مكتب عرف شيعه
تاريخچهى عرف در فقه شيعه
دانشيان شيعه از ديرباز با پديدهى عرف آشنا بوده و آن را در دانشهاى فقه
واصول به كار بسته و مورد توجه قرار مىدادهاند. آشنايى فقه شيعه با اين پديده
بهدورانى كه در تاريخ فقه شيعه از آن به عصر حضور نام برده مىشود، برمىگردد.
گواهبر اين سخن وجود رواياتى است كه در آن ها به عرف توجه شده است. (1)
.
در ادبيات فقه شيعه از اين پديده با واژههاى گوناگونى نام برده شده . با
توجهبهكهنترين متون فقهى و اصولى بر جاى مانده ، كاربرد واژهى عرف و عادت
براىپديدهى عرف بيشتر در « مكتب بغداد » متداول بوده است و پيش از آن از اين
پديده باواژگان ديگرى نام برده مىشد . چنان كه در روايات مورد اشاره نيز اثرى
از كاربرد ايندو واژه ديده نمىشود . اين كاربرد ( كاربرد واژگانى غير از دو
واژهى عرف و عادتبراى پديدهى عرف) تا مدتها پس از ورود و پذيرش واژههاى
عرف و عادت درادبيات فقه شيعه نيز ادامه داشته است. واژگانى همچون ، «عادت»
(7) رايجترين و مهمترين واژگانى بودند كهفقيهان شيعه تا هنگام ظهور
اخباريان و تفوق مجتهدين اصولى به وسيلهى آنها درآثار خود از پديدهى عرف نام
بردهاند. از هنگام تفوق مجتهدين اصولى بر اخباريان وحتى اندكى پيش از آن
ادبيات فقه شيعه بيش از پيش كاربرد دو واژهى عرف و عادترا براى بيان اين
پديده معمول مىدارد. اين روند تا هنگام شكلگيرى سومين دورهى«مكتب نجف» و
ظهور فقيهانى همچون «صاحب جواهر» و «شيخ انصارى» و تااندكى پس از آن ادامه
دارد. از قرن اخير ادبيات فقه شيعه به ايجاد واژگان جديدىهمچون «سيره و بناى
عقلا» كه ظاهرا در ادبيات فقه سنت نيز داراى پيشينهاىنمىباشد، روى مىآورد.
اين واژگان نوظهور اندك اندك جاىگزين كاربرد عرف وعادت مىگردند و اقبال
دانشيان شيعه به كاربرد اين واژگان نوظهور در نوشتههاىفقهى و اصولى بيشتر از
كاربرد دو واژهى عرف و عادت بوده است و اين روندىاست كه امروزه ادبيات فقه
شيعه آن را برگزيده است.
دانشيان شيعه تا هنگام ظهور اخباريان، اگرچه عرف را در دانش فقه و
دانشهاىپيرامونى آن مورد توجه قرار داده و به كار مىبستند وگاه گاه نيز به
هنگام بيان ادلهىاحكام و طرح مباحث اصولى و يا ديگر مباحث مربوط به فقه
وشاخههاى آن اشاراتىو گفتههايى دربارهى آن مىداشتند، ولى نوعا هيچگاه در
مقام تبيين و ارايهى بحثىجامع دربارهى آن برنيامدهاند. اينان اگرچه دايرهى
عمل عرف را به عرف استعمالىمحدود نمىدانستند، ليك در عمل باز به دور و
بىتاثير از نگرشهاى لفظگرايانهنبودهاند. به نظر مىرسد دانشيان اين دوره
بيشتر مىپسنديدند به عرف استعمالى و آنچه در ارتباط با بحث الفاظ است،
(8) پرداخته شود. اين رويه به وضوح در نوشتههاىاصولى بسيارى از دانشيان
اين دوره ديده مىشود. در دورهى تفوق مجتهديناصولى، دانشيانى را در پيش رو
داريم كه اگرچه در ظاهر رويهى آنان در بحث ازعرف و بررسى مباحث مربوط به آن
بدان جهت كه تلاشهاى آنان نيز نوعا درمحدودهى عرف استعمالى و متعارف بين مردم
صورت پذيرفته، ادامهى رويهىدانشيان پيشين به نظر مىرسد، ليك شيوه و نگرش
اينان به پديدهى عرف در گسترهىفقه و دانشهاى پيرامونى آن، اين دسته از
دانشيان را از دانشيان پيشين متمايزساختهاست. اين گروه با بحث دربارهى عرف نه
تنها به ساماندهى گفتههاى دانشيانپيشين پرداختند، بلكه سعى در برداشتن گامى
به سوى كاراتر كردن آن در گسترهىفقه و اجتهاد نمودهاند. مرحوم «وحيد
بهبهانى» كه بايد او را از نخستين آغازگران اينحركت دانست، از زواياى گوناگون
عرف لفظى را مورد بررسى قرار داده است. او درفوايد چندى از كتاب «الفوائد
الحائريه»ى خود به اين امر پرداخته است. (9) اگرچه تاثيرو سعى و
تلاش فقيهان و اصوليان پس از او را در به سامان رساندن اين حركتنمىتوان
ناديده گرفت، ليك بايد اذعان كرد كه هيچ يك نتوانستهاند همچون مرحوم«شيخ حسن
نجفى» (صاحب جواهر) و شاگردان «شيخ انصارى» و در زمان معاصردانشيان و فقيهانى
همچون «شهيد صدر» اين حركت را به سامان آورند. تقريبا از اينهنگام است كه بحث
دربارهى عرف از حالتبحثى لفظى و استعمالى خارج مىگرددو دانشيان شيعه نوعا با
عنوان «بناى عقلا» يا «سيرهى عقلاييه» از پديدهى عرف ناممىبرند. اين حركت
كه گامهاى نخستين آن در قالب مباحث لفظى در دوران تفوقمجتهدين اصولى برداشته
شده بود، با ارايهى برخى پژوهشهاى محققانه و مدققانهاز سوى دانشيان قرن اخير
شكلگيرى و به وجود آمدن «مكتب عرف شيعه» رااعلام مىدارد.
ويژگىهاى مكتب عرف شيعه
به جهت نوبنيان بودن مكتب عرف شيعه بررسى، شناخت و ارايهى دقيق
همهىويژگىهاى بنيادى اين مكتب نيازمند گذشت زمان و نمود و حضور بيشتر آن
درعرصهى فقه وحقوق شيعه مىباشد; ليك با وجود تحقيقات ارزندهى ارايه
شدهازسوى برخى از بزرگان مكتب عرف شيعه مىتوان به پارهاى از اين ويژگىها
-هر چند به صورت اجمال - اشاره نمود. (10) .
