداده
است. (28) .
منتسب به مالك است كه او اصطلاح «السنة ببلدنا» را به كار مىبرده است.
(29) اينعبارت بسيار به پديدهى عرف همانند است ولى برخى از دانشيان اهل
سنت تفسيرىدربارهى منظور «مالك» به هنگام كاربرد اين عبارت ارايه داده است
كه سخنىناپذيرفتنى است. (30) .
«مالك» در «الموطا» عباراتى را به كار برده است (31) كه هر يك
ذهن را به سوىپديدهى عرف سوق مىدهد. از اين جملهاند: «هذا الامر هو الذى
ادركت عليه الناس واهل العلم ببلدنا» (32) ، «الامر المجتمع عليه
عندنا الذى لا اختلاف فيه والذى ادركت عليهاهل العلم ببلدنا» (33)
، «هذا الامر الذى لم يزل عليه الناس عندنا» (34) ، «هذا من
سنةالمسلمين» (35) ، «السنة التى لا اختلاف فيها عندنا والذى لم
يزل عليه عمل الناس» (36) ،«من سنة المسلمين التى لا اختلاف فيها»
(37) ، «العمل المعمول به» (38) ، «ادركت عمل الناسعلى ذلك
عندنا» (39) ، «شافعى» در «الرسالة» كه ظاهرا به عنوان قديمىترين
متن اصولىاهلسنتشناخته مىشود، به هيچ رو واژهى عرف را به كار نبرده است.
با اين همه اودر همين كتاب به پديدهى عرف توجه داشته و از آن با واژگانى غير
از عرفنام برده است. (40) .
اين كه فقيهان و دانشيان اصول اهل سنت دقيقا از چه هنگامى درصدد
بحثدربارهى اين پديده وتعيين حدود فقهى - حقوقى آن برآمدهاند، به درستى
آشكارنيست. برخى «عبدالله بن احمد نسفى» (م 710) را به عنوان نخستين دانشىاى
كه دراين راه گام پوييده و به تعيين حدود فقهى اين پديده همت گماشته
شناساندهاند. (41) درستى اين سخن محل درنگ است; زيرا، گذشته از اين
كه نويسندهى محترم براىگفتهى خود سخن و دليلى ارايه نداده است، تا آن جا كه
آثار «عبدالله بن احمد نسفى»مورد بررسى قرار گرفت، اثرى از بحث دربارهى عرف
ديده نشد; جز اين كه او دركتاب «كشفالاسرار» (ج 2، ص 593) در ضمن دو خط «عرف»
و «عادت» را بهتعريف نشسته است. اگر منظور نويسندهى محترم از بحث دربارهى
«عرف»، «عرفلفظى» است. آرى، «عبدالله بن احمد» در چند جاى همين كتاب به بحث
دربارهى آنپرداخته است. (42) اما پرهويدا است كه «عرف لفظى» از
محل بحثبيرون است و آن چهموضوع سخن است، «عرف عملى» است. گذشته از اين،
بسيار كسان چه از علماىاهل سنت و چه از دانشيان شيعه، پيش از «عبدالله بن احمد
نسفى» به بحث «عرفلفظى» پرداخته بودند. از ميان اين دانشيان مىتوان به
«ابوالوليدالباجى» (43) (م 474)و پس از او به «ابىبكر محمد بن
احمد، شمسالايمة السرخسى» (44) (م 490) و پيش ازاين دو
«ابىالحسين بصرى معتزلى» (م 436) اشاره داشت كه دانشى اخير در كتاب«المعتمد
فى اصول الفقه» گذشته از بحث دربارهى «عرف لفظى» به «عرف عملى» نيزتوجه
داشته است. (45) شايد بتوان از نخستين كسانى كه نسبتبه بحث
دربارهى عرفپيش از ديگران علاقه و توجه نشان داده است، «محمدبنابىبكر»
معروف به «ابنقيمجوزى» (م 751) را نام برد او در چندين جاى از كتاب خود
«اعلامالموقعين عن ربالعالمين» به بحث دربارهى عرف روى آورده است.
