گفتار دوم: عرف، مبنا، منبع

عرف، مبنا، منبع

هنگامى كه واژه‏ى حقوق به مجموع مقررات و قواعدى كه به‏جهت‏برقرارى‏نظم در اجتماع بشرى، بر اشخاص و روابط آنان حكومت مى‏كند، تعريف مى‏شود،گريزى از اين پرسش كه آيا عرف منبع اين قواعد حقوقى يا مبناى آن است، نخواهدبود. به ديگر سخن اين پرسش طرح مى‏گردد كه آيا عرف از جمله منابع استنباطى‏است كه مى‏توان قواعد حقوقى را از آن به دست آورد، يا اين‏كه عرف تنها نيروى‏الزام‏آورى براى اين قواعد حقوقى به شمار مى‏رود؟ از آن جاكه اين بحث‏شناخت‏واژگانى همچون «قاعده‏ى حقوقى‏» ⁽¹⁾ ، «مبنا» ⁽²⁾ و «منبع‏» ⁽³⁾ را مى‏طلبد، لذا در آغاز سخن‏تعريف و توضيح هر يك بايسته به نظر مى‏رسد.

قاعده‏ى حقوقى

تعريف قاعده‏ى حقوقى

اگرچه نمى‏توان براى قاعده‏ى حقوقى همچون بسيارى از پديده‏ها به‏جهت عدم‏اتفاق در اساسى بودن هريك از اوصاف گوناگون آن تعريف حقيقى‏اى كه مورد اتفاق‏همگان باشد، ارايه داد; ليكن در يك تعريف تعليمى - به طور اجمال - مى‏توان گفت‏كه «قاعده‏ى حقوقى‏» قاعده‏ى كلى و الزام‏آورى است كه به منظور ايجاد نظم واستقرارعدالت‏بر زندگى اجتماعى انسان حكومت مى‏كند و اجراى آن از طرف دولت‏تضمين مى‏شود. ⁽⁴⁾ بنابراين، با توجه به تعريف ارايه شده، ويژگى‏هاى اساسى يك‏قاعده‏ى حقوقى عبارت است از:

1) داراى كليت و عمومى بودن;

2) الزام‏آور بودن;

3) اجتماعى بودن، بدين‏گونه كه هدف آن ايجاد نظم و تنظيم روابط اجتماعى‏است;

4) تضمين اجرايى از سوى دولت. ⁽⁵⁾ .

انديشه‏اى كه اين تعريف را براى قاعده حقوقى ارايه مى‏دهد، آن را منكشف‏از توافق و اراده‏ى افراد جامعه مى‏داند; ⁽⁶⁾ بدين‏گونه كه مدعى است اين، اراده وتوجه و تمايل افراد جامعه است كه قاعده‏اى را متصف و تبديل به قاعده‏ى حقوقى‏مى‏كند. هرچند اين احساس و اراده نطفه‏گون و به‏طور ناخودآگاه باشد و موجوديت‏بيرونى پيدانكند. ⁽⁷⁾ اين انديشه نقش دولت را تنها حمايت و تضمين اجرايى قواعدحقوقى مى‏داند. ⁽⁸⁾ برخلاف انديشه‏اى ديگر كه دولت و اراده‏ى آن را سرچشمه‏ى‏قواعد حقوقى مى‏شمارد و مدعى است كه حقوق از اراده‏ى دولت‏سرچشمه مى‏گيرد. ⁽⁹⁾ .

مبنا

هر نظام حقوقى اعم از دينى و غير دينى نمى‏تواند در زمينه‏ى همه‏ى مشكلات ودر همه‏ى روابط بالفعل و بالقوه‏ى يك جامعه احكام و مقرراتى مشخص عرضه‏بدارد; زيرا محدوديت و توسعه‏ى احكام و مقررات حقوقى تابع روابط اجتماعى‏يك جامعه است و هرچه تعاون و همكارى افراد يك اجتماع پيچيده‏تر گردد، احكام‏و مقررات حقوقى و قانونى آن جامعه نيز براى تنظيم اين روابط و رفع تعارض و نزاع‏و نيز همكارى بيشتر و بهتر افراد وسعت مى‏يابد و احكام كلى و جزيى تازه‏اى وضع‏يا اعتبار خواهد شد. بنابراين در هر نظام حقوقى با گذشت زمان خلاهايى كشف يانمودار خواهد شد كه در اين صورت لازم است قانون‏گذار يا فقيه اين خلاهاى‏حقوقى را با وضع احكام جديد يا استنباط آن‏ها پر نمايد و مشكلات و درگيرى‏هاى‏اجتماعى را مرتفع سازد. آن چه قانون‏گذار يا فقيه را در وضع مقررات و استنباط‏احكام جديد يارى مى‏كند، كشف اهداف و مبانى‏اى است كه در يك نظام حقوقى‏مورد نظر بوده و مقررات حقوقى به خاطر تحقق آن اهداف و بر اساس آن مبانى‏وضع گرديده است. ⁽¹⁰⁾ .

تعريف مبنا

واژه‏ى «مبنا» در دانش حقوق عبارت است از نيروى الزام‏آور حقوق و مقامى كه‏ارزش قواعد حقوق را تامين مى‏كند و پايه‏ى همه‏ى قواعد آن به شمار مى‏آيد. ⁽¹¹⁾ بدين‏گونه كه نظام حقوقى مبتنى بر آن و قواعد و مقررات حقوق بر اساس آن وضع‏مى‏گردد. بنابراين نيرو و جاذبه‏اى كه پشتيبان قانون است و آدمى را به اجراى آن‏وامى‏دارد، «مبناى حقوق‏» نامند. ⁽¹²⁾ .

واژه‏ى «مبنا» اصطلاح خاص حقوقى است كه در فقه اسلام و در ميان فقيهان‏مسلمان كاربردى براى آن ديده نشده است. بلكه - بنابر نظر برخى از نويسندگان -آن چه توسط فقيهان مسلمان در برابر واژه‏ى «مبنا» به كار برده مى‏شود، اصطلاح‏«ملاك‏» است. در دانش فقه اسلام «ملاكات احكام‏» اصولى است كه احكام و مقررات‏اجتماعى براساس آن وضع گرديده است. ⁽¹³⁾ .

