درآمدى بر عرف

سيدعلى جبار گلباغى ماسوله

- ۶ -


گفتار چهارم: مكتب عرف، حقوق عرفى

مكتب عرف، حقوق عرفى

عرف و عادت نخستين مظهر حقوق يك جامعه و بلكه خميرمايه و جوهره‏ى‏كليه‏ى نظام‏هاى حقوقى دنيا است. جامعه‏ى بشرى همواره با حقوق همراه بوده وحقوق پيش از تولد قانون‏گذارى به صورت عرف و عادات و رسوم در ميان روابط‏اجتماعى جريان داشته است; (1) چه اين كه از يك سو طبع آدمى ذاتا خوپذير است و ازديگر سو عادت نيز از نيروهاى شگرفى است كه بر اعمال آدمى چيره مى‏باشد.به ويژه كه سرشت آدمى چنان است كه به تكرار آن چه يك بار آن را انجام داده وموافق ميل باطنى يا خير و صلاح خود يافته، رغبت نشان مى‏دهد; لذا آدميان از آغاززندگى اجتماعى خود عرف و عادت را به عنوان وسيله‏اى براى تنظيم روابط حقوقى‏خود برگزيده‏اند. چنان كه در طول تاريخ تمدن بشرى عرف‏ها و عادت‏هاى بسيارى‏شكل‏يافته و پاره‏اى از وسايل فنى حقوق و روابط اجتماعى را مشخص و معلوم‏داشته است. بدين ترتيب عرف از ضرورت‏هاى زندگى اجتماعى و لازمه‏ى حيات وزندگى انسانى دانسته شد. (2) .

در اين گفتار نخست از مكتب عرف در فقه و حقوق اسلام و آن‏گاه به جهت‏اقتضاى بحث، از «حقوق عرفى‏» ( Customary law) و نظام حقوقى «كامن‏لاو» (Common law) كه به نظام حقوق عرفى مشهور است، سخن خواهد رفت.

مكتب عرف

به هنگام استقرار شريعت اسلام در «جزيرة‏العرب‏» همه‏ى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوال شخصيه‏ى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در اين‏گونه‏امور هيچ‏گونه قانون مدونى نداشت. اين عرف‏ها و عادت‏ها پاره‏اى ناشى از تجارب‏خود اعراب و بخشى يادگار شرايع پيشين و برخى ديگر برگرفته از قوانين وعرف‏هاى ملت‏هاى همسايه مانند «ايران‏» و «رم‏» بوده است كه در شئون زندگى‏اعراب به ويژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غيرقابل انكار داشته‏است. شارع، عرف‏ها و عادات زمان خود را غالبا مورد تاييد (امضا) قرار داده است.لذا بيشتر مقررات، قراردادها، ايقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوق‏عرفى است و اين خود مى‏تواند مقدار تاثير عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلام‏آشكار سازد. (3) .

گاه عرف و قواعد عرفى از ريشه‏هاى فطرى مشترك انسان و جامعه‏ى انسانى وذوق سليم وهمگانى مردم مايه مى‏گيرد. اين‏گونه از عرف‏ها غالبا مورد پذيرش اسلام‏قرار گرفته است; چرا كه قوانين و مقررات اسلامى همواره مطابق با فطرت انسان وخواست‏ها و نيازهاى فطرى جامعه‏ى انسانى مى‏باشد. بر اين اساس به لحاظ فطرت‏مشترك انسان‏ها و به لحاظ اين كه قوانين اسلامى هماهنگ با فطرت است، كاملاامكان‏پذير است كه قواعدى عرفى در جوامع قبل از اسلام و يا حتى در جوامع‏غيراسلامى معاصر اسلام به وجود آيند كه مورد پذيرش اسلام و يا مشابه قواعدحقوقى آن باشد. (4) .