1) ادبيات فقه.
بررسى متون فقهى نشان مىدهد كه دانشيان فقه اهل سنت و نيز پيروان مكتبعرف
اهل سنت از پديدهى عرف با واژههاى عرف و عادت نام بردهاند و تا دو قرناخير
كاربرد اين واژگان در متون فقهى و اصولى شيعه نيز معمول بوده است. در دوقرن
اخير ادبيات فقه شيعه به ايجاد واژگان جديدى براى اين پديده روى آوردهاست.
پيروان مكتب عرف شيعه نوعا از اين پديده با واژههاى «سيرهى عقلا،
طريقهىعقلا و بناى عقلا» نام بردهاند كه اصطلاح اخير رايجتر و متداولتر
است. اين اختلافدر ادبيات فقه از جمله ويژگىهايى است كه مكتب عرف شيعه را از
مكتب عرف اهلسنت متمايز ساخته است. هر يك از اصطلاحات مذكور (سيرهى عقلا،
طريقهى عقلاو بناى عقلا) از دو واژه سامانيافتهاند. «سيره» در لغتبهمعناى
عمل و روش،«طريقه» بهمعناى راه و روش و «بنا» بهمعناى پايه، اساس و اصلى كه
براساس آن عملمىشود است. واژهى «عقلا» در متون فقهى و اصولى نوعا در دو معنا
بهكار رفته است:
الف) عقلا جمع عاقل به معناى فرد داراى عقل و ذكر; در برابر فرد ديوانه و
ابلهدر اين معنا ويژگى عقل جز لاينفك معناى واژه و يكى از شرايط عامهى
تكليفمىباشد. چنان كه قلم تكليف نيز نوعا بر همين افراد قرار گرفته است.
(11) .
ب) عقلا به معناى تودهى عامهى مردم; (12) در برابر گروهى خاص
كه نوعاصاحبانباور و انديشه و يا زعماى قوم شناخته مىشوند. هر چند كه اينان
نيز خود به لحاظىديگر داخل در تودهى مردماناند. در اين معنا مراد از عقلا
همان عرف است و ويژگىعقل، اگرچه بىربط و بيگانه با معناى اين واژه نيست، ولى
قيد الزامى و جزء لاينفكمعناى اين واژه نمىباشد و اين معنا همان معناى
موردنظر در اصطلاحهايى همچونسيرهى عقلا، طريقهى عقلا و بناى عقلا مىباشد.
چنان كه برخى از دانشيان نيز به اينمطلب اشاره دارند. (13)
بنابراين مىتوان گفتسيرهى عقلا، طريقهى عقلا وبناى عقلاعبارت است از عمل و
روش عمومى تودهى عقلا (عرف) در محاورات، معاملات وساير روابط اجتماعى.
نكتهاى كه بايد در اين جا به آن اشاره كرد، گرايشهاى پديد آمده در درون
اينمكتب است. بدينگونه كه برخى با انگشت گذاشتن بر روى ويژگى عقلانى بودن
وارايهى اين سخن كه عرف را بايد طورى از اطوار و مرتبهاى از مراتب عقل
دانست،سعى در محدود كردن دايرهى اين مكتب نمودهاند. (14) دربرابر،
برخى ديگر با آميختنو گنجاندن سيرهى متشرعه، ارتكاز عقلا و متشرعه با بناى
عقلا و وضع اصطلاح«مواقف عقلاييه» درصدد گسترش دايرهى اين مكتب برآمدهاند.
(15) .
2) حجيت عرف.
پيروان مكتب عرف اهل سنت و تمام آنانى كه اعتبار عرف را پذيرفتهاند،استدلال
چندانى كه توان اثبات اعتبار عرف را دارا باشد، ارايه ندادهاند. اينان نوعا
درمقام استدلال، به برخى ادلهى لفظى (آيات و روايات) و برخى اصول كه
خودزاييدهى اعتبار عرفاند استناد جستهاند. كوششهاى برخى از فقيهان حقوق
آشنا وحقوقدانان معاصر اهل سنت نيز راه به جايى نبرده است. اينان نيز
نتوانستهانداستدلال متقن و قابل پذيرشى را ارايه دهند. اندك تامل در ادلهى
ارايه شده از سوىاينان (16) بر درستى اين سخن گواه است.
دانشيان شيعه تا هنگام تفوق مجتهدين اصول بحثى را دربارهى ادلهى حجيت
واعتبار عرف ارايه ندادهاند. تنها از هنگام تفوق مجتهدين اصولى است كه
بحثحجيت عرف آن هم در محدودهى عرف لفظى طرح و استدلالهايى دربارهىحجيت و
اعتبار آن ارايه مىگردد. (17) در دو قرن اخير و به هنگام شكلگيرى
مكتبعرف شيعه اين بحثشكل جدى به خود گرفته و تلاشها و كوششهايى در اين
بارهاز سوى دانشيان صورت مىپذيرد. مكتب حجيت ذاتى، مكتب عقل و مكتب
امضاعمدهترين نتايج اين تلاشها و كوششها است. مكتب حجيت ذاتى با استناد
بهفطرت، حجيت عرف را ذاتى و بىنياز از امضا مىشمارد. مكتب عقل با توجهبه
قاعدهى ملازمه، حجيت عقل را به منزلهى واسطهى عروض حجيت عرفقرار مىدهد و
مكتب امضا حجيت و اعتبار عرف را منوط به امضاى شارع مىداند وروشهاى سهگانهى
عدم ردع، عدم ثبوت ردع و سكوت را براى كشف امضاى شارعارايه مىدهد و از آن جا
كه در نزد برخى از پيروان مكتب اخير (مكتب امضا)سيرهى متشرعه و ارتكاز عقلا و
متشرعه نيز در محدودهى مكتب عرف قرارمىگيرد، راههايى را نيز براى كشف معاصر
بودن سيره با زمان معصومعليه السلام ارايهمىدهد; زيرا در نزد اين دانشيان
حجيتسيره نوعا منوط به معاصر بودن با زمانمعصومعليه السلام مىباشد.
(18) .
3) كاربرد عرف.