ويژگى‏هاى مبانى حقوق

روشن است كه شناخت و تشخيص مبانى حقوق بدون آگاهى از ويژگى‏هاى‏اساسى آن امكان‏پذير نيست. لذا فقيهان و دانشيان حقوق ويژگى‏هايى را - هر چند كه‏مورد اتفاق همگان نيست - براى مبانى حقوق شمار كرده‏اند كه تنها به بيان آن بسنده‏مى‏شود.

1) مبانى حقوق هميشه از كليت وسيعى برخوردار است، لذا عملا همواره تعدادمبانى در هر نظام حقوقى محدود خواهد بود.

2) مبانى حقوق از نظر حقوق‏دانان وضع شدنى نيست، لذا اطلاق قانون يا قاعده‏بر آن‏ها صحيح نيست.

3) در موارد ابهام يا سكوت قانون مبانى حقوق از جنبه‏هاى راه‏گشايى برخوردارمى‏باشند; زيرا قوانين و مقررات با توجه به اين مبانى و براساس آن‏ها وضع مى‏گردد.

4) مبانى حقوق منشا الزامى بودن قواعد و مقررات اجتماعى به شمار مى‏روند،به اين معنا كه حقوق تا حدود زيادى مشروعيت و الزامى بودن خود را از اين مبانى‏به دست مى‏آورد. ⁽¹⁴⁾ .

رويكردهاى مبانى حقوق

حقوق از امور اعتبارى و قراردادى است و اعتبارها و قراردادهاى حقوقى بشربراساس ضرورت‏ها و ارزش‏هايى كه يك فرد يا يك جامعه احساس مى‏نمايد، وضع‏مى‏گردد. ارزش‏هايى كه در هر جامعه با جامعه‏ى ديگر متفاوت است. هر فرد ياجامعه‏اى مى‏تواند در زندگى به ارزش‏هايى خاص معتقد باشد و در تامين‏نيازمندى‏ها و روابط اجتماعى روشى مخصوص پيشنهاد كند. از اين رو هر يك ازنظام‏هاى حقوقى (دينى يا غيردينى) براساس اهداف و مبانى مخصوص به خوداستوار مى‏باشد و حقوق‏دان نيز با كشف اين ارزش‏ها و معيارهاى موردنظر وخطمشى كلى آن به تامين نيازمندى‏هاى حقوقى مى‏پردازد. ⁽¹⁵⁾ بنابراين روشن است كه‏مبانى يا اصولى كه قواعد و مقررات اجتماعى و يا هر نظام حقوقى، الزامى بودن ومشروعيت‏خود را از آن‏ها به دست مى‏آورد، از ديدگاه‏هاى متفاوتى برخوردار باشدو درباره‏ى آنان نظرات گوناگونى ارايه شود و هر نظام حقوقى مبنا يا مبانى خاصى رابراى قواعد حقوقى معرفى نمايد. در اين جا به سه انديشه‏ى عمده درباره‏ى مبانى‏حقوق اشاره مى‏شود:

الف) عدالت.

گروهى مبناى حقوقى را عدالت دانسته‏اند. اينان گويند مبناى اصلى قواعدحقوقى عدالت است و قانون در صورت عادلانه بودن الزام‏آور خواهد بود و انسان كه‏به حكم فطرت خويش خواهان عدالت و دادگسترى است، به اصل يا اصولى كه اين‏هدف را تامين كند، احترام مى‏گذارد.

ب) دولت.

اما ديگر گروه مبناى حقوق را قدرت حكومت مى‏دانند نه عدالت. اينان گوينداصول حقوقى خود به خود و به دليل اتكايى كه به اراده‏ى دولت دارد، هميشه محترم‏است، چه هدف آن حفظ نظم و يا اجراى عدالت‏باشد. لذا هيچ‏كس نمى‏تواند به‏بهانه‏ى بى‏عدالتى از اجراى قاعده‏ى حقوقى سرباز زند يا در برابر آن به مقاومت‏برخيزد. آنان كه عدالت را مبناى حقوق مى‏شمرند، معتقد به وجود قواعدى والا وطبيعى هستند كه برتر از اراده‏ى حكومت است و دولت‏ها تنها وظيفه دارند كه آن‏قواعد رابه دست آورده و به حمايت از آن‏ها بپردازند. ولى طرفداران انديشه‏ى دولت‏حقوق را ناپايدار و ناشى از وضع حكومت و سير تاريخى هر جامعه مى‏دانند.گويندگان اين انديشه بى‏هيچ پيرايه‏اى اعلام مى‏كنند كه آن چه حقيقت دارد، اين است‏كه طبقه‏ى حاكم سايرين را وادار به اجراى قواعد حقوقى مى‏كند و اين گروه ناگزير ازرعايت آن هستند. ⁽¹⁶⁾ از آن چه گفته شد، تفاوت بين اين دو انديشه خود آشكار گرديد.اين دو انديشه دو مكتب حقوقى «حقوق فطرى يا طبيعى‏» ⁽¹⁷⁾ و «حقوق تحققى ياموضوعه‏» ⁽¹⁸⁾ را پديد آورده است. ⁽¹⁹⁾ .

ج) وجدان عمومى و اعتقاد حقوقى همگانى.

پيروان اين انديشه براى جامعه ضميرى حقوقى مى‏پندارند كه حقوق از اين‏ضمير جامعه پديد آمده است. بنابراين بايد مبناى حقوق را در اين ضمير همگانى‏جستجو كرد. چه اين كه پس از تشكيل جامعه و تجمع افراد به دور يك ديگر ازاجتماع آن‏ها نيرويى برتر پديد مى‏آيد كه از تظاهر اراده‏ى خصوصى مخالف،ممانعت مى‏كند و امكان تجلى اعتقاد حقوقى همگانى رافراهم مى‏سازد. ⁽²⁰⁾ .

در نقد اين انديشه گفته شده كه اين اعتقاد قادر به توجيه آن چه كه به نام اصول وقواعد ثانوى حقوق مشهور گرديده است، نمى‏باشد. گذشته ازاين، وجود انديشه وتفكر مشابه و يكسان در ميان افراد يك ملت در امر واحدى نمى‏تواند الزاما دليل‏وجود اعتقاد حقوقى همگانى مجرد از عقيده‏ى فرد باشد. زيرا وجود وجدان‏همگانى مستقل و متمايز از وجدان افراد قابل تصور نيست. بنابراين بسيار مستبعداست كه بتوان از مفهوم «ضمير حقوقى همگانى‏» تعبير روشنى به دست داد تا بتوانداساس محكمى براى حقوق گردد. ⁽²¹⁾ .