فقه و حقوق اسلام، عرف را داراى ارزش و اعتبار مى‏داند. فقها، اگرچه درباره‏ى‏حدودآن ديدگاه‏هاى گوناگونى را ارايه داده‏اند. ليكن در اصل اعتبار آن هم راى و هم‏انديشه‏اند. (5) دانشيان فقه بر اين باوراند كه در صورت نبودن نص شرعى، عرف‏مرجعى براى تعيين حقوق و الزامات افراد در معاملات مدنى است و از حيث اثبات‏يا نفى آن‏ها داراى سلطه و اقتدار كافى مى‏باشد و مى‏تواند منشا حق قرار گيرد; زيرا درچنين حالتى طرفين معامله آن چه را كه در عرفى بودن آن شبهه‏اى نبوده، به سكوت‏واگذار نموده و از تصريح و توضيح آن به لحاظ رسا بودن عرف خوددارى‏كرده‏اند. (6) مواردى كه به عرف و عادت استناد مى‏شود، از موارد «سكوت قانون‏» (7) تلقى مى‏گردد. (8) چه اين كه احاله‏ى به عرف نوعا خود دليل بر سكوت قانون در موارداحاله است. (9) وجود برخى نصوص كه در آن‏ها از سكوت شرع و عدم بيان احكام‏سخن رفته است (10) و نيز مشاهده‏ى بسيارى از حوادث كه درباره‏ى آنان حكمى ديده‏نمى‏شود، پذيرش اين مساله را آسان مى‏سازد، به گونه‏اى كه مى‏توان گفت همه‏ى‏فقهاى اسلام (شيعه، سنى) آن را پذيرفته‏اند. آرى، اين تنها ظاهرى‏ها و اخبارى‏هاهستند كه بر اين حقيقت گردن ننهاده‏اند. (11) شايد بتوان علت اين سكوت و پديد آمدن‏پديده‏اى كه به اصطلاح «مالانص فيه‏» شناخته مى‏شود، را در تامين آزادى انسان دربخشى از زندگى‏اش دانست تا او بتواند در آن بخش از زندگى‏اش بدون گردن‏نهادن‏قانون مشخصى به اختيار خويش زندگى كند و الزامى در آن نداشته باشد. اين مطلب‏را مى‏توان از سنت نيز به دست آورد. در روايتى آمده است: «ان الله سكت لكم عن‏اشياء و لم يدعها نسيانا فلاتتكلفوها (12) ; يعنى خداوند به نفع شما در مواردى سكوت‏كرده و حكم الزامى بر شما معين نكرده است; اما نه به خاطر آن كه فراموش كرده بلكه‏براى آسان نمودن زندگى‏». بنابراين شما خود را به زحمت نيندازيد و به دنبال تكليفى‏كه خداوند نگفته است،نرويد. اما به نظر مى‏رسد مضمون حديث اين است كه درموارد سكوت به دنبال آن نباشيد كه حكمى را به خدا و شرع نسبت دهيد و براى‏يافتن آن خود را به زحمت و مشقت اندازيد. (13) پس اگر انسان براساس يك توافق‏مراعات يك يا چند قاعده‏ى حقوقى را برخود لازم شمرد و آن را مبناى يك عمل‏جمعى يا حكم بر روابط اجتماعى و يا بين‏المللى نمود، با مسكوت ماندن آن قاعده‏ى‏حقوقى در زبان شرع منافاتى ندارد; زيرا سكوت شرع به دليل اعطاى آزادى بيشتر وتفويض كار انسان به خود او و مراعات لطف و مهر بيشتر در حق او است و اين‏فلسفه با منع انسان از التزام به يك يا چند قاعده‏ى حقوقى كه به مصلحت‏خويش‏شناخته است، سازگار نيست. شرع مقدس با اعلان «كل شى‏ء مطلق حتى يردفيه نهى‏» (14) جز در مواردى كه به طور صريح در كتاب و سنت نهى وارد شده، در ديگرعرصه‏هاى زندگى، انسان را مطلق و رها گذارده و به او آزادى مطلق بخشيده است تااو در چنين مواردى به تعيين خطمشى زندگى خود پرداخته و به كشف قواعدحقوقى و وضع قوانين دست‏يازد. (15) بنابراين با توجه به اين نكته كه شرع درميان‏عرف بوده و با زبان عرف نيز سخن گفته، هر جا كه تصريحى در رد عرف نداشته‏عرف را امضا و با سكوتش دست فقيه را در تمسك به عرف بازگذارده است. (16) درنتيجه عرف به عنوان يكى از منابع و ادله‏ى استنباط در حوزه‏ى فقه و حقوق اسلام‏شناخته شده و مورد پذيرش و استناد قرار مى‏گيرد.

مكتب عرف اهل سنت

تاريخچه‏ى عرف در نزد اهل سنت

با توجه به منابع موجود اين نكته دريافت مى‏گردد كه عرف از آغاز تشريع‏اسلامى به عنوان يك منبع در حوزه‏ى استنباط فقه و حقوق اسلام مورد توجه بوده‏است. وجود پاره‏اى از نصوص كه در آن‏ها به عرف توجه شده است و نيز كاربرد ومورد استناد قرار گرفتن آن در فقه و حقوق اسلام خود گواهى بر اين مدعا است.

بررسى كهن‏ترين متون فقهى و اصولى بر جاى مانده، اگرچه كاربرد پديده‏ى‏عرف را تاييد مى‏كند، ولى كاربرد واژه‏ى «عرف‏» را نشان نمى‏دهد. آن چه در اين متون‏به كار رفته است واژگانى همچون «لايختلف الناس‏» (17) ، «مالم يختلف المسلمون‏» (18) ،«اجازة المسلمين‏» (19) ، «سنة المسلمين‏»، (20) «عمل الناس‏»، (21) «العمل المعمول به‏» (22) و...مى‏باشد.

ظاهرا كاربرد واژه‏ى «عرف‏» از قرن چهارم به بعد در متون فقهى و اصولى اهل‏سنت متداول گرديده است. اين نكته‏اى است كه بررسى متون كهن بر جاى مانده ومتون نگاشته شده‏ى متاخر آن را هويدا مى‏سازد. امروزه اگر چه كاربرد دو واژه‏ى‏عرف و عادت در متون فقهى و اصولى براى بيان پديده‏ى عرف امرى رايج و متداول‏است; ولى در گذشته و پس از آغاز كاربرد واژه‏ى عرف در متون فقهى و اصولى تامدت‏ها در كنار كاربرد واژه‏ى عرف واژگان ديگرى همچون «اتفاق الناس‏»، (23) «عرف‏العادة‏» (24) ، «محاسن‏العادات‏»، (25) «عادات‏العقلاء» (26) و... نيز براى بيان اين پديده به‏كار برده‏مى‏شدند.

ناگفته نماند دانشيان فقه و اصول اهل سنت گاه به هنگام كاربرد واژه‏ى عرف وعادت اين دو پديده را با هم در آميخته‏اند و گاه واژه‏ى عرف را براى بيان پديده‏ى‏«سيره‏ى متشرعه‏» به كار برده‏اند. البته اينان براى بيان اين پديده نوعا واژگان‏«عرف‏الشرع‏» يا «عرف شرعى‏» را به كار مى‏برده‏اند.