از جمله ويژگىهاى مكتب عرف شيعه كه آن را از مكتب عرف اهل سنت
متمايزمىسازد، كاربرد عرف در دانشهاى پيرامونى فقه همچون دانش اصول و قواعد
فقهمىباشد. عرف در اين دانشها به عنوان يكى و بلكه مهمترين دليل اثبات
حجيتامارات و قواعد به شمار مىآيد و در درون دانش فقه نيز پيروان مكتب عرف
شيعههمچون ديگر فقهاى شيعه كاربرد عرف را در موارد سكوت (مالانص فيه) مىدانند
والبته اين كاربرد را به موضوعات و يا احكام صغروى محدود نمىسازند; بلكهبه
وسيلهى آن درصدد كشف و استنباط حكم برآمده و آن را به عنوان يك منبعمستقل
استنباط مورد توجه قرار مىدهند. از نوشتههاى برخى از اين دانشيان ايننكته به
دست مىآيد كه اينان عرف را پنجمين منبع فقه شيعه مىشمارند. (19)
اگر دانشيانپيشين به هنگام اجتهاد و استنباط عرف را در شناخت موضوعاتى كه
مربوط به اواست، اعرف از فقيه و حظ فقيه را در اين امور مجمل و غيرقابل اعتماد
مىدانستند (20) و حتى حدس او را در برابر عرف متهم مىشمردند و بر
او نمىپسنديدند كه بدونرجوع به عرف تنها به صرف اين كه او نيز از عرف است، به
حدس و پندار خودعمل كند; (21) پيروان مكتب عرف نه تنها شناخت عرف،
محاورات، مفاهيم وموضوعات عرفى را در اجتهاد و استنباط شرط مىدانند (22)
و از دو عنصر زمان و مكانغفلت نمىورزند و با دانشيان پيشين در تغيير
حكم به تغيير عرف و عادت همباورمىباشند، (23) براى عرف و عقلا شان
قانونگذارى را قايلاند. البته اين مقام تنها دردايرهى وضع احكام و قوانين
مربوط به عرف (احكام وضعيه) همانند ابوابمعاملات و قوانين بينالمللى و ...
مىباشد. (24) اگرچه اين شان قانونگذارى به گونهاىديگر مىتواند
در دايرهى احكام تكليفى نيز امكانپذير باشد. (25) .
ناگفته نماند شيوهى استنباط حكم از عرف و پذيرش عرف به عنوان دليل
حكماختصاص به دو قرن اخير ندارد و در نزد فقيهان پيشين نيز داراى سابقه است.
(26) اگرچه رويهى مشهور و غالب پرهيز از چنين كاربردى بوده است، لكن با
اين همهكاربرد عرف در ديگر موارد حايز اهميت و قابل توجه است. بدين جهت
نادرستىادعاى برخى از نويسندگان كه كاربرد عرف را به تشخيص برخى از عناوين
وموضوعات خارجى اختصاص دادهاند، (27) آشكار مىگردد.
4) دلالت عرف.
مشهور دانشيان فقه و اصول عرف و بناى عقلا را دليلى لبى و مضمون آن را
نيزقضيهاى مهمله مىدانند كه فاقد صراحت و مورد اخذ به قدر متيقن مىباشد.
(28) امادانشيان پيرو مكتب عرف مضمون بناى عقلا را قضيهاى طبيعيه
مىدانند كه درصورت امضا همچون دليل لفظى داراى اطلاق و عموم خواهد بود.
(29) اينان بر اينباوراند كه امضاى عرف و بناى عقلا، امضاى صرف عمل
خارجى صامت كه تواندلالتبر بيش از قدر متيقن را دارا نمىباشد، نيست. بلكه
اين امضا بر آن نكته ومفهوم عقلايى نهفته درهر عرف و بناى عقلا قرار گرفته است
كه در اين صورت باتوجه به امضاى آن نكتهى عقلايى، عرف از اجمال درآمده و داراى
صراحت كافىبراى اثبات حكم تكليفى يا وضعى مىباشد. (30) .
5) ردع عرف.
آن دسته از دانشيان غير پيرو مكتب عرف كه از باب تقرير، عرف را
پذيرفتهاند،نوعا بر اين باوراند كه وجود حتى يك روايت ضعيف براى ردع و ابطال
عرف كافىاست. در برابر اين سخن پيروان مكتب عرف شيعه بر اين باوراند كه عرف در
دانشحقوق به راحتى قادر استبا مقررات تفسيرى قانون مقابله و آنها را ساقط
نمايد. (31) در دانش فقه نيز عرف ريشهدار بر بيان ظاهرى شرع مقدم
مىباشد و صرف وجوديك يا چند نهى آن هم با بيانى ساده و ضعيف در رد عرف شايع و
ريشهدار كافىنيست; (32) بلكه در چنين مواردى حجم ردع بايد برابر و
متناسب با نيرو و توان عرفبوده و شرع بايد به صورتى جدى و با بيانى رسا و
تاكيدها و الزامات بسيار مؤكد نفىاعتبار عرف را به مردم تفهيم كند. (33)
.
در اين جا بايد يادآور شد كه ويژگىهاى مكتب عرف شيعه قطعا بدان چه گفتهشد،
محدود نمىباشد و پيروان اين مكتب داراى آرا و انديشههاى ديگرى نيزمىباشند;
ولى از آن جا كه اين مكتب نوبنيان بوده و بررسى دقيق و همه جانبهى آن،گذشت
زمان و حضور بيشتر آن در فقه و دانشهاى پيرامونى آن و ارايهىپژوهشهايى
فربهتر و گستردهتر از آن چه از سوى پيروان آن ارايه گرديده، رامىطلبد; لذا
در اين جا به همين مختصر بسنده مىگردد.
حقوق عرفى
تعريف حقوق عرفى
عرف از ضرورتهاى زندگى اجتماعى و لازمهى حيات و زندگى انسانى و يكىاز
وسايلى است كه آدمى از هنگامى كه زندگى اجتماعى خود را آغاز كرده، براىادارهى
روابط حقوقى خود و حفظ تفاهم و سازش با همنوع خود به كار بسته است. (34)
ازآن جا كه مردم به جهت نيازمندىهاى خود به طور مستقيم در ايجاد آن
دخيلبودهاند، قابل انطباق با نيازهاى طبيعى مردم است و شايد به همين جهت است
كه باوجود تنوع و صعوبتشناسايى آن پارهاى آن را از قانون بهتر دانستهاند.
(35) عرفنخستين مظهر حقوق اجتماع است; چه اين كه با تشكيل اجتماع و روى
آوردنآدميان به زندگى اجتماعى حقوق به صورت مقررات عادى جلوهگر گرديد.