(46) پس از او بايد از «ابىاسحاقشاطبى» (م 790) و اثر گرانسنگ او
«الموافقات فى اصول الشريعة» نام برد. «شاطبى»در كتاب خود «الموافقات فى اصول
الشريعة» كه بى تاثير از كتاب «احياءالعلوم» اثر«غزالى» نبوده است، همواره
عرف و عادت را مورد توجه و به كار بسته و در جاهاىمتعددى از اين كتاب به بحث
دربارهى عرف و عادت روى آورده است. (47) پس ازايندو مىتوان به
«جلالالدين سيوطى» (م 911) و «زينالدين بن ابراهيم» معروف به«ابننجيم»
(م 970) اشاره داشت كه هر دو در كتابهاى خود به نام «الاشباه و النظائر»بحث
دربارهى عرف را مورد توجه قرار دادهاند و پس از اين دو نيزبايد«محمدامين بن
عمربنعبدالعزيز افندى» معروف به «ابنعابدين» (م 1252)اشاره داشت و بايد
اذعان كرد كه پيش از او بحث قابل توجهاى دربارهى عرف ارايهنشده است. او در
رسالهى معروف خود «نشرالعرف فى بناء بعض الاحكام علىالعرف» به حق توانسته
است دربارهى عرف بحث موفقترى نسبتبه اسلاف خودارايه دهد. كوشش او دربارهى
عرف به رسالهى «نشر العرف» محدود نمىگردد.او گذشته از چند رسالهىديگر خود
كه در آنها از توجه به عرف غافل نمانده است. (48) در كتاب مهم فقهى
خود به نام «رد المحتار على الدر المختار» نيز عرف را مورد توجهو به كار برده
است. پس از اين هنگام پژوهش قابل توجه ديگرى دربارهى عرف ديدهنمىشود. در
زمان معاصر نيز بيشتر نوشتههاى موجود دربارهى عرف كه نوعا ازسوى دانشيان حقوق
آشنا ارايه گرديده است، يا دوبارهنويسى گفتههاى فقيهان ودانشيان اصولى پيشين
است و يا بيان و ارايهى پژوهشهاى دانشيان باختر زمينمىباشد. با اين همه از
اشاره به دو كتاب «العرف و العادة فى راى الفقهاء» نوشتهى«احمد فهمى ابوسنه»
و «المدخل الفقهى العالم الى الحقوق المدنية فى بلاد السوريا»نوشتهى «مصطفى
احمد الزرقاء» كه سعى در ارايهى پژوهشى تازه دربارهى عرفدارند، نبايد غفلت
ورزيد.
اقبال و توجه به عرف و به كار بستن آن در جاى جاى فقه و حقوق اسلام از
سوىپارهاى از فقيهان اهل سنتبه مرور زمان مكتبى را سامان داد كه امروزه به
هنگامبررسى مكتبهاى فقه و حقوق اسلام از آن با نام «مكتب عرف» ياد كرده
مىشود. ازآن جا كه گرايش كلامى دانش اصول اهل سنت كه گاه از آن به «طريقة
الحنفيه» (49) نامبرده مىشود. بيش از ديگران نسبتبه عرف از خود
توجه نشان داده و به بحثدربارهى آن اهتمام ورزيده، اين مكتب در مذهب
«ابوحنيفه» داراى پيروانى گرديد (50) وامكان رشد يافت و تا مدتها
به حيات خود ادامه داد. تحقيقات فقيهانى چون«ابنعابدين» توانسته است تا
حدودى زواياى اين مكتب را آشكار سازد. در اين جا هجهتشناخت اين مكتب در فقه
اهل سنتبه بيان پارهاى از ويژگىهاى بنيادى اينمكتب در فقه اهل سنت اشاره
مىشود.