برخى از دانشيان، پيشينه‏ى منبع بودن عرف و عادت را در حوزه‏ى استنباط‏احكام شرعى به قرن دوم هجرى باز گردانيده و به عنوان نخستين كسانى كه عرف رادر شناخت احكام شرعى در حوزه‏ى استنباط و اجتهاد پذيرفته‏اند، «ابوحنيفه‏» و پس‏از وى «مالك‏بن‏انس اصبعى‏» را شمار كرده‏اند. (27) .

اين دانشى هيچ سخن و دليلى براى گفته‏ى خود ارايه نداده است. به هنگام‏بررسى نوشته‏هاى دانشيان متاخر اهل سنت، در لابه‏لاى مطالب اين دسته ازنوشت‏ها نكته‏ها ونسبت‏هايى ديده مى‏شود كه بدون توجه به درستى يا نادرستى‏اين نسبت‏ها مى‏توان اين سخن را ارايه داد كه «ابوحنيفه‏» به عنوان قديمى‏ترين فرداز پيشوايان چهارگانه‏ى اهل سنت عرف را به هنگام استنباط مورد توجه قرارمى‏داده است. (28) .

منتسب به مالك است كه او اصطلاح «السنة ببلدنا» را به كار مى‏برده است. (29) اين‏عبارت بسيار به پديده‏ى عرف همانند است ولى برخى از دانشيان اهل سنت تفسيرى‏درباره‏ى منظور «مالك‏» به هنگام كاربرد اين عبارت ارايه داده است كه سخنى‏ناپذيرفتنى است. (30) .

«مالك‏» در «الموطا» عباراتى را به كار برده است (31) كه هر يك ذهن را به سوى‏پديده‏ى عرف سوق مى‏دهد. از اين جمله‏اند: «هذا الامر هو الذى ادركت عليه الناس واهل العلم ببلدنا» (32) ، «الامر المجتمع عليه عندنا الذى لا اختلاف فيه والذى ادركت عليه‏اهل العلم ببلدنا» (33) ، «هذا الامر الذى لم يزل عليه الناس عندنا» (34) ، «هذا من سنة‏المسلمين‏» (35) ، «السنة التى لا اختلاف فيها عندنا والذى لم يزل عليه عمل الناس‏» (36) ،«من سنة المسلمين التى لا اختلاف فيها» (37) ، «العمل المعمول به‏» (38) ، «ادركت عمل الناس‏على ذلك عندنا» (39) ، «شافعى‏» در «الرسالة‏» كه ظاهرا به عنوان قديمى‏ترين متن اصولى‏اهل‏سنت‏شناخته مى‏شود، به هيچ رو واژه‏ى عرف را به كار نبرده است. با اين همه اودر همين كتاب به پديده‏ى عرف توجه داشته و از آن با واژگانى غير از عرف‏نام برده است. (40) .

اين كه فقيهان و دانشيان اصول اهل سنت دقيقا از چه هنگامى درصدد بحث‏درباره‏ى اين پديده وتعيين حدود فقهى - حقوقى آن برآمده‏اند، به درستى آشكارنيست. برخى «عبدالله بن احمد نسفى‏» (م 710) را به عنوان نخستين دانشى‏اى كه دراين راه گام پوييده و به تعيين حدود فقهى اين پديده همت گماشته شناسانده‏اند. (41) درستى اين سخن محل درنگ است; زيرا، گذشته از اين كه نويسنده‏ى محترم براى‏گفته‏ى خود سخن و دليلى ارايه نداده است، تا آن جا كه آثار «عبدالله بن احمد نسفى‏»مورد بررسى قرار گرفت، اثرى از بحث درباره‏ى عرف ديده نشد; جز اين كه او دركتاب «كشف‏الاسرار» (ج 2، ص 593) در ضمن دو خط «عرف‏» و «عادت‏» را به‏تعريف نشسته است. اگر منظور نويسنده‏ى محترم از بحث درباره‏ى «عرف‏»، «عرف‏لفظى‏» است. آرى، «عبدالله بن احمد» در چند جاى همين كتاب به بحث درباره‏ى آن‏پرداخته است. (42) اما پرهويدا است كه «عرف لفظى‏» از محل بحث‏بيرون است و آن چه‏موضوع سخن است، «عرف عملى‏» است. گذشته از اين، بسيار كسان چه از علماى‏اهل سنت و چه از دانشيان شيعه، پيش از «عبدالله بن احمد نسفى‏» به بحث «عرف‏لفظى‏» پرداخته بودند. از ميان اين دانشيان مى‏توان به «ابوالوليدالباجى‏» (43) (م 474)و پس از او به «ابى‏بكر محمد بن احمد، شمس‏الايمة السرخسى‏» (44) (م 490) و پيش ازاين دو «ابى‏الحسين بصرى معتزلى‏» (م 436) اشاره داشت كه دانشى اخير در كتاب‏«المعتمد فى اصول الفقه‏» گذشته از بحث درباره‏ى «عرف لفظى‏» به «عرف عملى‏» نيزتوجه داشته است. (45) شايد بتوان از نخستين كسانى كه نسبت‏به بحث درباره‏ى عرف‏پيش از ديگران علاقه و توجه نشان داده است، «محمدبن‏ابى‏بكر» معروف به «ابن‏قيم‏جوزى‏» (م 751) را نام برد او در چندين جاى از كتاب خود «اعلام‏الموقعين عن رب‏العالمين‏» به بحث درباره‏ى عرف روى آورده است. (46) پس از او بايد از «ابى‏اسحاق‏شاطبى‏» (م 790) و اثر گران‏سنگ او «الموافقات فى اصول الشريعة‏» نام برد. «شاطبى‏»در كتاب خود «الموافقات فى اصول الشريعة‏» كه بى تاثير از كتاب «احياءالعلوم‏» اثر«غزالى‏» نبوده است، همواره عرف و عادت را مورد توجه و به كار بسته و در جاهاى‏متعددى از اين كتاب به بحث درباره‏ى عرف و عادت روى آورده است. (47) پس ازاين‏دو مى‏توان به «جلال‏الدين سيوطى‏» (م 911) و «زين‏الدين بن ابراهيم‏» معروف به‏«ابن‏نجيم‏» (م 970) اشاره داشت كه هر دو در كتاب‏هاى خود به نام «الاشباه و النظائر»بحث درباره‏ى عرف را مورد توجه قرار داده‏اند و پس از اين دو نيزبايد«محمدامين بن عمربن‏عبدالعزيز افندى‏» معروف به «ابن‏عابدين‏» (م 1252)اشاره داشت و بايد اذعان كرد كه پيش از او بحث قابل توجه‏اى درباره‏ى عرف ارايه‏نشده است. او در رساله‏ى معروف خود «نشرالعرف فى بناء بعض الاحكام على‏العرف‏» به حق توانسته است درباره‏ى عرف بحث موفق‏ترى نسبت‏به اسلاف خودارايه دهد. كوشش او درباره‏ى عرف به رساله‏ى «نشر العرف‏» محدود نمى‏گردد.او گذشته از چند رساله‏ى‏ديگر خود كه در آن‏ها از توجه به عرف غافل نمانده است. (48) در كتاب مهم فقهى خود به نام «رد المحتار على الدر المختار» نيز عرف را مورد توجه‏و به كار برده است. پس از اين هنگام پژوهش قابل توجه ديگرى درباره‏ى عرف ديده‏نمى‏شود. در زمان معاصر نيز بيشتر نوشته‏هاى موجود درباره‏ى عرف كه نوعا ازسوى دانشيان حقوق آشنا ارايه گرديده است، يا دوباره‏نويسى گفته‏هاى فقيهان ودانشيان اصولى پيشين است و يا بيان و ارايه‏ى پژوهش‏هاى دانشيان باختر زمين‏مى‏باشد. با اين همه از اشاره به دو كتاب «العرف و العادة فى راى الفقهاء» نوشته‏ى‏«احمد فهمى ابوسنه‏» و «المدخل الفقهى العالم الى الحقوق المدنية فى بلاد السوريا»نوشته‏ى «مصطفى احمد الزرقاء» كه سعى در ارايه‏ى پژوهشى تازه درباره‏ى عرف‏دارند، نبايد غفلت ورزيد.