چنان كه پيش از اين اشاره شد، گذشته از انديشه‏هاى مذكور انديشه‏هايى وجوددارند كه هر يك مبنا يا مبانى خاصى را براى قواعد حقوقى معرفى مى‏نمايند. از قبيل:نظم اجتماعى، اصل تعاون، اصل آزادى، حفظ مصلحت عمومى و ... ⁽²²⁾ كه‏پرداختن‏آن‏ها از حوصله‏ى اين بحث و گفتار خارج است.

مبنا در نظام حقوقى اسلام

در نظام حقوقى اسلام كه يك نظام دينى است‏با توجه به علم بى‏پايان خداوندهمه‏ى نيازها در اصول كلى و جزيى قوانين آن پيش‏بينى شده و خلاهاى‏حقوقى‏آن‏گونه كه در «نظام‏هاى حقوقى بشرى غيردينى‏» ⁽²³⁾ ديده مى‏شود، در آن وجودندارد. چه اين كه در اين نظام حقوقى (حقوق اسلام) حق حكومت و قانون‏گذارى‏مختص ذات خداوندى است و هيچ كس حق حكومت‏بر ديگرى را ندارد، لذا وحى‏مبناى اصلى همه‏ى قواعد و مقررات حقوقى اين نظام حقوقى به شمار مى‏آيد. يعنى‏آن چه مقررات و احكام فقه و حقوق اسلام را الزام‏آور مى‏كند و به آن مشروعيت‏مى‏بخشد، اتصال به وحى و صدور از منبع وحيانى است. ⁽²⁴⁾ ولى از آن جا كه مشيت‏خداوند بر آزادى و اختيار انسان در مورد اعمال و سرنوشت‏خويش قرار گرفته است‏و با توجه به انقطاع وحى و اين كه در نظام حقوقى اسلام جايگاه اصل «اجتهاد»همانند جايگاه اصل قانون‏گذارى است و فقيهان و مجتهدين واجد شرايط موظف به‏استنباط احكام و قوانين الهى كه كاشف از اراده‏ى تشريعى خداوند است، مى‏باشند،لذا از ديدگاه نظام حقوقى اسلام، تنها قواعد و قوانينى در جامعه قابل اجرا است كه‏مطابق با عدالت و يا حداقل منافى با آن نباشد. بنابراين مى‏توان اصل عدالت‏يا عدم‏تنافى با عدالت را به عنوان مبناى عرضى و ثانوى قواعد و مقررات نظام حقوقى‏اسلام دانست.

منبع

تعريف منبع

واژه‏ى «منبع‏» كه از اصطلاحات خاص دانش حقوق است، در لغت‏به معناى‏سرچشمه به كار مى‏رود و در اصطلاح حقوقى، اگر چه مصاديقى كه از آن به ذهن‏حقوق‏دان تبادر مى‏كند تا حدودى روشن و خالى از ابهام است، ولى چونان بسيارى‏ديگر از اصطلاحات، داراى مفهومى ناآشكار است. به گونه‏اى كه حقوق‏دانان‏درباره‏ى آن به تفاوت سخن گفته و احيانا حكم به ابهام نيز كرده‏اند. ⁽²⁵⁾ حتى برخى ازنويسندگان گاه از آن به كليه‏ى روش‏هاى ايجاد حقوق و با اصطلاح «منابع مادى‏»تعبير آورده‏اند و ديگر گاه آن را به معناى «منبع اعتبار» دانسته‏اند ⁽²⁶⁾ و با مبانى حقوق‏درآميخته و از آن‏ها با عناوين «اصول احكام و عناوين اوليه‏» و «اصول احكام وعناوين ثانويه‏» ياد مى‏كنند. ⁽²⁷⁾ با وجود اختلاف‏ها و ابهام‏هاى موجود پيرامون واژه‏ى‏«منبع‏» در يك تعريف تعليمى مى‏توان گفت كه منبع حقوق، امر يا امورى است كه‏قواعد حقوقى از آن ريشه مى‏گيرند و مقررات حقوقى را مى‏توان از آن‏ها استخراج‏نمود. به ديگر سخن پديده‏هايى كه حقوق و تكاليف جامعه و مردم از آن‏ها سرچشمه‏مى‏گيرد، «منابع حقوق‏» ناميده مى‏شود. ⁽²⁸⁾ بنابراين مقصود از منابع حقوق صورت‏هاى‏ايجاد و ظهورقواعد حقوقى است. ⁽²⁹⁾ يعنى منظور از اين بحث اين است كه بدانيم‏حقوق، يعنى مقررات لازم براى حفظ نظام اجتماعى از كجا به وجود مى‏آيد. ⁽³⁰⁾ پس‏منظور از منابع صورى، منابعى است كه توسط آن‏ها بتوان پى به وجود حقوق ومقررات موجود برد. ⁽³¹⁾ .

واژه‏ى «منبع‏» چنان كه پيش از اين اشاره شد، اصطلاحى است‏حقوقى كه براى آن‏در فقه در ميان نوشته‏هاى فقهاى مسلمان كاربردى ديده نشده و تنها در چند دهه‏ى‏اخير است كه برخى از فقها و نويسندگانى كه به زبان پارسى درباره‏ى فقه و حقوق‏اسلام قلم‏فرسايى كرده‏اند، آن را به كار برده‏اند. اصطلاحى كه از ديرگاه تاكنون در فقه‏اسلام و در ميان فقيهان مسلمان به جاى واژه‏ى «منبع‏» به كار مى‏رفته و رايج و شايع‏بوده، واژه‏ى «مدرك‏» و «دليل‏» است كه دانش «اصول فقه‏» عهده‏دار تبيين و توضيح آن‏مى‏باشد. در فقه اسلام «مدارك يا ادله‏ى احكام‏» عبارت از منابعى است كه از مسيرآن‏ها احكام و وظايف اجتماعى در اختيار بشر قرار مى‏گيرد. ⁽³²⁾ .