ويژگىهاى مكتب عرف در فقه اهل سنت
1) عرف اصل شرعى
در فقه و حقوق اسلام عرف به عنوان منبعى فقهى - حقوقى داراى ارزش و
اعتباراست. اسلام احكام عرفى بسيارى را به طور مطلق و بدون تصرف و دگرگونى و يا
بااندك تغييرى پذيرفته است. جايگاه و اهميت عرف در مكتب عرف تا به آن پايه
استكه نه تنها در اثبات حقوق و در ارتباط با معاملات و تصرفات مردم به عنوان
يك منبعبزرگ استنباط و اثبات احكام فقهى - حقوقى معتبر دانسته شده، بلكه به
عنوان اصلىاز اصول شرعى پذيرفته شده (51) كه قواعد و اصولى همچون
«الايمان مبنية على العرف»يا «بناء الايمان على العرف»، «المعروف عرفا
كالمشروط شرطا»، «والثابتبالعرفكالثابتبالنص» يا «الثابتبالعرف
كالثابتبالشرع» و ... را بنا نهاده است. (52) اين مكتب«عادت
مطرده» در هر ناحيه را همچون شرط ضمنى مىداند كه در بسيارى از مسايلمرجع
قرار مىگيرد. (53) و بر اين باور است كه احكام بر عرف بنا نهاده
شدهاند، لذا در هراقليم و عصرى عرف اهل آن داراى اعتبار است. (54)
.
2) عرف ظرف شرع.
اگرچه در نزد قريب به اتفاق همهى فقيهان مسلمان موارد شمول عرف از
مواردسكوت است، ليك پيروان مكتب عرف دامنهى شمول آن را بسى گستردهتر دانستهو
آن را همانند ظرفى براى شرع مىشمارند (55) و عقيده دارند همانگونه
كه آبدر ظرف شكل آن را مىگيرد، شرع و قانون هم در ظرف عرف قرار گرفته و
شكلعرف را به خود مىگيرد. (56) لذا در نزد پيروان اين مكتب شناخت
عرفهاى رايجبينمردم و نيز عرفهايى كه در آينده پديد خواهد آمد، از شروط
اجتهاد دانسته شده (57) ;چه اين كه نصوص و مسايل و فتاوى فقهى
همواره به تغيير عرف و زمان و مكانتغييرپذير خواهند بود. (58) ولى
حق اين است كه اگرچه عرف در بسيارى از موارد ازادله و منابع استنباط فقه و حقوق
اسلام به شمار مىآيد و شناخت آن و عناصرىهمانند آن در شناخت و پاسخگويى به
نيازهاى فقهى - حقوقى جامعه و درستى وكارآمد بودن اجتهاد و استنباط مؤثر است،
ليكن عرف ظرفى كه شرع و نصوصبه وسيلهى آن تغييريابد، نمىباشد. اين انديشه
چيزى جز نتيجهى برداشتى نادرستاز سكوت و افراط در كاربرد عرف نمىتواند باشد.
بطلان اين باور با نگرشى هر چندگذرا بر نصوص شرعى و متون فقهى بديهى مىنمايد.
3) تغيير نص به تغيير عرف.
بديهى است كه عرفها و عادتها همانند ديگر پديدهها و رويدادهاى اجتماعىبا
اختلاف زمان و مكان دگرگون مىشوند و در هر زمان و مكان به شكل مخصوصىخودنمايى
مىكنند; (59) لذا هرگاه اساس يك نص قانونى عرف زمان قانونگذار
باشدو سپس آن عرف دچار دگرگونى گردد، اين تغيير در آن نص نيز مؤثر خواهد بود،
(60) اين حقيقتى است كه دست كم در موضوعات احكام فراوان مىتوان ديد.