بنابراينحقوقى كه از روابط و معاملات مردم خود به خود ايجاد و تهيه شده و
مبتنى بر عرفو عادت باشد، «حقوق عرفى» ناميده مىشود. به ديگر سخن حقوق عرفى
عبارتاست از مجموعهى عرفها وعادتهاى همزمان در يك مقطع زمانى. از حقوقعرفى
گاه با عنوان «حقوق عادى» يا «حقوق غيرمدون» نيز نام برده مىشود.البته
بايدتوجه داشت كه مراد از غير مدون بودن اين نيست كه حقوق عادى به كتابت در
نيامدهاست، بلكه مقصود اين است كه حقوق عادى از سوى هيات حاكمه به صورت
قانونوضع و تدوين نشده است. (36) برخى براين باوراند كه چون قوانين
عرفى داراى منبعالهى نمىباشند، لذا هر قانونى كه منبع الهى نداشته باشد، بايد
قانون عرفى و حقوقسامانيافته از آن را حقوق عرفى دانست. به همين جهت عرف را
در برابر شرع به كاربرده و محاكم عرفى را در برابر محاكم شرعى قرار مىدهند.
(37) .
به گواهى تاريخ تمدن بشرى، نخستين جايگاه حقوق عرفى، جوامع بدوىدانسته شده
كه اين حقوق نوعا حقوق يك گروه و بر محور انديشهى هماهنگى وسازش قرار دارد،
(38) در آغاز مناسب با جوامع روستايى ايستا و جوامعى كه به اصطلاحدر لاك
خود فرورفته بودند، به شمار مىرفت. (39) ولى بر اثر تكرار و تعميم
و تطبيققواعد آن به موارد همانند و گوناگون و خروج آن از حصار امور خصوصى
ومعاملات بين مردم و نيز با پيشرفت و ارتقاى جوامع، از صورت قراردادهاىخصوصى
بيرون آمده و قواعد كلى و عمومى حقوق را سامان مىدهد و نقشى اساسىدر تمام
رشتههاى علم حقوق بر عهده گرفته است. حقوق عادى كه عرف و عادت آنرا مطابق و
منطبق با نيازمندىهاى مردم نموده است، پيوسته با تغيير اخلاق و رسوم،اوضاع
اجتماعى و اقتصادى مردم تغيير مىيابد. (40) .
در اين بخش از نوشتار نخست از نظام حقوقى «كامنلاو» (سچد ذرذذرا) كهبه
نظام حقوق عرفى مشهور گرديده سخن خواهد رفت و آنگاه به «حقوق عرفى»(سچد
شزچذرژژسا) در اروپا، آسيا و آفريقا اشاراتى خواهد رفت.
كامنلاو
تعريف كامنلاو (Common law)
«كامنلاو» كه در فرهنگها و نيز در بسيارى از نوشتههاى حقوقى به نظام
«حقوقعرفى» معنا و معرفى مىگردد، به وجوه مختلفى تعريف گرديده است.
«كامنلاو»مجموعهى اصول و قوانين به دست آمده از يك عرف و رسم عام و بسيار
كهنى استكه با گذشت زمان با آراى مختلف قضايى تضمين بيشترى يافته و بدون اين
كه بهطبقهى معينى اختصاص داشته باشد، در سراسر كشور حكمفرما مىگردد.
(41) درتعريفى ديگر گفته شده كامنلاو قسمتى از حقوق است كه منبع آن
قوانين يا مقرراتپديد آمده از قوهى قانونگذارى نباشد و يا در تعريفى آمده
است كامنلاو عبارت ازاصول، رسوم وقواعدى است كه در مورد حكومت اشخاص و اموال
قابل اعمالمىباشد و نيروى آن بر اعلام صريح قانون گذرا استوار نمىباشد.
(42) در تعريفى ديگرگفته شده كامنلاو سبك حقوقى خاصى است كه روش آن در
حل اختلافات ودعاوى مبتنى بر قوانين يا مقررات ناشى از قوهى قانونگذارى نيست;
بلكه بر سنن واصولى كه بر حسب تصميم عقلا تحققيافته و از يك رسم عام و بسيار
كهن نتيجهشده، استوار است كه در روزگار گذشته به وسيلهى قضات اتخاذ گرديده
است.روشن است كه مبناى اين آرا به طور مسلم افكارى بوده كه در زمان صدور راى
درمحيطى كه صادر كنندگان آنها مىزيستهاند به حالت عرفى متداول بوده است
كهاكنون از آنها با عنوان عرفهاى بسيار قديمى و به خاطر نيامدنى ياد مىشود
ونخستين بار توسط هيات قضايى دادگاهها در آراى قضايى منعكس گرديده وبه صورت
رسمى و مكتوب وارد زندگى عملى مردم شده است. بنابراين «كامنلاو»داراى دو ويژگى
است. بدينگونه كه ازحيث تاريخى، عرفى و از نظر سازمانى،قضايى مىباشد.
(43) بر اين اساس مىتوان گفت عناصر تشكيلدهندهى كامنلاو علاوهبر
عرف، وجدان قاضى هم بوده است; زيرا به نظر نمىرسد كامنلاو كه در اصلچكيدهى
عرفها و امروزه نتيجهى تطبيق اين چكيده با احتياجات عصر جديداست، بدون رعايت
اصولى كه قبلا به وسيلهى قاضى تاييد شده، قابل تصور باشد. (44)
چنان كه بررسى مجموعهى آراى قديم دركشورى مثل انگلستان كه داراى نظامحقوق
كامنلاو است، نشان مىدهد كه قاضى تنها به بررسى ليست دقيق عرفهاىموجود
نمىپردازد، بلكه آن دسته از عرفهايى را در نظر مىگيرد كه مورد قبولاكثريت
مردم قرار گرفته و براى او نيز عقلايى باشد. (45) .
از آن چه بيان گرديد مىتوان دريافت در نظام حقوقى كامنلاو منبع اصلى
وعمومى حقوق عرف وعادت متداول بين مردم و رسمهاى كهن فراموش شدهاى كهبه
وسيلهى آراى قضايى محاكم حفظ گرديده، مىباشد. البته نبايد تاثير قضات را
درشكلگيرى آن ناديده گرفت. در اين نظام حقوقى، حقوق داراى واضعان معين ومشخصى
نبوده بلكه از عرفها و سنن و رسوم سرچشمه مىگيرد (46) و فرق آن
باقوانين موضوعه در اين است كه مولود مجالس قانونگذارى نيست. (47)
.