ويژگى منبع حقوق

از آن جا كه منبع حقوق، امر يا امورى است كه از طريق آن‏ها مقررات اجتماعى‏كشف و در اختيار جامعه يا مجرى قانون گذاشته مى‏شود ⁽³³⁾ و نقش منابع حقوق نيزكشف احكام و مقررات حقوقى دانسته شده، چنان كه مصاديق خارجى‏اى كه ازعنوان «منبع حقوق‏» به ذهن اهل فن تبادرمى‏كند، گواه بر اين سخن است، ⁽³⁴⁾ لذامى‏توان گفت كه ويژگى مهم و عمده‏ى منابع حقوق دارا بودن اعتبار كشفى آن‏هااست. بدين معنا كه منابع حقوق ادله‏ى احكام و مقررات حقوقى‏اند.

فرق بين منبع و دليل (مدرك)

برخى از دانشيان به جدايى منابع و مدارك گرويده‏اند و مى‏گويند: اگر چه معمولاواژه‏ى «ادله‏ى فقه‏» مشابه اصطلاح «منابع‏» به كار مى‏رود; ولى با دقت‏بيشترى معلوم‏مى‏گردد كه آن دو واژه داراى دو مفهوم جداگانه‏اند; زيرا ادله‏ى چهارگانه در فقه‏راهنما و نشان‏گر وجود حكم در منبع اصلى - يعنى وحى الهى - هستند، ولى در عين‏حال بايد توجه داشت كه منبع قانون معتبر در اسلام اختصاص به وحى ندارد و باتعبيرى تسامح‏آميز مى‏توان عرف، عقل، فرامين امام و رهبر دولت اسلامى و قراردادرا از منابع حقوق اسلام به شمار آورد. بدين‏ترتيب مفهوم منابع و ادله از ديدگاه فقهى‏با يك ديگر تفاوت كلى پيدا مى‏كند. عرف و عقل در عين اين كه از ادله هستند، جزومنابع هم محسوب مى‏شوند. ⁽³⁵⁾ اين انديشه دايره‏ى مفهوم منبع را بسى وسيع‏تر ازمفهوم ادله دانسته است. حال آن كه در اين جا انديشه‏ى ديگرى وجود دارد كه با حفظ‏اصل جداانگارى مفهوم منبع و دليل، دايره‏ى مفهوم دليل را بسى گسترده‏تر از دايره‏ى‏مفهوم منبع مى‏شمارد و بر اين سخن است كه اصطلاح «ادله‏ى فقه‏»از نظر مفهوم درمقايسه با مفهوم اصطلاحى «منابع حقوق‏» بسى گسترده‏تر و عام‏تر است; چرا كه‏اصطلاح «منابع حقوق‏» در ادله‏اى منحصر است كه تنها مى‏توان از آن‏ها به استخراج‏مقررات و قوانينى ست‏يافت كه رعايت آن‏ها در اجتماع لازم و ضرورى است. حال‏آن كه اين‏گونه ادله تنها بخشى از مفهومى است كه فقهاى اسلام از اصطلاح «ادله‏ى‏فقه‏» منظور مى‏دارند و به وسيله‏ى آن به تفهيم و تفهم مى‏پردازند. اين انديشه علت‏گستردگى و وسعت‏بيشتر مفهوم ادله‏ى فقه را نسبت‏به منابع حقوق در اين مى‏داند كه‏فقه اسلامى علاوه بر مقررات اجتماعى، مشتمل بر بسيارى از وظايف عبادى واخلاقى و تكاليف واجب فردى نه در برابر جامعه و ديگران بلكه در برابر خداى‏متعال مى‏باشد و طبعا «ادله‏ى فقه‏» ادله‏ى اثبات اين‏گونه وظايف و تكاليف نيزبه شمار مى‏آيد. ⁽³⁶⁾ .

به هنگام بررسى اين دو انديشه با توجه به وجود اختلاف‏ها و ابهام‏هاى موجوددرباره‏ى مفهوم «منبع‏» كه مفهوم «دليل‏» نيز از آن مصون نمانده است، به نظر مى‏رسدبحث جداانگارى منبع و دليل بهره‏ى چندانى را در پى نداشته باشد و اين بحث چيزى‏جز مناقشه‏اى لفظى نباشد به ويژه كه كاربرد كنونى اين واژه براى بيان معنا و پديده‏اى‏واحد انكارناپذير است.

رويكردهاى منابع حقوق

درباره‏ى منابع حقوق و درجه‏ى اهميت و رابطه‏ى آن‏ها گفتگو بسيار است. اين‏مساله نيز همانند بسيارى از مسايل از راه‏حل روشن و قاطعى برخوردار نيست. ⁽³⁷⁾ لذادر اين جا تنها به بيان دو نگرش عمده بسنده مى‏شود.

1) اراده‏ى عمومى اجتماع.

از لحاظ نظريه‏ى جامعه‏شناختى، حقوق از گروه اجتماعى ناشى شده است، لذادر پاره‏اى از نظام‏هاى حقوقى اراده‏ى عموم به عنوان منبع اصلى تمام قواعد حقوقى‏دانسته شده است. ⁽³⁸⁾ اين نظام‏ها اراده‏ى اجتماع را موجد حقوق مى‏شمارند و هيچ‏گاه‏قانون‏گذار را مبتكر قواعد حقوقى نمى‏دانند. ⁽³⁹⁾ انديشه‏ى اراده‏ى عمومى اجتماع همان‏انديشه‏ى حكيمان قرون هفدهم و هجدهم ميلادى است كه اساس اجتماع را مبتنى برتوافق اعضاى آن مى‏پنداشتند. ⁽⁴⁰⁾ لذا است كه در نظام‏هاى دمكراتيك اراده‏ى عموم‏به عنوان وسيله‏ى منحصر به فرد براى هدايت جامعه به سوى اهداف نهايى و وصول‏به ارزش‏ها و اعتبارات ذاتى اجتماعى شناخته مى‏شود. اگر در اين مكتب‏ها ونظام‏هاى حقوقى قانون، عرف و عادت و رويه‏ى قضايى به عنوان «منابع حقوق‏»شناخته شده‏اند، تنها بدين دليل است كه قانون حاكم بر اين جوامع و عرف و عادت درواقع كاشف از اراده‏ى عموم هستند و اين وجوه مختلف در حقيقت جز تنوع منبع‏اى‏واحد كه همان اراده‏ى گروه اجتماعى مى‏باشد، چيز ديگرى نيستند. ⁽⁴¹⁾ .