اما با توجه به اين كه مكتب عرف، عرف را ظرف شرع مىشمارد، هرگاه عرفبه
گونهاى دچار دگرگونى شود كه از پارهاى جهات و نه از تمام جهات با شرع مخالفو
يا مباين گردد، (61) عرف موجب تغيير و تصرف در نص خواهد شد; به
گونهاى كهنص و يا تفسير آن مطيع و مطابق عرف خواهد گرديد. (62)
اينان بر اين باوراند كه مفتىنمىتواند بر خلاف عرف زمانش فتوا دهد; چه اين كه
در اين صورت به جهت تضييعبسيارى از حقوق ظلم بر خلق خواهد رفت. (63)
به عنوان نمونه در شرع از يك سواقامهى بينه بر عهدهى مدعى است و از
ديگر سو زوجه حق مطالبهى مهر را چه پيشو چه پس از دخول، دارا مىباشد و بر
شوهر است كه عندالمطالبه مهر زن را بپردازد واگر زن ادعاى عدم پرداخت مهر را
نمايد بر شوهر است كه نسبتبه پرداخت مهراقامهى بينه نمايد. ولى بنابر آن چه
«ابنعابدين» در مجموعهى رسايل خودآورده است، از آن جا كه عرف آنها بر
پرداخت مهر قبل از دخول استوار بوده است،ادعاى زوجهى مدخوله نسبتبه عدم
پرداخت مهر به حكم عرف رايج آن زمانمسموع نبوده و بر او است (زوجه) كه نسبتبه
ادعاى عدم پرداخت مهر اقامهى بينهنمايد. (64) .
4) تقدم عرف بر نص.
بنا بر نظردانشيان فقه اهل سنت هرگاه پس از تعيين و تحديدكامل مفهوم نص،عرفى
پديد آيد، آن عرف خالى از اعتبار است و نمىتوان آن عرف را بر نص پيشىداد. چه
اين كه پذيرش تقدم عرف خروج بخش عظيمى از احكام شريعت را در پىخواهد داشت و
اين عمل بدون هيچ ترديدى ناپذيرفتنى است. (65) آرى، اگر نصشرعى
معلل به عرف و يا مبتنى بر آن و يا علت نص، مستنبطه باشد به گونهاى كهعرف
توانايى نفى آن را دارا باشد، عرف حادث بر نص مقدم خواهد بود. (66)
.
پيروان مكتب عرف در برابر عرفهاى پديد آمده در پى نصوص شرعى شيوهىديگرى
را دنبال مىكنند. آنان همواره عرف را حاكم و مقدم بر شرع و ترك دليل وعدول از
حكم آن و روى آوردن به سوى عرف را به جهت مصلحت مردم جايزمىشمارند. (67)
مگر در مواردى كه عرف مخالف نص صريح و آشكار باشد. همانندحكم عرف به حليت
ربا و نوشيدن شراب و استعمال طلا و پوشيدن حرير براى مرد،كه در اين صورت نص به
جهت اين كه عرف به طور كامل با آن مخالف است، بايد برعرف مقدم داشته شود.
(68) اينان بر اين باوراند كه هرگاه عرف و عادتى پس از بيان نصو تشريع
به وجود آيد، اين عرف و عادت متاخر حجتبوده و بايد مورد عمل قرارگيرد. مفتى يا
قاضى نمىتواند به مخالفت عرف زمان خويش بپردازد و به ظاهر روايتيا مذهب عمل
كرده و عرف را كنار گذارد; زيرا پيروى نكردن از عرف مذكور موجبعسر و حرج و
اضطرار مىگردد كه در شرع مقدس اسلام از آنها نفى شده است. (69) به
عنوان نمونه بيع ميوهى بر درخت (بيع اثمار) هر چند بيع به علت مجهول
بودنمقدار مبيع باطل است، لكن پيروان مكتب عرف با ارايهى اين سخن كه بقاى
حكمموجب مشقت و ضرر (70) و فتواى بر خلاف عرف تضييع حقوق و ظلم بر
خلق را درپىخواهد داشت، (71) با پذيرش عرف رايجبه تصحيح اين بيع
پرداختهاند. (72) اينان در اينتقدم و حكومت عرف بر شرع فرقى بين
عرف عام و خاص قايل نيستند، جز اينكهگويند به وسيلهى عرف عام حكم كلى و عام
ثابت مىگردد، ولى به وسيلهى عرفخاص تنها حكم خاص اثباتپذير است. (73)
آرى، هستند برخى از پيروان اين مكتب كهتقدم عرف خاص را بر نص شرعى - نه
نص مذهبى كه مورد پذيرش همهى پيرواناين مكتب است (74) - به طور
مطلق نپذيرفته و اين تقدم را تنها به عنوان قول قيل وضعيفى كه به هنگام ضرورت و
يا از باب شيوع به آن عمل مىشود، پنداشتهاند. (75) .