تاريخچهى پيدايش كامنلاو
از نظر تاريخى كامنلاو نظامى است كه در سالهاى پس از (1066 م) (48)
درانگلستان ايجاد گرديد. (49) از آنجا كه اين نظام حقوقى
عميقا تحت تاثير تاريخ خودقرار گرفته و تا قرن هجدهم منحصرا تاريخ حقوق
انگلستان بوده است; (50) لذا بايدتاريخ پيدايش آن را در تاريخ حقوق
انگلستان جست. چنان كه دربارهى ايجادكامنلاو گفته شده: «ايجاد كامنلاو يعنى
ايجاد حقوق انگليسى مشترك براى همهىانگلستان» (51) نظامهاى
حقوقىاى كه تا سال (1066 م) در دادگاههاى انگلستان اجرامىشد، نظام حقوق عرفى
كاملا محلى بود كه توسط «دادگاههاى بخش» (52) اجرامىگرديد. يعنى
برحسب عرف تصميم گرفته مىشد كه كداميك از اصحاب دعوا بايدصحت گفتههاى خود را
با نوعى از ادله اثبات كند. پس از غلبهى نورمانها بر اينكشور اگر چه هنوز هم
دادگاهها بر طبق حقوق عرفى كاملا محلى راى مىدادند، (53) ليكاندك
اندك روندى از سوى دادگاههاى شاهى پديدار گرديد كه زمينهاى براى ايجاديك حقوق
مشترك و هماهنگ در انگلستان فراهم آورد. سرانجام در قرن سيزدهم ودر نتيجهى
فعاليت قضات دادگاههاى شاهى كامنلاو، حقوق مشترك و همگانىانگلستان از مجموع
عرفهاى محلى كه در ثلث آخر قرن يازدهم در اين كشوروجود داشته، ساخته و پرداخته
گرديد كه به همين علت از كامنلاو با عنوان«حقوق عرفى» نام برده مىشود.
(54) بنابراين بايد قرن سيزدهم را دورهى تشكيلكامنلاو دانست.
(55) اين نظام حقوقى كه مبناى آن حقوق دربار پادشاهان انگلستان وبه وجود
آمده از تركيب عرفهاى مختلف حاكم بر روابط خصوصى بوده است، (56) از
قرن سيزدهم ميلادى به بعد توسعه پيدا كرد و حقوق معمول و قابل اجرا براىمردم
انگلستان گرديد و توانستبراى تمام دعاوى مطروحه راه حل قابل اجراارايه نمايد.
(57) كامنلاو علاوه بر حقوق انگلستان كه منشا آن بوده است، انواع
حقوقهمهى كشورهاى انگليسى زبان را با پارهاى استثنائات در برمىگيرد. در
خارج ازكشورهاى انگليسى زبان نفوذ كامنلاو در اغلب و شايد در همهى كشورهايى
كه ازنظر سياسى به انگلستان وابسته بوده و يا همچنان وابستهاند، قابل ملاحظه
است، زيرااز يك سو سازمان ادارى و قضايى و از ديگر سو آيين دادرسى و ادلهى
اثبات دعواهمهجا از روى نمونه انگليسى ايجاد و تنظيم شده است. (58)
البته گاه ممكن است اينكشورها در برخى از زمينهها سنتها و مفاهيم خاص خود را
حفظ كرده باشند.چنانكه امروزه برخى از انواع حقوقى خانوادهى كامنلاو مانند
حقوق آمريكا تفاوتعميق با حقوق انگليسى دارند و برخى ديگر مانند حقوق هند يا
سودان در زمينهىاحوال شخصيه به سنتى به جز نتحقوق انگليسى وفادار ماندهاند.
(59) .
در اينجا بايد به اين نكته اشاره داشت كه اگر چه در فرهنگها و نيز در
بسيارى ازنوشتههاى حقوقى، كامنلاو به حقوق عرفى معرفى مىگردد و اين سخن
ديدگاهمشهور و غالب را به خود گرفته است، ليك برخى بر اين باوراند كه
كامنلاوبه صورت نظامى كه هدفش تحقق بخشيدن به عدالتباشد، جلوهگر نشده
است;بلكه بيشتر مجموعهاى از آيينهاى دادرسى ويژه براى ارايه راه حل اختلافات
درموارد بيش از پيش متعدد است (60) كه اصولا از رسيدگى به
پروندههاى قضايى ودعاوى به وجود آمده; (61) لذا نمىتوان كامنلاو
و به تبع آن حقوق انگلستان را يكحقوق عرفى دانست و ادعاى عرف عمومى باستانى
كشور پادشاهى كه كامنلاو ازلحاظ نظرى برآن مبتنى است، هرگز چيزى جز فرض صرف
نبوده است. آرىكامنلاو برخى از قواعد خود را از عرفهاى محلى متنوع كه سابقا
اجرا مىشد،اقتباس كرده است، ليكن روند تشكيل كامنلاو برفراهم آوردن يك حقوق
قضايى برپايهى عقل (62) به جاى حقوق عرفى دوره آنگلوساكسن استوار
بوده است. (63) به اينجهت اين انديشه برخلاف نظر مشهور كه كامنلاو
را به «حقوق عرفى» معنا مىكند،معناى ديگر براى آن ارايه مىدهد و همانند
پارهاى از نوشتههاى حقوقى اصطلاح«حقوق مشترك و همگانى» را براى آن شايسته و
برمىگزيند.
حقوق عرفى در اروپا
عرف در تاريخ قانونگذارى «رم» كه تقريبا پايهى بسيارى از نظامهاى
حقوقىاروپا را تشكيل مىدهد، از مصادر اصلى به شمار مىرفت. (64)
عناصرى كه در حقوقاروپا پيش از قرن سيزدهم ميلادى وجود داشت و نظام حقوقى با
استمداد از آن امكاناستقرار مىيافت، اساسا داراى جنبهى عرفى بود. (65)
حقوق عرفى اروپا در قرونوسطى و در برخى از كشورهاى اين قاره تا پايان
قرن هجدهم امتداد مىيابد. (66) از قرنسيزدهم تا هجدهم ميلادى به
منظور تثبيت محتواى عرفهاى محلى مجموعههاىخصوصى يا رسمى در كشورهاى مختلف
تدوين مىگردد. (67) در اين خصوصمىتوان به كشور «فرانسه» اشاره
داشت. پادشاهان فرانسه به ويژه به تدوين عرفهاهمت گماشتند تا حفظ آنها را
تامين كنند. (68) به عنوان نمونه در اواسط قرن پانزدهمميلادى (1454
م) «شارل هفتم» با فرمان مشهور [ Montil Les Tours ]
كه براىاصلاح دادگسترى صادر گرديد، مقرر كرد كه عرفهاى مملكت پادشاهى
فرانسهرسما نگارش يابد و آيينى در اين باب تاسيس كرد (69) و عرفها
و عادات كليهىشهرستانهاى فرانسه رسما به صورت مجموعهاى نوشته شد. اين امر
كه ازنيمهى دوم سدهى پانزدهم آغاز گرديده بود، در نيمهى نخستسدهى
شانزدهمبه انجام رسيد. (70) اندك درنگ در اين مجموعهها كه شامل
نگارش يا تفسيرعرفها است، اين نكته را به دست مىدهد كه آنچه در غالب اين
مجموعهها به ويژهدر مجموعههاى عرف و عادت فرانسه جلب توجه مىكند، جزيى و
ناقص بودنآنها است. عرفها فقط به روابط اجتماعى قبل از قرن سيزدهم ميلادى
مربوطمىشوند. روابط خانوادگى، نظام ارضى، ارث و وصيت. اين عرفها هيچ
زمينهىاستوارى براى گسترش موضوعات جديد به دست نمىدهند. آنها تنها براى
ايجاديك حقوق مدنى به معناى خاص، يعنى حقوق يك جامعهى محدود، قابل پذيرشاندو
نمىتوانند حقوق ملل را كه از مرزهاى سرزمين محل اجراى خود فراتر رود،تشكيل
دهند. (71) .