2) قانون.

از ديرباز برخى از قانون‏گذاران مى‏پنداشتند كه در قانون براى همه‏ى مسايل‏حقوقى راه‏حلى انديشيده شده و قوانين به طور صريح يا ضمنى جواب‏گوى همه‏ى‏نيازمندى‏هاى اجتماعى مى‏باشند. لذا بسيارى از دانشيان حقوق قانون را تنها منبع‏حقوق مى‏شمردند كه راه‏حل تمام مسايل زندگى در آن نهفته است; چه اين كه آن تنهامنبع ايده‏آلى است كه حقوق فرد بشر به توسط آن به بهترين وجه حفظ و تضمين‏مى‏گردد. در نزد پيروان اين انديشه در مواردى كه قانون حكم صريحى ندارد، بايد بابه كار بردن قواعد منطقى، ادبى و استفاده‏ى از تاريخ، مقصود قانون‏گذار را دريافت;زيرا هيچ مشكلى وجود ندارد كه - ولو به طور ضمنى - در قانون يافت نشود. اين انديشه در اواخر سده‏ى نوزدهم ميلادى به شدت مورد انتقاد قرار گرفت‏به گونه‏اى كه برخى از نويسندگان اهميتى را كه ديگران براى قانون مى‏پنداشتند،منكر شدند. ⁽⁴²⁾ امروزه اين انديشه به دليل عدم تكافوى قانون در زمان كنونى و به ويژه‏به‏جهت عدم وجود متن‏هاى صريح قانونى و نيز ناگزير بودن از كاربرد ديگر منابع‏حقوقى كمابيش متروك شده است. ⁽⁴³⁾ .

منابع در فقه و حقوق اسلام

اگر در «نظام‏هاى غيردينى‏» ⁽⁴⁴⁾ كه حكومت مبتنى بر آرا و اراده‏ى عمومى را بهترين‏نوع حكومت مى‏شمارند، اراده‏ى جمعى ملت منبع اصلى حقوق است كه به طورمستقيم در شكل عرف و عادات و رسوم و به طور غيرمستقيم به صورت قانون وقواعد حقوقى وضع و لازم‏الاجرا مى‏نمايد، در «نظام‏هاى حقوقى مبتنى بر تفكرتوحيدى‏» ⁽⁴⁵⁾ به ويژه در فقه اسلام كه مفهومى وسيع‏تر از حقوق را دارا است، تنها وحى‏و اراده‏ى خدا است كه منبع اصلى و مشخص كننده‏ى قواعد و قوانين حقوقى است وهم او است كه مبداى مشروعيت و پيروى از قانون نيز تلقى مى‏گردد. ولى از آن جا كه‏مشيت‏خداوند بر آزادى و اختيار انسان در مورد اعمال و سرنوشت‏خويش قرارگرفته است، گذشته از كتاب و سنت كه به جهت دربرداشتن وحى الهى از منابع وادله‏ى اصلى فقه و حقوق اسلام و مقدم بر هر دليل ديگرى شمرده مى‏شوند، عقل،اجماع، سيره‏ى مسلمين، عرف و بناى عقلا نيز به عنوان منابع و ادله‏ى كاشف، ماخذاستنباط قواعد حقوقى و قوانين الهى به شمار مى‏آيند ⁽⁴⁶⁾ و به اين دليل كه تنها اراده‏ى‏خداوند منبع اصلى و مشخص‏كننده‏ى قواعد و قوانين است و حاكميت وقانون‏گذارى نيز مختص ذات خداوندى است، از منابع اخير به عنوان منابع ثانوى وادله‏ى كاشف نام برده مى‏شود و شايد بتوان مجموعه‏ى قواعد به دست آمده از آنان رابه عنوان «حقوق غيرمدون‏» ⁽⁴⁷⁾ اسلام و مجموعه‏ى قواعد به دست آمده از قرآن و سنت‏را به عنوان «حقوق مدون‏» ⁽⁴⁸⁾ دانست. ⁽⁴⁹⁾ .

جدا انگارى مبنا و منبع

شايد با توجه به مطالبى كه تاكنون گفته شده، تفاوت‏هاى بين مبنا و منبع آشكارگرديده و ضرورتى براى بيان تفاوت‏هاى آن دو ديده نشود; لذا در اين بخش از سخن‏به جاى بيان تفاوت‏هاى اين دو به بيان دو ديدگاه اساسى پيرامون جداانگارى مبنا ومنبع روى آورده مى‏شود.