5) عرف مقيد و مخصص نص.
بنابر باور دانشيان اصول اهل سنت، عرف لفظى توانايى تقييد و تخصيص نص رادارا
است; (76) اما دربارهى عرف عملى برخى آن را جايز نمىشمارند و اين
استدلال راارايه مىدهند كه افعال مردم حجتشرعى نبوده و شريعت نيز بر پايهى
عرف وعادت مردم نهاده نشده است تا عرف عملى توانايى تخصيص را دارا باشد.
(77) ولى بنابرباور پيروان مكتب عرف هرگاه عرف اخص از نص باشد، جمع اين
دو،تخصيص ياتقييد نص را مىطلبد. (78) در اين صورت هم نياز واقعى
مردم كه در عرف منعكس شده،مراعات گرديده و عسر و حرجى پديد نخواهدآمد و هم نص
در باقىماندهى دايرهىشمول خود به اجرا درآمده است. به عنوان نمونه مىتوان
به مسالهى «استصناع»(پيشفروش اجناس و اشيايى كه هنوز ساخته نشدهاند) كه جز
عرف دليلى بر اعتبارخود ندارد، (79) اشاره داشت; چه اين كه از يك سو
در حديث نبوى آمده است كه پيامبراز بيع آن چه موجود نيست نهى فرموده است;
(80) جز در مورد سلم كه آن را اجازه دادهاست. و از ديگر سو «استصناع»
پديدهاى است مورد ضرورت و نياز واقعى مردم كه ازنظر روايت مذكور فاقد اعتبار
شرعى است. بنابراين اگر براى اين پديده چارهاىانديشيده نگردد، عدم اعتبار
شرعى استصناع كه روايت مذكور به آن حكم مىكند،موجب عسروحرج افراد جامعه
مىگردد; لذا در توجيه اباحهى استصناع عرف رامخصص نص قرار داده و گفتهاند،
«بيع سلم» به وسيلهى دليل لفظى و «استصناع»به جهت ضرورت وجودى خود از حكم
كلى موجود در حديث نبوى مستثنىگرديده و اعتبار حكم موجود در روايت در غير دو
مورد «سلم» و «استصناع»مىباشد. (81) .
پيروان اين مكتب را در تخصيص نص به عرف عام اختلافى نيست - چنان كهباور
برخى از غير پيروان اين مكتب نيز نوعا چنين است - (82) اختلاف تنها
در تخصيصنص به عرف خاص محلى است. گروهى كه آن را پذيرفتهاند، «بيع الوفا» يا
«بيعشرط» را مثال آورده و گويند: «بيع الوفا» يا «بيع شرط» در آغاز تنها يك
عرف محلىدر نواحى «بلخ» و «بخارا» به شمار مىرفت، ولى بعدها به صورت حيلهاى
براى فراراز ربا درآمد و مخصص نص «حرم الربوا» (83) گرديد.
(84) ناگفته نماند اين اختلاف چه دراين جا و چه در مورد پيشين تنها در
خصوص نص شرعى است; نه نص مذهبى. چهاين كه در نزد پيروان اين مكتب بدون
هيچگونه اختلافى عرف خاص بر نص مذهبىمقدم است. (85) .
1) اطلاعات حقوقى، ص 19; مقدمهى علم حقوق، ص 192; جامعهشناسى حقوق، ص 60;
زمينهى حقوقتطبيقى، ص 333; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131.
2) مبانى حقوق، ج 2، ص 104; كليات مقدماتى حقوق، ص 204; نقش عرف در حقوق
مدنى ايران، ص 10.
3) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 70; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص
227; مقدمهى عمومى علمحقوق، ص 33.
4) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 367.
5) الاشباه والنظائر (ابننجيم)ص 93; المدخل الفقهى العام، ص 147.
6) اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 2، ص 448; الاشباه والنظائر (ابن
نجيم)، ص 93; المدخلالفقهىالعام، ص 572.
7) Lacuna .
8) گاه در دانش فقه و اصول از آن با عنوان «مالانص فيه» (به عنوان نمونه
رك. فرائد الاصول، ج 1، ص 319)و گاه با عنوان «سكوت صاحب شرع» (به عنوان نمونه
رك. اصول السرخسى، ج 2، ص 50) نام بردهمىشود.
9) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 73.
10) به عنوان نمونه مىتوان به روايات زير اشاره كرد: «ان الله افترض عليكم
الفرائض فلاتضيعوها و حدلكم حدودا فلاتعتدوها و نهاكم عن اشياء فلاتنتهكوها،
وسكت لكم عن اشياء و لم يدعها نسيانافلاتتكلفوها» (نهجالبلاغه، ص 487، كلمهى
قصار 105 و با اندكى اختلاف وسائل، ج 11، ص 206،ب 24، ح 8)، «ان الله حد حدودا
و لاتعتدوها و فرض فرائض فلاتنقضوها و سكت عن اشياء لم يسكتعنها نسيانا
فلاتكلفوها رحمة من الله لكم فاقبلوها» (وسائل، ج 18، ص 129، ح 61)، «الحلال ما
احل اللهفى كتابه و الحرام ما حرم الله فى كتابه و ما سكت عنه فهو مما عفا
عنه» (سنن ابنماجه، ج 2، ص 1117،ح 3367; سنن ترمذى، ج 4، ص 220، ح 1726).
11) البته ناگفته نماند كه برخى از اينان نيز برخلاف باور مشهور دربارهى
آنان به پذيرش اين حقيقت گردننهادهاند.
12) نهجالبلاغه، ص 487، كلمهى قصار 105.
13) رك. الموافقات، ج 1، ص 103.
14) وسائل الشيعه، ج 18، ص 127، ب 12، ح 60 .
15) فقه سياسى، ج 3، ص 98 - 99.
16) همان، ج 2، ص 224.
17) به عنوان نمونه رك. الرسالة، ص 553.
18) همان، ص 551.
19) همان، ص 526.
20) به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 804 .
21) همان ج2، ص 788.
22) همان ج2، ص 735.
23) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 64 .
24) به عنوان نمونه رك. قواطع الادله، ص 110.
25) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 89 .
26) همان، ج 3، ص 127.
27) منابع اجتهاد، ص 399.
28) به عنوان نمونه رك. الاحكام، ج 2، ص 358: «ان العادة لاتكون منزلة
للعموم على تحريم المعتاد دونغيره، خلافا لابى حنيفة».
29) اصول السرخسى، ج 1، ص 380.
30) اصول السرخسى، ج 1، ص 380 : «قال المالك السنة ببلدنا كذا و انما اراد
سنة سليمان بن بلال و هو كانعريفا بالمدينة». اگرچه اين سخن «شمس الائمه
سرخسى» در مواردى كه مالك عباراتى همچون «السنةعندنا» (به عنوان نمونه رك.
الموطا، ص 722)، «ما مضى من السنة» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 724)،
«السنة فيها» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 810) و ... به كار برده است،
احتمالهمپوشى دارد; ليك بايد توجه داشت كه او براى سخن خود هيچگونه دليلى
ارايه نداده است. گذشته ازاين «مالك» در «الموطا» عباراتى را بهكار برده است
كه بدون ترديد مىتوان گفت كه او در اين عباراتعرف و سيرهى متشرعهى محل
زندگى خود را مورد توجه قرار داده است. اين عبارات به گونهاى استكه هرگونه
تفسيرى غير از عرف را منع و غيرقابل پذيرش ساخته است.