حقوق عرفى در آسيا
در آسيا و در خاورميانه پيش از طلوع خورشيد اسلام حقوق عرفى به عنوانحقوق
حاكم بر جوامع و عرف به عنوان مهمترين قانون به شمار مىرفتبه عنواننمونه در
«جزيرةالعرب» به هنگام استقرار شريعت اسلام پايهى همهى امور حقوقىاعراب از
جمله معاملات و احوال شخصيهى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب درهيچيك از
مظاهر زندگى هيچگونه قانون مدونى نداشت (72) و تنها پس از اسلام
بود كهبه جهت پايه قرار گرفتن قرآن و سنت، روى به قانون گذارى و حقوق مدون
آوردهشد. با اين همه امروزه هنوز عرف و حقوق عرفى در بسيارى از اين كشورها
نافذ وجارى است. به عنوان نمونه در حقوق كشور «اردن» عرف به عنوان منبع
حقوقشناخته شده و در قانون مدنى و قانون تجارت به آن اشاره شده (73)
و نيز در همين كشورگذشته از وجود دادگاههاى دولتى دادگاههاى باديه
نشينى و قبيلهاى وجود دارد كهحقوق عرفى را اجرا مىكند. (74) اين
دادگاهها از سوى دولت و برطبق اصل (101)قانوناساسى اين كشور مورد تاييد و
پذيرش قرار گرفتهاند. (75) .
در ديگر سرزمينهاى اين قاره كه پيرو اديان آسمانى نيستند نيز چنين
وضعىمشاهده مىگردد. در اين سرزمينها عرف به عنوان يگانه قانون نظم دهنده بر
روابطاجتماعى و حقوقى آنان حاكم بود. در «شبه قاره» پيش از استعمار و حتى
امروزه تاحدودى مردم بر مبناى عرف و عادات و رسومى كه «مكتب برهمن» كم و بيش
برآنانحاكميت دارد، زندگى مىكنند. «حقوق هندو» چيزى جز يك نظام حقوق
عرفىنيست كه در آن هر طبقه قواعد عرفى مربوط به خود را اجرا مىنمايد.
(76) «چين» نيزپيش از پذيرش نظام سوسياليستى داراى يك حقوق تقريبا عرفى
بود. تكليفهر كس اين بود كه بر اساس آداب و رسومى كه وضعش در داخل جامعه
ايجابمىكرد، زندگى كند; رسومى كه به حكم عرف مقرر شده بود و بايد به عنوان
قانونمراعات مىشد. (77) «ژاپن» و ديگر كشورهاى غير مسلمان آن سوى
آسيا نيز داراىچنين وضعى بودند و تا مدتها اين عرف بود كه به عنوان مهمترين
قانون بر روابطاجتماعى آنان حاكم بود. البته گاه در پارهاى از اين كشورها
قانون عرف همان حقوقطبقهى حاكم بود كه به عنوان حقوق آن جوامع اجرا مىگرديد.
حقوق عرفى در آفريقا
«آفريقا» پيش از استعمار طى قرنها تحتحاكميتحقوق عرفى بهسر مىبردو عرف
تمام زندگى اجتماعى را در برگرفت. عرف قواعد سازمانى هر جامعه را،جهات سياسى و
اقتصادى تعيين مىكرد. همان گونه كه اين قواعد را در روابطافراد خانواده يا در
مبادلات بين افراد، حقوق كيفرى و آيين دادرسى تعيين مىنمود.حقوق سنتى در مورد
متنوعترين مسايل، مفهومى از نظم اجتماعى را بيان مىكرد كهروستا يا قبيله
برحفظ آن مراقبت داشت. (78) در اين جوامع اطاعت از عرف خودبه خود
صورت مىگرفت; زيرا هر فردى عقيده داشت كه مجبور است همانندنياكانش زندگى كند.
اغلب ترس از نيروهاى فوق طبيعى و ترس از افكار ديگرانبراى تحميل احترام به
روشهاى سنتى زندگى كافى بود. هر گاه اوضاع و احوال،مسالهى جديدى را در جامعه
مطرح مىكرد، اين امكان پديد مىآمد تا قاعدهاىتازه تعيين شود. در ذهن
آفريقاييان عرف و عادت به نظم اساطيرى جهان پيوسته بود.اطاعت از عرف اداى
احترام در برابر اسلافى به شمار مىرفت كهتودهى استخوانهاى خشكيدهى آنها
با خاك مخلوط شده و ارواحشان مراقبزندگاناند. معلوم نيست كه سرپيچى كردن از
عرف چه عكسالعملهاىنامساعدى را از جانب اجنه و فرشتگان زمين به دنبال خواهد
داشت. آن هم درجهانى كه همه چيز از طبيعى و فوق طبيعى از رفتار انسانها و
پديدههاى طبيعتهمه به هم مربوطاند. (79) با باز شدن پاى
استعمارگران به آفريقا و شروع دوراناستعمارى اگرچه حقوق و روش حقوقى
استعمارگران كه البته وابسته به خانوادهىحقوق باختر زمين بود، اندك اندك در
اين سرزمين تحميل و يا مورد پذيرش قرارمىگرفت; ليك باز در همين دوران استعمارى
و حتى تامدتها پس از آن آفريقاداراى حقوق و محاكم عرفى بود. هر چند كه به جهت
تحت تاثير وسلطه بودن،قلمرو آن محدود و حتىگاه دچار تحولهاى اساسى مىگرديد.
بنابراين در دوراناستعمارى همواره دو دسته دادگاه وجود داشت. دستهاى متخصص
اعمال حقوقعرفى ودستهاى ديگر حقوق جديد را اجرا مىكردند. (80) .