اقبال و توجه به عرف و به كار بستن آن در جاى جاى فقه و حقوق اسلام از سوى‏پاره‏اى از فقيهان اهل سنت‏به مرور زمان مكتبى را سامان داد كه امروزه به هنگام‏بررسى مكتب‏هاى فقه و حقوق اسلام از آن با نام «مكتب عرف‏» ياد كرده مى‏شود. ازآن جا كه گرايش كلامى دانش اصول اهل سنت كه گاه از آن به «طريقة الحنفيه‏» (49) نام‏برده مى‏شود. بيش از ديگران نسبت‏به عرف از خود توجه نشان داده و به بحث‏درباره‏ى آن اهتمام ورزيده، اين مكتب در مذهب «ابوحنيفه‏» داراى پيروانى گرديد (50) وامكان رشد يافت و تا مدت‏ها به حيات خود ادامه داد. تحقيقات فقيهانى چون‏«ابن‏عابدين‏» توانسته است تا حدودى زواياى اين مكتب را آشكار سازد. در اين جا ه‏جهت‏شناخت اين مكتب در فقه اهل سنت‏به بيان پاره‏اى از ويژگى‏هاى بنيادى اين‏مكتب در فقه اهل سنت اشاره مى‏شود.

ويژگى‏هاى مكتب عرف در فقه اهل سنت

1) عرف اصل شرعى

در فقه و حقوق اسلام عرف به عنوان منبعى فقهى - حقوقى داراى ارزش و اعتباراست. اسلام احكام عرفى بسيارى را به طور مطلق و بدون تصرف و دگرگونى و يا بااندك تغييرى پذيرفته است. جايگاه و اهميت عرف در مكتب عرف تا به آن پايه است‏كه نه تنها در اثبات حقوق و در ارتباط با معاملات و تصرفات مردم به عنوان يك منبع‏بزرگ استنباط و اثبات احكام فقهى - حقوقى معتبر دانسته شده، بلكه به عنوان اصلى‏از اصول شرعى پذيرفته شده (51) كه قواعد و اصولى همچون «الايمان مبنية على العرف‏»يا «بناء الايمان على العرف‏»، «المعروف عرفا كالمشروط شرطا»، «والثابت‏بالعرف‏كالثابت‏بالنص‏» يا «الثابت‏بالعرف كالثابت‏بالشرع‏» و ... را بنا نهاده است. (52) اين مكتب‏«عادت مطرده‏» در هر ناحيه را همچون شرط ضمنى مى‏داند كه در بسيارى از مسايل‏مرجع قرار مى‏گيرد. (53) و بر اين باور است كه احكام بر عرف بنا نهاده شده‏اند، لذا در هراقليم و عصرى عرف اهل آن داراى اعتبار است. (54) .

2) عرف ظرف شرع.