پيش از اين «مبنا» به نيروى الزام‏آور حقوق و «منبع‏» به صورت‏هاى ايجادو ظهور قواعد حقوقى شناخته شد. اكنون پرسش در امكان همپوشى و يگانگى‏اين دو است. در اين خصوص دو ديدگاه مخالف و متقابل پديد آمده است.بدين‏گونه كه گروهى اين همپوشى را امكان‏پذير مى‏دانند و بر اين باوراند كه چون‏حقوق و قواعد آن امورى اعتبارى و قراردادى‏اند، ممكن است مبنا و منبع حقوق نيزوجودا يكى بوده و تنها داراى تعدد اعتبارى باشند. اينان براى تاييد گفته‏ى خودبه مثال آوردن عرف دست‏يازيده و مبنا و منبع قرار گرفتن آن را در پاره‏اى ازنظام‏هاى حقوقى گواهى بر سخن خود قرار داده‏اند. ⁽⁵⁰⁾ در برابر اين انديشه، انديشه‏ى‏ديگرى وجود دارد كه از عدم امكان چنين همپوشى‏اى سخن به ميان مى‏آورد. پيروان‏اين انديشه مى‏گويند: در اين كه منابع حقوق ادله‏ى اعتبار قواعد حقوقى‏اند،سخنى نيست; زيرا اين يك حقيقت قطعى است كه در آن نمى‏توان تشكيك نمود. ترديد تنها در اين است كه آيا منابع حقوق گذشته از اين كه ادله‏ى اعتبار قواعدحقوقى هستند، منابع اعتبار (مبانى) آن‏ها نيز به شمار مى‏روند؟ يا اين كه منابع‏اعتبار حقوق و سرچشمه‏هاى اصلى آن چيزهاى ديگرى مى‏باشند؟ ⁽⁵¹⁾ چه اين كه درمنبع حقوق بحث از مشروعيت و يا لازم‏الاجرا بودن مقررات اجتماعى و يا اين كه‏اين قواعد و مقررات براساس چه اصل يا اصولى وضع گرديده‏اند، مطرح نيست،بلكه به منبع حقوق صرفا با اين نظر كه ارايه‏دهنده‏ى قوانين و مقررات‏اند، صرف نظراز اين كه ملاك اين مقررات چيست، نگريسته مى‏شود. به عنوان نمونه به قرآن كه‏يكى از منابع حقوق اسلام است از آن نظر منبع اطلاق مى‏شود كه احكام و مقررات‏مندرج در آن بدون چون و چرا لازم‏الاجرا است. در اين مرحله به اين كه اين احكام‏به چه جهت لازم الاجرايند و مشروعيت‏خود را از كجا كسب كرده‏اند، پرداخته‏نمى‏شود. ⁽⁵²⁾ اين انديشه به هنگام اثبات سخن خود گويد: منابع حقوق به هيچ رو منابع‏اعتبار (مبانى) قواعد حقوقى نيستند; چه اين كه اطلاق عنوان «منابع حقوق‏» برمصاديق آن به اين لحاظ نيست كه آن‏ها منابع اعتبار (مبانى) قواعد حقوقى هستند;زيرا نخست اين كه منابع حقوق داراى مصاديقى است مشخص، معلوم و متبادربه ذهن اهل فن كه داراى اعتبار كشفى هستند و روشن است كه اعتبار كشفى منابع‏حقوق به احكام و مقررات منكشف از آن‏ها منتقل نخواهد شد. دو ديگر اين كه اگراطلاق عنوان منابع حقوق به منظور تبيين منابع اعتبار (مبانى) قواعد حقوقى مى‏بود،مى‏بايست اهداف نهايى كه در نظام‏هاى حقوقى داراى اعتبار ذاتى هستند به عنوان‏بارزترين و شاخص‏ترين مصاديق منابع حقوقى شناخته مى‏شدند. چرا كه احكام ومقررات حقوقى وسايل هدايت جامعه به سوى اهداف نهايى هستند و بنابراين،اعتبار خود را از اعتبار و ارزش ذاتى آن‏ها كسب، و هدف نهايى حقوق منبع اصلى‏اعتبار آن‏ها خواهد بود. در صورتى كه هيچ حقوق‏دانى هدف نهايى حقوق را درزمره‏ى منابع حقوق به شمار نمى‏آورد. بنابراين منابع حقوق، منابع اشتقاق قواعدحقوقى و ادله‏ى اعتبار آن‏ها هستند; نه مبانى و منابع اعتبار آن‏ها; زيرا در اين صورت‏در نظام‏هاى حقوقى مبانى و منابع اعتبار قواعد حقوقى اهداف نهايى و ارزش‏هاى‏ذاتى اجتماعى خواهند بود. ⁽⁵³⁾ .

اكنون پس از اين كه دانسته شد قاعده‏ى حقوقى - كه حقوق به مجموعه‏اى‏سامان‏يافته از آن اطلاق مى‏گردد - به قاعده‏ى كلى و الزام‏آورى كه به منظور ايجاد نظم‏و استقرار عدالت در جامعه كه به وسيله‏ى دولت اجرا و تضمين مى‏گردد، گفته‏مى‏شود و هم چنين پس از دانستن اين نكته كه مبنا - يعنى نيروى الزام‏آور قاعده‏ى‏حقوقى كه به آن مشروعيت مى‏بخشد - داراى مفهومى غير از منبع - يعنى ريشه‏ى‏صورت ايجاد قواعد حقوقى - است; يعنى منبع قواعد حقوق تنها، ادله‏ى اعتبارقواعد حقوقى است نه منبع اعتبار قواعد حقوقى، از ديدگاه‏هاى پديدار شده توسطفقيهان و حقوق‏دانان درباره‏ى مبنا يا منبع بودن عرف سخن خواهد رفت. يعنى سخن‏بر اين است كه آيا عرف مى‏تواند نيروى الزام‏آور و منبع اعتبار قواعد حقوقى به شمارآيد، به گونه اى كه قواعد حقوقى مشروعيت‏خود را از آن به دست آورند؟ يا اين كه‏عرف تنها، دليل اعتبار قواعد حقوقى است كه فقيه و حقوق‏دان به وسيله‏ى آن به‏قواعد حقوقى دست مى‏يابد؟ يعنى عرف تنها داراى ويژگى كاشفيت است؟ و اين كه‏آيا عرف توانايى لازم را براى احراز هر دو (مبنا، منبع) دارا است و يا اين كه از توانايى‏لازم براى احراز هيچ يك برخوردار نمى‏باشد؟

ديدگاه‏هاى موجود درباره‏ى منبع يا مبنا بودن عرف

درباره‏ى منبع يا مبنا قرار گرفتن عرف سه ديدگاه وجود دارد كه اينك به هر يك‏مستقلا پرداخته مى‏شود:

الف) عرف منبع قواعد حقوقى.