آرى، راه يابى اديان آسمانى به قارهى آفريقا و تاثير آن بر حقوق عرفى
آفريقا رانمىتوان ناديده گرفت. پذيرش اسلام و مسيحيت عرفها را از مبناى فوق
طبيعى واسرارآميزشان تهى كرد و راه انحطاط و زوال بسيارى از آنها را هموار
ساخت. با اينهمه عرفها همچنان به حيات خود ادامه دادهاند و گاه با وجود
مغايرت آنها با ايمانو عقايد دينى، متداول و مورد پذيرش بودهاند. (81)
.
امروزه در آفريقا ابراز تمايل به بازگرداندن مقام واقعى حقوق عرفى درجامعه
به ويژه در جوامع غير مسلمان ديده مىشود. لذا از آنجا كه عرف درآفريقا به
صورت شفاهى محض باقى مانده است، كوششهاى زيادى براىبهترشناختن عرفها انجام
گرفته و اقدامى وسيع در جهت عرضهى منظم حقوقعرفى انجام شده است. اگر چه حقوق
جديد توانسته در برخى موارد تا اندازهاى برپايهى عرفها استقرار يابد، اما
بايد گفت اين حقوق دولتى در واقع ديگر يك حقوقعرفى واقعى نيست. البته نبايد از
نظر دورداشت كه هنوز بسيارى از رفتارهاىآفريقاييان تغيير نكرده است وآنان هنوز
به زندگى كردن به شيوهى اجدادشان ادامهمىدهند و در عمل باز هم عرف زمان
پيشين رعايت مىشود. آنان از مراجعهبه دادگاههاى دولتى صرفنظر مىكنند و به
داورىها و يا غالبا سازشها بر اساسسنت متوسل مىشوند. (82) .
ويژگىهاى حقوق عرفى
در اينجا بايسته به نظر مىرسد كه به طور گذرا به ويژگىهاى نظام حقوق
عرفىدر هر يك از جوامع بدوى و كنونى اشاره شود.
الف) جوامع بدوى.
آنگاه كه اجتماع شكل گرفت و آدميان به زندگى اجتماعى روى آوردند،رفتهرفته
در بين آنان آداب و رسوم و سنتهايى به وجود آمد كه همگان ناگزيربه پذيرش آنها
بودند. اين سنتها را بايد نخستين جلوههاى حقوق در بين آدمياندانست كه به
صورت مقررات عرفى جلوهگر شدند. بدين طريق بايد اين سخن راپذيرفت كه جوامع بدوى
داراى يك نظام حقوق عرفى بودهاند. اگر چه شمار عرفهادر اين جوامع بسيار متنوع
بوده است، ليك تمامى قوانين عرفى اين جوامع داراىويژگىهاى مشتركى مىباشند كه
عبارتند از:
1) عدم تمييز حقوق از مذهب.
در اين جوامع حقوق به دشوارى از مذهب تميز داده مىشود و اين حقوق
عرفىشديدا داراى جنبهى عرفانى مىباشد و كيفرهايى كه در مورد نقض «تابو»هاى
(83) بىشمار و مختلف در نظر گرفته شدهاند، داراى ماهيتى مذهبى هستند.
2) استقامت و پايدارى.
عرفهاى موجود در اين جوامع داراى استقامت و پايدارى فوقالعادهاى هستندو
بانهايت كندى تغيير مىيابند. علت اين ثبات نسبتا فراوان در اين است كه
خصلتمذهبى حقوق با آن ضمانت اجرايى فوق طبيعى ترسناك، نوعى انطباق جويى را
باايستايى و عدم تحرك به ارمغان مىآورند.
3) شفاهى بودن.
مهمترين جنبهى حقوق عرفى شفاهى بودن آن است كه البته اين ويژگى در
نزدمردمان جوامع ابتدايى امرى طبيعى و اجتناب ناپذير است، چرا كه اينان نوعا
ازنوشتن بىبهره و از خط بىاطلاع بودهاند. (84) .
ب) جوامع كنونى.
مهمترين ويژگى نظام حقوق عرفى كه امروزه برپارهاى از جوامع حاكم
است،انعطافپذيرى آن است كه گاه از اين ويژگى با عنوان روح نظام حقوق عرفى نام
بردهمىشود. لذا با توجه به اين ويژگى است كه گفته شده حقوق عرفى چنانچه غير
قابلانعطاف شود، روح خود را از دست مىدهد، زيرا عرفى كه به طور كامل جزو
حقوقشود ديگر عرف ناشى از سنت نيست. (85) .
1) تنها به عنوان نمونه رك. وسائل الشيعه، ج 12، ص 404، ب 27، ح 5 و ص 434،
ب 6 ، ح 6 و ص 474،ب 10، ح 9.
2) به عنوان نمونه، ر.ك المقنعه، ص 794.
3) به عنوان نمونه رك. الذريعة الى اصول الشريعه، ج 1، ص 307.
4) به عنوان نمونه رك. المهذب، ج 1، ص 363.
5) همان، ص 485.
6) التذكرة باصول الفقه، ص 39; الانتصار، ص 93، ص 135; شرايع الاسلام، ج 3،
ص 712، 716;الروضةالبهيه (دورهى سه جلدى)، ج 2، ص 99 و ج 3، ص 53.
7) المقنعه، ص 532 ، 538; جواهر الفقه، ص 136; المهذب، ج 1، ص 424، 430،
476; شرايع الاسلام، ج 3،ص 715 و ج 4، ص 707.
8) بحثهايى همچون حقيقت عرفيه، تقدم عرف بر لغت، تخصيص عام به وسيلهى عرف
(رك. الذريعةالى اصول الشريعه، ج 1، ص 12، 16، 306 - 307; مبادى الوصول، ص
148; تمهيد القواعد، ص 98،ص 211).
9) رك. الفوائد الحائريه، فايدهى چهار و پنج از الفوائد القديمه و فايدهى
27 از الفوائد الجديده.
10) به جهت پرهيز از دوبارهگويى، در اين بخش از گفتار چهار، تنها به بيان
برخى ازويژگىهاى مكتبعرف بسنده مىشود و ديگر ويژگىهاى اين مكتب در ضمن
مباحث گفتارهاى پنج، شش و هفتبيانمىگردد.
11) براى ديدن كاربرد واژهى عاقل و عقلا در اين معنا به «المراسم»، ص 128،
203، 237 رجوع شود.
12) براى ديدن كاربرد واژهى عقلا دراين معنا به «الذريعة الى اصول
الشريعه»، ج 1، ص 366 رجوع شود.
13) رك. فوائدالاصول، ج 3، ص 192 و نيز رك. بحر الفوائد، ج 1، ص 171; مطارح
الانظار، ص 151.