اگرچه در نزد قريب به اتفاق همه‏ى فقيهان مسلمان موارد شمول عرف از مواردسكوت است، ليك پيروان مكتب عرف دامنه‏ى شمول آن را بسى گسترده‏تر دانسته‏و آن را همانند ظرفى براى شرع مى‏شمارند (55) و عقيده دارند همان‏گونه كه آب‏در ظرف شكل آن را مى‏گيرد، شرع و قانون هم در ظرف عرف قرار گرفته و شكل‏عرف را به خود مى‏گيرد. (56) لذا در نزد پيروان اين مكتب شناخت عرف‏هاى رايج‏بين‏مردم و نيز عرف‏هايى كه در آينده پديد خواهد آمد، از شروط اجتهاد دانسته شده (57) ;چه اين كه نصوص و مسايل و فتاوى فقهى همواره به تغيير عرف و زمان و مكان‏تغييرپذير خواهند بود. (58) ولى حق اين است كه اگرچه عرف در بسيارى از موارد ازادله و منابع استنباط فقه و حقوق اسلام به شمار مى‏آيد و شناخت آن و عناصرى‏همانند آن در شناخت و پاسخ‏گويى به نيازهاى فقهى - حقوقى جامعه و درستى وكارآمد بودن اجتهاد و استنباط مؤثر است، ليكن عرف ظرفى كه شرع و نصوص‏به وسيله‏ى آن تغييريابد، نمى‏باشد. اين انديشه چيزى جز نتيجه‏ى برداشتى نادرست‏از سكوت و افراط در كاربرد عرف نمى‏تواند باشد. بطلان اين باور با نگرشى هر چندگذرا بر نصوص شرعى و متون فقهى بديهى مى‏نمايد.

3) تغيير نص به تغيير عرف.

بديهى است كه عرف‏ها و عادت‏ها همانند ديگر پديده‏ها و رويدادهاى اجتماعى‏با اختلاف زمان و مكان دگرگون مى‏شوند و در هر زمان و مكان به شكل مخصوصى‏خودنمايى مى‏كنند; (59) لذا هرگاه اساس يك نص قانونى عرف زمان قانون‏گذار باشدو سپس آن عرف دچار دگرگونى گردد، اين تغيير در آن نص نيز مؤثر خواهد بود، (60) اين حقيقتى است كه دست كم در موضوعات احكام فراوان مى‏توان ديد.

اما با توجه به اين كه مكتب عرف، عرف را ظرف شرع مى‏شمارد، هرگاه عرف‏به گونه‏اى دچار دگرگونى شود كه از پاره‏اى جهات و نه از تمام جهات با شرع مخالف‏و يا مباين گردد، (61) عرف موجب تغيير و تصرف در نص خواهد شد; به گونه‏اى كه‏نص و يا تفسير آن مطيع و مطابق عرف خواهد گرديد. (62) اينان بر اين باوراند كه مفتى‏نمى‏تواند بر خلاف عرف زمانش فتوا دهد; چه اين كه در اين صورت به جهت تضييع‏بسيارى از حقوق ظلم بر خلق خواهد رفت. (63) به عنوان نمونه در شرع از يك سواقامه‏ى بينه بر عهده‏ى مدعى است و از ديگر سو زوجه حق مطالبه‏ى مهر را چه پيش‏و چه پس از دخول، دارا مى‏باشد و بر شوهر است كه عندالمطالبه مهر زن را بپردازد واگر زن ادعاى عدم پرداخت مهر را نمايد بر شوهر است كه نسبت‏به پرداخت مهراقامه‏ى بينه نمايد. ولى بنابر آن چه «ابن‏عابدين‏» در مجموعه‏ى رسايل خودآورده است، از آن جا كه عرف آن‏ها بر پرداخت مهر قبل از دخول استوار بوده است،ادعاى زوجه‏ى مدخوله نسبت‏به عدم پرداخت مهر به حكم عرف رايج آن زمان‏مسموع نبوده و بر او است (زوجه) كه نسبت‏به ادعاى عدم پرداخت مهر اقامه‏ى بينه‏نمايد. (64) .

4) تقدم عرف بر نص.

بنا بر نظردانشيان فقه اهل سنت هرگاه پس از تعيين و تحديدكامل مفهوم نص،عرفى پديد آيد، آن عرف خالى از اعتبار است و نمى‏توان آن عرف را بر نص پيشى‏داد. چه اين كه پذيرش تقدم عرف خروج بخش عظيمى از احكام شريعت را در پى‏خواهد داشت و اين عمل بدون هيچ ترديدى ناپذيرفتنى است. (65) آرى، اگر نص‏شرعى معلل به عرف و يا مبتنى بر آن و يا علت نص، مستنبطه باشد به گونه‏اى كه‏عرف توانايى نفى آن را دارا باشد، عرف حادث بر نص مقدم خواهد بود. (66) .