روشن است كه عرف پيش از پيدايش قانون و قانون‏گذارى و نيز پيش ازپديدار شدن قواعد حقوقى بر جامعه‏ى و حقوق در اصل ومنشا، خود ازعرف و رسوم مردم پديد آمده است. ⁽⁵⁵⁾ بدين‏گونه كه آدميان به جهت‏نيازهاى زندگى گروهى و اجتماعى خود حدود و مقرراتى را كه تامين‏كننده‏ى اين‏نيازها است، به وجود مى‏آورند. رعايت و احترام به اين قواعد و مقررات براى فردفرد افراد جامعه ضرورى و لازم بوده به گونه‏اى كه سرپيچى از آن‏ها را جايزنمى‏شمردند. اين حدود و مقررات بر اثر گذشت زمان به تدريج ضمانت اجرايى‏يافته و به صورت قواعد عرفى پديدار مى‏شدند. همين قواعد عرفى بودند كه بعدهاپايه‏ى قواعد حقوقى بسيارى از نظام‏هاى حقوقى را تشكيل مى‏دادند. بنابراين درهمه‏ى نظام‏هاى حقوقى جهان (دينى و غيردينى) عرف كمابيش به عنوان يك منبع‏مستقل حقوق از ارزش و اهميت‏برخوردار است. حتى در نزد برخى از دانشيان و درپاره‏اى از نظام‏هاى حقوقى، عرف نه به عنوان يك منبع مهم حقوقى، بلكه به عنوان‏تنها منبع حقوق و نيروى حياتى نهادهاى حقوقى شمرده مى‏شود. ⁽⁵⁶⁾ در باور اين‏دانشيان و در اين نظام‏ها اراده‏ى عموم به عنوان منبع اصلى تمام قواعد حقوقى‏شناخته مى‏شود كه به طور مستقيم به صورت عرف منشا حقوق مى‏گردد. ⁽⁵⁷⁾ لذا است‏كه در تعريف عرف گفته‏اند: قاعده‏اى است كه به تدريج و خود به خود ميان مردم‏به عنوان قاعده‏اى الزام‏آور مرسوم شده است. ⁽⁵⁸⁾ .

درباره‏ى پيشينه‏ى منبع بدون عرف بايد گفت كه عرف و عادت نخستين منبع وقديمى‏ترين پديده‏ى حقوقى است كه اندك اندك در وجدان حقوقى مردم جاى‏گزين‏گرديده و بعدها به عنوان يك قاعده‏ى حقوقى و قانون جلوه‏گر شده است. ⁽⁵⁹⁾ چنان كه‏در اعصار كهن و در جوامع بدوى منبع منحصر حقوق بوده است. ⁽⁶⁰⁾ درتاريخ‏قانون‏گذارى «رم‏» كه تقريبا پايه‏ى بسيارى از نظام‏هاى حقوقى باختر زمين را تشكيل‏مى‏دهد، از مصادر اصلى به شمار مى‏رفت و زمانى مديد روابط حقوقى براساس‏عرف و عادت استوار بود و براى نخستين‏بار در قبل از ميلاد با مطالعه‏ى عرف‏هاى‏مناطق مجاور الواح دوازده‏گانه به صورت قانون فراهم گرديد. ⁽⁶¹⁾ هم چنين‏«ژوستى‏نين‏» امپراتور روم براى وحدت دادن به قوانين اقوام تابعه و مستعمراتش‏مجموعه‏هاى قانونى مبتنى بر عرف و عادت تدوين كرد و هيات‏هايى را در سال 528ميلادى به اين كار واداشت. لذا در نزد اينان «قانون نامدون‏» ⁽⁶²⁾ آن بود كه در نزد عرف‏پسنديده شناخته مى‏شد. در فرانسه تا هنگام «ناپلئون‏» اين عرف و عادت بود كه پايه‏ى‏قانون را تشكيل مى‏داد و پس از آن نيز همواره در امور بازرگانى و معاملات به كارمى‏رفت. كد ⁽⁶³⁾ ناپلئون (قانون مدنى فرانسه) نيز برگرفته از حقوق رم و عرف ژرمن‏بود. امروزه عرف دومين منابع حقوق و مهم‏ترين مكمل و مفسر قانون است. عرف‏درانگلستان و آمريكا از دلايل قانون‏گذارى به شمار مى‏رود به گونه‏اى كه ناديده‏گرفتن آن را جايز نمى‏دانند. ⁽⁶⁴⁾ در حقوق آلمان، سوييس و فرانسه عرف از منابع حقوق‏و ارزش معادل قوانين تفسيرى را دارا است. ⁽⁶⁵⁾ درعصر جاهليت و پيش از اسلام نيزعرف و عادت پايه‏ى همه‏ى مظاهر زندگى عرب بود و عرب نه در دين و نه در اخلاق‏و بازرگانى و معاملات هيچ‏گونه «قانون مدنى‏» ⁽⁶⁶⁾ نداشت و تنها پس از اسلام بود كه‏نصوص قرآن و سنت پايه‏ى قانون‏گذارى گرديد. اگرچه پس از اين هنگام عرف وعادت اهميت پيشين خود را از دست داد، ليكن از طرق گوناگون به قانون‏گذارى‏اسلام راه يافت; چه اين كه سنت تقريرى رسول اكرم‏صلى الله عليه وآله در بسيارى از موارد خودتصويب و امضاى عرف و عادت عرب بود و اين امر،يعنى به ديده‏ى رضا نگريستن‏آن حضرت‏صلى الله عليه وآله باعث گرديد تا آن‏ها جزو سنن اسلام به شمار آيند ⁽⁶⁷⁾ و بدين ترتيب‏عرف در «شريعت اسلام‏» ⁽⁶⁸⁾ نيز اهميت و جايگاه خود را حفظ نمود. امروزه عرف‏به عنوان يكى از منابع چندگانه‏ى حقوق شناخته مى‏شود كه پس از قانون داراى‏اهميت و مورد توجه و بررسى قرار مى‏گيرد.

برخى از دانشيان حقوق را باور بر اين است كه در حقوق معاصر، عرف‏سرچشمه‏اى است كه به كلى خشكيده و از ميان رفته است. اينان اين‏گونه مى‏پندارندكه «قاعده‏ى عرفى‏» ⁽⁶⁹⁾ يك نوع قانونى است كه مستقيما از ناحيه‏ى مردم وضع و ازطرف آنان پذيرفته شده و با سازمان كنونى كشورها كه حق وضع قانون به نمايندگان‏مجلس واگذار گشته، منافات دارد; زيرا ملتى كه حق قانون‏گذارى را به نمايندگان‏خود تفويض نموده است، معقول نيست كه خود مستقيما به وضع آن مبادرت نمايندو اين تنها «هيات قانون‏گذارى‏» ⁽⁷⁰⁾ است كه حق وضع قانون را دارد. اين هيات‏نمى‏تواند چنين اختيارى را مجددا به خود مردم واگذار كند.