31) در خصوص برخى از اين عبارات، تفسيرى از خود مالك نقل شده است. براى
اطلاع از آن و نقد وبررسى آن به كتاب «احكام الفصول فى احكام الاصول»، ج 1، ص
491 مراجعه شود.
32) به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 1، ص 13.
33) همان، ج 2، ص 517 .
34) همان، ص 670 .
35) همانص 693 .
36) همان، ص 879 .
37) همان، ص 804 .
38) همان، ص 735.
39) همان، ص 788.
40) به عنوان نمونه رك. الرساله، ص 492، 551 ، 525 - 526 ، 553.
41) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 32.
42) به عنوان نمونه رك. كشف الاسرار، ج 1، ص 270، 271، 331.
43) به عنوان نمونه رك. احكام الفصول فى احكام الاصول، ج 1، ص 292.
44) به عنوان نمونه رك. اصول السرخسى، ج 1، ص 190.
45) به عنوان نمونه رك. المعتمد، ج 1، ص 21، 278 و ج 2، ص 249، 344 - 345،
همو در ج 1،ص 278 - 279 و ج 2، ص 57 ، 249 عرف عملى را مورد توجه قرار داده
است.
46) به عنوان نمونه رك. اعلام الموقعين، ج 2، ص 448 - 449، 450 - 452 و ج 3،
ص 64 - 67 ، 98 - 100و ج 4، ص 289 - 291.
47) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 2، ص 215 - 216، 217، 218، 226.
48) به عنوان نمونه رك. مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 1، رسالهى «عقود رسم
المفتى».
49) به عنوان نمونه رك. مقدمهى «سيدالجميلى» بر «الاحكام فى اصول
الاحكام»، ص 10.
50) ناگفته نماند پيروان عرف تنها اختصاص به مذهب «ابوحنيفه» ندارد و
دانشيان ديگر مذاهب فقهى نيزدربارهى آن به كاوش پرداختهاند. گواه اين سخن
دانشيانى همچون «ابنقيم جوزى» و «سيوطى»مىباشند كه دربارهى عرف پژوهشهايى
از خود برجاى نهادهاند.
51) الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93.
52) الاشباه والنظائر (ابننجيم)، ص 9، 95، 97، 98، 99; مجموعة رسائل
ابنعابدين، ج 1، ص44 و ج 2،ص 115; رد المحتار على الدر المختار، ج 3، ص 72،
73، 375، 426; المحصول فى علم الاصول، ج 1، ص405 و ج 2، ص 300، 367.
53) الاشباه و النظائر (سيوطى)، ص 96; الشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 9;
اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 3، ص 99; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص
132.
54) رد المحتار على الدر المختار، ج 4، ص 189، 190.
55) گفتنى است اين باور به گونهاى ديگر درنزد دانشيان حقوق باختر زمين ديده
شده است. بدينگونه كهآنان عرف را ظرف حقوق مىدانستهاند. (رك. نقش عرف در
حقوق مدنى ايران، ص 52 - 53 و گفتار دوم،ص 62 از همين نوشتار).
56) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 93.
57) اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 3، ص 64 ،99; مجموعة رسائل
ابنعابدين، ج 1، ص 46 و ج 2،ص 125.
58) الرساله، ص 492; اعلام الموقعين، ج 3، ص 64 ،99 و ج 4، ص 289; مجموعة
رسائل ابن عابدين، ج 1،ص 45 و ج 2، ص 26، 118، 125، 128.
59) الموافقات، ج 2، ص 216; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 128; نقش عرف
در حقوق مدنى ايران،ص 63 ، 66 .
60) مكتبهاى حقوقى درحقوق اسلام، ص92; الموافقات، ج2، ص216 - 217;
مجموعة رسائلابنعابدين، ج 1، ص 44، 45 و ج 2، ص 26، 132; المدخل الفقهى
العام، ص 591; نضد القواعد الفقهيه،ص 90; مفاتيح الاصول، ص 38.