پيروان مكتب عرف در برابر عرف‏هاى پديد آمده در پى نصوص شرعى شيوه‏ى‏ديگرى را دنبال مى‏كنند. آنان همواره عرف را حاكم و مقدم بر شرع و ترك دليل وعدول از حكم آن و روى آوردن به سوى عرف را به جهت مصلحت مردم جايزمى‏شمارند. (67) مگر در مواردى كه عرف مخالف نص صريح و آشكار باشد. همانندحكم عرف به حليت ربا و نوشيدن شراب و استعمال طلا و پوشيدن حرير براى مرد،كه در اين صورت نص به جهت اين كه عرف به طور كامل با آن مخالف است، بايد برعرف مقدم داشته شود. (68) اينان بر اين باوراند كه هرگاه عرف و عادتى پس از بيان نص‏و تشريع به وجود آيد، اين عرف و عادت متاخر حجت‏بوده و بايد مورد عمل قرارگيرد. مفتى يا قاضى نمى‏تواند به مخالفت عرف زمان خويش بپردازد و به ظاهر روايت‏يا مذهب عمل كرده و عرف را كنار گذارد; زيرا پيروى نكردن از عرف مذكور موجب‏عسر و حرج و اضطرار مى‏گردد كه در شرع مقدس اسلام از آن‏ها نفى شده است. (69) به عنوان نمونه بيع ميوه‏ى بر درخت (بيع اثمار) هر چند بيع به علت مجهول بودن‏مقدار مبيع باطل است، لكن پيروان مكتب عرف با ارايه‏ى اين سخن كه بقاى حكم‏موجب مشقت و ضرر (70) و فتواى بر خلاف عرف تضييع حقوق و ظلم بر خلق را درپى‏خواهد داشت، (71) با پذيرش عرف رايج‏به تصحيح اين بيع پرداخته‏اند. (72) اينان در اين‏تقدم و حكومت عرف بر شرع فرقى بين عرف عام و خاص قايل نيستند، جز اين‏كه‏گويند به وسيله‏ى عرف عام حكم كلى و عام ثابت مى‏گردد، ولى به وسيله‏ى عرف‏خاص تنها حكم خاص اثبات‏پذير است. (73) آرى، هستند برخى از پيروان اين مكتب كه‏تقدم عرف خاص را بر نص شرعى - نه نص مذهبى كه مورد پذيرش همه‏ى پيروان‏اين مكتب است (74) - به طور مطلق نپذيرفته و اين تقدم را تنها به عنوان قول قيل وضعيفى كه به هنگام ضرورت و يا از باب شيوع به آن عمل مى‏شود، پنداشته‏اند. (75) .

5) عرف مقيد و مخصص نص.

بنابر باور دانشيان اصول اهل سنت، عرف لفظى توانايى تقييد و تخصيص نص رادارا است; (76) اما درباره‏ى عرف عملى برخى آن را جايز نمى‏شمارند و اين استدلال راارايه مى‏دهند كه افعال مردم حجت‏شرعى نبوده و شريعت نيز بر پايه‏ى عرف وعادت مردم نهاده نشده است تا عرف عملى توانايى تخصيص را دارا باشد. (77) ولى بنابرباور پيروان مكتب عرف هرگاه عرف اخص از نص باشد، جمع اين دو،تخصيص ياتقييد نص را مى‏طلبد. (78) در اين صورت هم نياز واقعى مردم كه در عرف منعكس شده،مراعات گرديده و عسر و حرجى پديد نخواهدآمد و هم نص در باقى‏مانده‏ى دايره‏ى‏شمول خود به اجرا درآمده است. به عنوان نمونه مى‏توان به مساله‏ى «استصناع‏»(پيش‏فروش اجناس و اشيايى كه هنوز ساخته نشده‏اند) كه جز عرف دليلى بر اعتبارخود ندارد، (79) اشاره داشت; چه اين كه از يك سو در حديث نبوى آمده است كه پيامبراز بيع آن چه موجود نيست نهى فرموده است; (80) جز در مورد سلم كه آن را اجازه داده‏است. و از ديگر سو «استصناع‏» پديده‏اى است مورد ضرورت و نياز واقعى مردم كه ازنظر روايت مذكور فاقد اعتبار شرعى است. بنابراين اگر براى اين پديده چاره‏اى‏انديشيده نگردد، عدم اعتبار شرعى استصناع كه روايت مذكور به آن حكم مى‏كند،موجب عسروحرج افراد جامعه مى‏گردد; لذا در توجيه اباحه‏ى استصناع عرف رامخصص نص قرار داده و گفته‏اند، «بيع سلم‏» به وسيله‏ى دليل لفظى و «استصناع‏»به جهت ضرورت وجودى خود از حكم كلى موجود در حديث نبوى مستثنى‏گرديده و اعتبار حكم موجود در روايت در غير دو مورد «سلم‏» و «استصناع‏»مى‏باشد. (81) .

پيروان اين مكتب را در تخصيص نص به عرف عام اختلافى نيست - چنان كه‏باور برخى از غير پيروان اين مكتب نيز نوعا چنين است - (82) اختلاف تنها در تخصيص‏نص به عرف خاص محلى است. گروهى كه آن را پذيرفته‏اند، «بيع الوفا» يا «بيع‏شرط‏» را مثال آورده و گويند: «بيع الوفا» يا «بيع شرط‏» در آغاز تنها يك عرف محلى‏در نواحى «بلخ‏» و «بخارا» به شمار مى‏رفت، ولى بعدها به صورت حيله‏اى براى فراراز ربا درآمد و مخصص نص «حرم الربوا» (83) گرديد. (84) ناگفته نماند اين اختلاف چه دراين جا و چه در مورد پيشين تنها در خصوص نص شرعى است; نه نص مذهبى. چه‏اين كه در نزد پيروان اين مكتب بدون هيچ‏گونه اختلافى عرف خاص بر نص مذهبى‏مقدم است. (85) .


پى‏نوشتها:

1) اطلاعات حقوقى، ص 19; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 192; جامعه‏شناسى حقوق، ص 60; زمينه‏ى حقوق‏تطبيقى، ص 333; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131.

2) مبانى حقوق، ج 2، ص 104; كليات مقدماتى حقوق، ص 204; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 10.

3) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 70; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 227; مقدمه‏ى عمومى علم‏حقوق، ص 33.

4) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 367.

5) الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)ص 93; المدخل الفقهى العام، ص 147.

6) اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 2، ص 448; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93; المدخل‏الفقهى‏العام، ص 572.

7) Lacuna .