14) به عنوان نمونه رك. مطارح الانظار، ص 151.
15) رك. بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.
16) براى آشنايى با برخى از اين ادله كه عمدهترين ادلهى اينان به شمار
مىآيد به بخش ادلهى حجيتعرف درگفتار هفت مراجعه شود.
17) برخى از اين استدلالها را مىتوان در گفتار هفتبخش عرف لفظى ديد.
18) سخن دربارهى مكاتب سهگانه و روشها و گرايشهاى ارايه شده از سوى
پيروان آنان به طور كامل درگفتار حجيت عرف خواهد آمد.
19) به عنوان نمونه رك. فقه سياسى، ج 2، ص 217.
20) به عنوان نمونه رك. الروضة البهيه (دورهى سهجلدى)، ج 2، ص 62 .
21) رك. قوانين الاصول، ج 1، ص 14.
22) به عنوان نمونه رك. الرسائل، ج 2، ص 96 - 97.
23) رك. نضد القواعد الفقهيه، ص 90; مفاتيح الاصول، ص 38.
24) به عنوان نمونه رك. بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 233; فقه سياسى، ج 3، ص
99; مباحث الاصول،ج 1، ق 2، ص 383.
25) رك. مباحث الاصول، ج1، ق 2، ص 384.
26) به عنوان نمونه «سيدمرتضى»در كتاب «الانتصار»، ص 135 عرف را به عنوان
دليل ارايه مىدهد.
27) رك. نظرية العرف، ص 128.
28) به عنوان نمونه رك. الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200. چنين انديشهاى
در نزد دانشيان حقوقباختر زمين به ويژه پيروان مكتب «اصالت قانون» نيز ديده
مىشود.
29) القواعد الفقهيه، ج 5، ص 174; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 255.
30) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 262 و نيز رك. مقدمهى عمومى علم حقوق، ص
32.
31) به عنوان نمونه رك. نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6 .
32) به عنوان نمونه «شيخ انصارى» در كتاب «مكاسب»، ص 267 مىفرمايند: «ولو
سلمنا مخالفة الروايةللعرف فى معنى العيب فلا ينهض لرفع اليد عن العرف المحكم
فى مثل ذلك لولا النص المعتبر لا مثلهذه الرواية الضعيفة بالارسال» و نيز در
«جواهر الكلام»، ج 23، ص 161 آمده است: «وبذلك كله وغيرهيظهر لك الاحتياج الى
مراعاة العرف و صعوبة الاكتفاء بالخبر المزبور».
33) فقه سياسى، ج 2، ص 222; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 281.
34) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6.
35) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 41.
36) مبانى حقوق، ج 2، ص 104 - 105; كليات مقدماتى حقوق، ص 204; اطلاعات
حقوقى، ص 19 - 20;حقوق مدنى (شايگان)، ص 28; مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 55 .
37) كليات مقدماتى حقوق، ص 232; حقوق اموال، ص 2; كليات حقوق جزا، ص 56 و
نيز براى ديدن نمونهاىاز اين كاربرد رك. جامعالشتات، ج 2، ص 67 .
38) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 564 .
39) همان، ص 566 - 567 .
40) كليات مقدماتى حقوق، ص 207; مبانى حقوق، ج 2، ص 105; حقوق مدنى
(شايگان)، ص 28.
41) سرگذشت قانون، ص 509; نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 24.
42) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 23.
43) همان، ص 24 - 25.
44) حقوق ايالات متحدهى آمريكا، ص 88 .
45) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 144.
46) كليات حقوق جزا، ص 36; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 17.
47) سرگذشت قانون، ص 509.
48) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 308.
49) همان، ص 305.
50) همان، ص 304.
51) همان، ص 311.
52) County Courts; Hundred Courts .
53) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 311.
54) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 24، ص 137، 138; حقوق
ايالات متحدهى امريكا،ص 81 .
55) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 326.
56) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 141; حقوق ايالات متحدهى
امريكا، ص 81 .
57) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 143.
58) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 303.
59) همان، ص 304.
60) همان، ص 316.
61) سرگذشت قانون، ص 502.
62) برخى از دانشيان دربارهى اين سخن اينگونه اظهار نظر مىكنند كه قضات
دادگاههاى انگلستان درايام گذشته بسيارى از عناصر و مواد آراى خود را از راه
انتخاب و تركيب عرفهاى متنوع محلىو قديمى استنتاج كرده و از حقوق رم نيز مدد
مىجستند و سپس آنها را به طرز ماهرانهاى تغيير شكلداده و در آراى خود جذب و
به صورت كاملا نوى مطرح مىساختند به گونهاى كه تصميم آنان به شكلعمل عقلى
محض تلقى مىگرديد. آنان هيچگاه موضوع استفاده از اين منابع را متذكر
نمىشدند.بدين ترتيب بود كه كامنلاو به عنوان حقوق ساختهى دست قضات انگلستان
دانسته شد. (رك. كلياتحقوق جزا، ص 37).
63) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 380.
64) فلسفه قانون گذارى در اسلام، ص 226.
65) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 33.
66) جامعهشناسى حقوق، ص 55 .
67) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 50 .
68) همان، ص 56 .
69) جامعهشناسى حقوق، ص 57 .
70) اطلاعات حقوقى، ص 20.
71) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 48.
72) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 70; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص
227.
73) سيستمهاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج 1، ص 34.
74) همان، ص 35.
75) همان، ص 38.
76) حقوق تطبيقى و نظامهاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 115.
77) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ج 1، ص 115.
78) همان، ص 552.
79) همان، ص 542، 543.
80) همان، ص 565 .
81) همان، ص 548 .
82) همان، ص 568 .
83) تابو (Taboo) خصلتى را مىرساند كه براى يك
شخص يا يك چيز پذيرفته مىشود و تماس با آن يااستفاده از آن را براى ديگر مردم
ممنوع مىسازد. تابو ممنوعيتى است كه موجودى انسانى، حيوانى ياگياهى مشمول آن
مىشود و اين از آن روست كه اين موجود مشحون از نيرويى برتر و يا مانا
شناختهمىشود كه آن انسان يا گياه و يا حيوان را در تصرف خود دارد. به اين جهت
هر تماسى با آن خطرناكشمرده مىشود و بايد از نزديك شدن به آن اجتناب كرد.
تخلف كننده در اثر تماس با آن به نيرويى شوممبتلا مىشود كه وى را براى مردم
خطرناك و مضر مىسازد. (رك. فرهنگ علوم اجتماعى، ص 420).
84) جامعهشناسى حقوق، ص 54 - 56 .
85) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 566 .