61) در صورتى كه اين مخالفت و مباينت از تمام جهات باشد پيروان اين مكتب را
باور بر اين است كه دراين تعارض عرف به جهت احتمال ابتناى بر امر باطل و يا به
جهت عدم جواز ابطال نص صريح و يابه جهت عدم شمول لزوم عرف جز براى كسانى كه آن
را پذيرفته، برخلاف نص كه شمول آن همگانىاست و يا به جهت اين كه نص از ادلهى
اعتبار عرف شمرده مىشود، بر كنار زده مىشود. (رك. مجموعةرسائل ابنعابدين، ج
2، ص 115، 116، 146; رد المحتار، ج 4، ص 181).
62) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 1، ص 45 - 46، 187 و ج 2، ص 118.
63) اعلام الموقعين، ج 3، ص 100; مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 1، ص 47.
بنابراين مىتوان گفت در اينمكتب براى مشروع ساختن گذشت زمان نيز گامى برداشته
شده است. (رك. اعلام الموقعين، ج 3،ص 452، 490، 751) .
64) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 126 و ج 1، ص 45. تقريبا مشابه همين
سخن را مىتوان درالموافقات، ج 2، ص 217 - 218 و نيز نضد القواعد الفقهيه، ص 90
ديد.
65) المدخل الفقهى العام، ص 599 و نيز رك. رد المحتار، ج 4، ص 181.
66) المدخل الفقهى العام، ص 603; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 108; رد
المحتار، ج 4، ص 182.
67) الموافقات، ج 4، ص 150; منتهىالوصول و الامل، ص 208.
68) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 115، 116، 146; رد المحتار، ج 4، ص
181.
69) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 115، 131، 133، 138; رد المحتار، ج 4،
ص 181.
70) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 125.
71) همان، ج 1، ص 47.
72) همان، ج 2، ص 140 - 141.
73) همان، ج 2، ص 131 - 132.
74) همان، ج 2، ص 133.
75) همان، ص 125.
76) احكامالفصول فى احكام الاصول، ج 1، ص 275.
77) المحصول، ج 1، ص 452; قواطع الادلة فى الاصول، ص 314.
78) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 124، 125، 146; رد المحتار، ج 3، ص 72،
73، 91 و ج 4، ص 14.
79) المعتمد فى اصول الفقه، ج 2، ص 57.
80)«لاتبع ما ليس عندك» اين حديث ازهر دو طريق شيعه و اهل سنت روايتشده
است. به عنوان نمونهرك. وسائل الشيعه، ج 12، ص 368، ب 2، ح 4 و ص 374، ب 7، ح
2; سنن ابنماجه، ج 2، ص 737، ب 20،ح 2187; سنن نسائى، ج 7، ص 288 - 289; سنن
ابىداود، ج 3، ص 283، ح 3503، ح 3504.
81) المدخل الفقهى العام، ص 598 .
82) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 146; تمهيد القواعدص 211; فواتح
الرحموت، ج 1، ص 345.ناگفته نماند كه مشهور دانشيان شيعه و نيز بسيارى از علماى
اهل سنت در اينباره به تفصيل گرويدهاند.هر چند كه گاه اين تفاصيل با يك ديگر
همانند و همگون نمىباشند. رك. الذريعة الى اصول الشريعه، ج 1،ص 306 - 307;
مبادى الوصول الى علم الاصول، ص 148; المعتمد فى اصول الفقه، ج 1، ص 287 -
289;المستصفى، ج 2، ص 112; الاحكام فى اصول الاحكام، ج 2، ص 359; الاشباه
والنظائر (ابننجيم)، ص 98;احكام الفصول فىاحكامالاصول، ج 1، ص 275; المحصول،
ج 1، ص 451 - 452; منتهىالوصول والامل،ص 133.
83) سورهى مباركهى بقره، آيهى شريفهى 275.
84) الاشباه والنظائر (ابننجيم)، ص 92، ص 103; مجموعة رسائل ابنعابدين، ج
2، ص 116، 120، 124،125، 127، 132.
85) مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 133.