8) گاه در دانش فقه و اصول از آن با عنوان «مالانص فيه‏» (به عنوان نمونه رك. فرائد الاصول، ج 1، ص 319)و گاه با عنوان «سكوت صاحب شرع‏» (به عنوان نمونه رك. اصول السرخسى، ج 2، ص 50) نام برده‏مى‏شود.

9) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 73.

10) به عنوان نمونه مى‏توان به روايات زير اشاره كرد: «ان الله افترض عليكم الفرائض فلاتضيعوها و حدلكم حدودا فلاتعتدوها و نهاكم عن اشياء فلاتنتهكوها، وسكت لكم عن اشياء و لم يدعها نسيانافلاتتكلفوها» (نهج‏البلاغه، ص 487، كلمه‏ى قصار 105 و با اندكى اختلاف وسائل، ج 11، ص 206،ب 24، ح 8)، «ان الله حد حدودا و لاتعتدوها و فرض فرائض فلاتنقضوها و سكت عن اشياء لم يسكت‏عنها نسيانا فلاتكلفوها رحمة من الله لكم فاقبلوها» (وسائل، ج 18، ص 129، ح 61)، «الحلال ما احل الله‏فى كتابه و الحرام ما حرم الله فى كتابه و ما سكت عنه فهو مما عفا عنه‏» (سنن ابن‏ماجه، ج 2، ص 1117،ح 3367; سنن ترمذى، ج 4، ص 220، ح 1726).

11) البته ناگفته نماند كه برخى از اينان نيز برخلاف باور مشهور درباره‏ى آنان به پذيرش اين حقيقت گردن‏نهاده‏اند.

12) نهج‏البلاغه، ص 487، كلمه‏ى قصار 105.

13) رك. الموافقات، ج 1، ص 103.

14) وسائل الشيعه، ج 18، ص 127، ب 12، ح 60 .

15) فقه سياسى، ج 3، ص 98 - 99.

16) همان، ج 2، ص 224.

17) به عنوان نمونه رك. الرسالة، ص 553.

18) همان، ص 551.

19) همان، ص 526.

20) به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 804 .

21) همان ج‏2، ص 788.

22) همان ج‏2، ص 735.

23) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 64 .

24) به عنوان نمونه رك. قواطع الادله، ص 110.

25) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 89 .

26) همان، ج 3، ص 127.

27) منابع اجتهاد، ص 399.

28) به عنوان نمونه رك. الاحكام، ج 2، ص 358: «ان العادة لاتكون منزلة للعموم على تحريم المعتاد دون‏غيره، خلافا لابى حنيفة‏».

29) اصول السرخسى، ج 1، ص 380.

30) اصول السرخسى، ج 1، ص 380 : «قال المالك السنة ببلدنا كذا و انما اراد سنة سليمان بن بلال و هو كان‏عريفا بالمدينة‏». اگرچه اين سخن «شمس الائمه سرخسى‏» در مواردى كه مالك عباراتى همچون «السنة‏عندنا» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ص 722)، «ما مضى من السنة‏» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 724)، «السنة فيها» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 810) و ... به كار برده است، احتمال‏همپوشى دارد; ليك بايد توجه داشت كه او براى سخن خود هيچ‏گونه دليلى ارايه نداده است. گذشته ازاين «مالك‏» در «الموطا» عباراتى را به‏كار برده است كه بدون ترديد مى‏توان گفت كه او در اين عبارات‏عرف و سيره‏ى متشرعه‏ى محل زندگى خود را مورد توجه قرار داده است. اين عبارات به گونه‏اى است‏كه هرگونه تفسيرى غير از عرف را منع و غيرقابل پذيرش ساخته است.

31) در خصوص برخى از اين عبارات، تفسيرى از خود مالك نقل شده است. براى اطلاع از آن و نقد وبررسى آن به كتاب «احكام الفصول فى احكام الاصول‏»، ج 1، ص 491 مراجعه شود.

32) به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 1، ص 13.

33) همان، ج 2، ص 517 .

34) همان، ص 670 .

35) همان‏ص 693 .

36) همان، ص 879 .

37) همان، ص 804 .

38) همان، ص 735.

39) همان، ص 788.

40) به عنوان نمونه رك. الرساله، ص 492، 551 ، 525 - 526 ، 553.

41) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 32.

42) به عنوان نمونه رك. كشف الاسرار، ج 1، ص 270، 271، 331.

43) به عنوان نمونه رك. احكام الفصول فى احكام الاصول، ج 1، ص 292.

44) به عنوان نمونه رك. اصول السرخسى، ج 1، ص 190.

45) به عنوان نمونه رك. المعتمد، ج 1، ص 21، 278 و ج 2، ص 249، 344 - 345، همو در ج 1،ص 278 - 279 و ج 2، ص 57 ، 249 عرف عملى را مورد توجه قرار داده است.

46) به عنوان نمونه رك. اعلام الموقعين، ج 2، ص 448 - 449، 450 - 452 و ج 3، ص 64 - 67 ، 98 - 100و ج 4، ص 289 - 291.

47) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 2، ص 215 - 216، 217، 218، 226.

48) به عنوان نمونه رك. مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، رساله‏ى «عقود رسم المفتى‏».

49) به عنوان نمونه رك. مقدمه‏ى «سيدالجميلى‏» بر «الاحكام فى اصول الاحكام‏»، ص 10.

50) ناگفته نماند پيروان عرف تنها اختصاص به مذهب «ابوحنيفه‏» ندارد و دانشيان ديگر مذاهب فقهى نيزدرباره‏ى آن به كاوش پرداخته‏اند. گواه اين سخن دانشيانى همچون «ابن‏قيم جوزى‏» و «سيوطى‏»مى‏باشند كه درباره‏ى عرف پژوهش‏هايى از خود برجاى نهاده‏اند.

51) الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93.

52) الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)، ص 9، 95، 97، 98، 99; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص‏44 و ج 2،ص 115; رد المحتار على الدر المختار، ج 3، ص 72، 73، 375، 426; المحصول فى علم الاصول، ج 1، ص‏405 و ج 2، ص 300، 367.

53) الاشباه و النظائر (سيوطى)، ص 96; الشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 9; اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 3، ص 99; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 132.

54) رد المحتار على الدر المختار، ج 4، ص 189، 190.

55) گفتنى است اين باور به گونه‏اى ديگر درنزد دانشيان حقوق باختر زمين ديده شده است. بدين‏گونه كه‏آنان عرف را ظرف حقوق مى‏دانسته‏اند. (رك. نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 52 - 53 و گفتار دوم،ص 62 از همين نوشتار).

56) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 93.

57) اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 3، ص 64 ،99; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 46 و ج 2،ص 125.

58) الرساله، ص 492; اعلام الموقعين، ج 3، ص 64 ،99 و ج 4، ص 289; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 1،ص 45 و ج 2، ص 26، 118، 125، 128.

59) الموافقات، ج 2، ص 216; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 128; نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص 63 ، 66 .

60) مكتب‏هاى حقوقى درحقوق اسلام، ص‏92; الموافقات، ج‏2، ص‏216 - 217; مجموعة رسائل‏ابن‏عابدين، ج 1، ص 44، 45 و ج 2، ص 26، 132; المدخل الفقهى العام، ص 591; نضد القواعد الفقهيه،ص 90; مفاتيح الاصول، ص 38.

61) در صورتى كه اين مخالفت و مباينت از تمام جهات باشد پيروان اين مكتب را باور بر اين است كه دراين تعارض عرف به جهت احتمال ابتناى بر امر باطل و يا به جهت عدم جواز ابطال نص صريح و يابه جهت عدم شمول لزوم عرف جز براى كسانى كه آن را پذيرفته، برخلاف نص كه شمول آن همگانى‏است و يا به جهت اين كه نص از ادله‏ى اعتبار عرف شمرده مى‏شود، بر كنار زده مى‏شود. (رك. مجموعة‏رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 115، 116، 146; رد المحتار، ج 4، ص 181).

62) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 45 - 46، 187 و ج 2، ص 118.

63) اعلام الموقعين، ج 3، ص 100; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 47. بنابراين مى‏توان گفت در اين‏مكتب براى مشروع ساختن گذشت زمان نيز گامى برداشته شده است. (رك. اعلام الموقعين، ج 3،ص 452، 490، 751) .

64) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 126 و ج 1، ص 45. تقريبا مشابه همين سخن را مى‏توان درالموافقات، ج 2، ص 217 - 218 و نيز نضد القواعد الفقهيه، ص 90 ديد.

65) المدخل الفقهى العام، ص 599 و نيز رك. رد المحتار، ج 4، ص 181.

66) المدخل الفقهى العام، ص 603; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 108; رد المحتار، ج 4، ص 182.

67) الموافقات، ج 4، ص 150; منتهى‏الوصول و الامل، ص 208.

68) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 115، 116، 146; رد المحتار، ج 4، ص 181.

69) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 115، 131، 133، 138; رد المحتار، ج 4، ص 181.

70) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 125.

71) همان، ج 1، ص 47.

72) همان، ج 2، ص 140 - 141.

73) همان، ج 2، ص 131 - 132.

74) همان، ج 2، ص 133.

75) همان، ص 125.

76) احكام‏الفصول فى احكام الاصول، ج 1، ص 275.

77) المحصول، ج 1، ص 452; قواطع الادلة فى الاصول، ص 314.

78) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 124، 125، 146; رد المحتار، ج 3، ص 72، 73، 91 و ج 4، ص 14.

79) المعتمد فى اصول الفقه، ج 2، ص 57.

80)«لاتبع ما ليس عندك‏» اين حديث ازهر دو طريق شيعه و اهل سنت روايت‏شده است. به عنوان نمونه‏رك. وسائل الشيعه، ج 12، ص 368، ب 2، ح 4 و ص 374، ب 7، ح 2; سنن ابن‏ماجه، ج 2، ص 737، ب 20،ح 2187; سنن نسائى، ج 7، ص 288 - 289; سنن ابى‏داود، ج 3، ص 283، ح 3503، ح 3504.

81) المدخل الفقهى العام، ص 598 .

82) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 146; تمهيد القواعدص 211; فواتح الرحموت، ج 1، ص 345.ناگفته نماند كه مشهور دانشيان شيعه و نيز بسيارى از علماى اهل سنت در اين‏باره به تفصيل گرويده‏اند.هر چند كه گاه اين تفاصيل با يك ديگر همانند و همگون نمى‏باشند. رك. الذريعة الى اصول الشريعه، ج 1،ص 306 - 307; مبادى الوصول الى علم الاصول، ص 148; المعتمد فى اصول الفقه، ج 1، ص 287 - 289;المستصفى، ج 2، ص 112; الاحكام فى اصول الاحكام، ج 2، ص 359; الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)، ص 98;احكام الفصول فى‏احكام‏الاصول، ج 1، ص 275; المحصول، ج 1، ص 451 - 452; منتهى‏الوصول والامل،ص 133.

83) سوره‏ى مباركه‏ى بقره، آيه‏ى شريفه‏ى 275.

84) الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)، ص 92، ص 103; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 116، 120، 124،125، 127، 132.

85) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 133.