اين استدلال سخنى است ناپذيرفتنى; زيرا در اين انديشه قانون با عرف يكسان ومتحد دانسته شده، در صورتى كه حقوق اساسا از روابط مردم پديد آمده نه اين كه ازناحيه‏ى قانون‏گذار موجوديت‏يافته باشد. قانون‏گذار تنها نياز به قانون را احساس وآن را ادراك و تبيين مى‏نمايد. بنابراين قانون تنها منبع يا منبع اصلى حقوق نيست;بلكه عبارت از ادراك و تبيين آن است و با عرف، يعنى نخستين تظاهر احساس‏حقوقى يكسان نيست. گذشته از اين، اعتقاد مطلق به قانون و نفى عرف، مخالف‏واقعيات عينى مشهود است; چه اين كه قانون با همه‏ى امكاناتى كه براى آن فراهم‏است‏به تنهايى قادر به پاسخ‏گويى به همه‏ى نيازهاى واقعى جامعه كه به مرور ايجادمى‏شوند و قابل پيش‏بينى نيستند، نمى‏باشد. قانون همواره به ابزار ديگرى نيازمنداست تا آن را تكميل و با واقعيت‏هاى روز و محيط منطبق سازد. اين ابزار چيزى جزعرف نيست; زيرا حقوق همواره قابليت انطباق خود با شرايط متغير زمان و مكان رااز عرف كسب مى‏نمايد. پس قانون و عرف دو روش و منبع مختلف براى پديد آمدن‏حقوق‏اند و مردم با تفويض حق قانون‏گذارى به نمايندگان خود سرچشمه و بنيادعرف را از بين نبرده‏اند; بلكه اين سرچشمه به طور ثابت و متمادى تكرار مى‏شود.عرف در كنار قانون سرچشمه و منبع حقوق به شمار مى‏آيد. اگرچه موارد آن در عصركنونى بسيار كمتر و دايره‏ى آن تنگ‏تر از قانون باشد; لذا با توجه به اين نكته كه درموارد سكوت و ابهام قانون به عرف رجوع مى‏گردد، عرف مكمل و متمم قانون وقانون در بسيارى موارد متكى و معطوف به آن است. بنابراين عرف در برخى زمينه‏هاحاكميت‏بلامنازعى دارد و نفوذ خود را از دست نداده است. ⁽⁷¹⁾ .

در مورد امكان پديد آمدن مقررات عرفى جديد پس از استقرار شيوه‏ى‏قانون‏گذارى در دو قرن اخير مى‏توان شواهدى يافت كه در ميان افراد يك ملت‏حتى‏در بين افراد مختلفى كه در صنف واحد و خودمختارى مشاركت ندارند، ولى به دليل‏برخوردار بودن از شرايط و منافع مشترك خاصى داراى احساس حقوقى واحدى‏مى‏باشند، عرف جديدى برحسب ضرورت متداول گرديده است. تحقق چنين امرى‏به ويژه در مورد اشكال تازه‏ى روابط حقوقى كه براثر پيشرفت دانش و صنعت‏ياگسترش روابط اجتماعى به وجود مى‏آيند، از هر حيث امكان‏پذير است. بنابراين‏مسلم است كه با وجود توسعه‏ى شگرف قلمرو قانون در كشورهاى داراى حقوق‏مدون نه تنها عرف‏هاى خاص در ميان گروه‏هاى محدود و خودمختار و در بين‏دسته‏هاى كوچكى از ملت‏به آسانى به وجود مى‏آيند، بلكه عرف‏هاى عام نيز - هرچند اندك و در موارد نادر - مجال بروز و ظهور دارند. ⁽⁷²⁾ بدين رو برخى بر اين‏سخن‏اند كه با توجه به نيرو و نظم طبيعى امور ما در حركت زندگى به سوى حقوق‏عرفى جديدى رانده مى‏شويم. ⁽⁷³⁾ .

و برخى هم بر اين سخن‏اند كه عنوان منبع حقوق در مورد عرف به اين شرطصحيح است كه منظور از آن ظرف و نه ايجادكننده‏ى حقوق باشد. به سخنى روشن‏ترعرف ناشى از حقوق دانسته شود نه آن كه حقوق نتيجه‏ى آن تلقى گردد; زيرا درصورت اراده‏ى معناى اخير، عرف بر حقوق مقدم خواهد بود و حال آن كه بدون‏وجود عرف، حقوق امكان‏پذير است; چه اين كه پيش از آن كه عرف به وجود آيدحقوق كه امرى ضرورى و محتوم اجتماعى است، وجود داشته است. حقوق براى‏تحقق خود راه‏هايى را دارا است كه يكى از راه‏هاى تحقق آن عرف است.بنابراين‏عرف ظرف حقوق و طريقه‏ى تحقق آن در صحنه‏ى اجتماع مى‏باشد و آن را تنها درصورت ملحوظ داشتن اين نكته مى‏توان به عنوان منبع حقوق تلقى كرد. ⁽⁷⁴⁾ .

ب) عرف مبنا و منبع قواعد حقوقى.

برخى از دانشيان حقوق عرف را مبناى قواعد حقوقى دانسته و براين باوراند كه‏عرف، گذشته از اين كه منبع حقوق است از مبانى آن نيز به شمار مى‏آيد. اينان گويند:آدميان داراى ضرورت‏ها و خواسته‏هاى زندگى اجتماعى‏اند; لذا همواره براى رفع‏اين نيازها و براى حفظ منافع خود مى‏كوشند و مقررات ثابتى را بين خود مرسوم‏مى‏سازند. اينان به حكم فطرت خود پاى‏بند آداب و رسوم‏اند و از تجاوز به اين‏سنت‏ها مى‏پرهيزند; چه اين كه در نزد اينان عرف و عادت به‏جهت موافق بودن باخواسته‏ها و نيازمندى‏ها و نيز به وسيله‏ى قدرت طبيعى و ذاتى خود ضامن حفظمنافع عمومى است. اين مقررات به وسيله‏ى عرف كه زاييده‏ى وجدان عمومى وجلوه‏ى آن است، ثبات و دوام بيشترى مى‏يابد و به جايى مى‏رسد كه همه خود راپاى‏بند آن مى‏بينند. ⁽⁷⁵⁾ بنابراين «وجدان عمومى‏» ⁽⁷⁶⁾ جامعه كه در عرف تجلى يافته است،عرف را نيروى الزام‏آور مقررات و يكى از مبانى حقوق قرار داده است و از آن جا كه‏حقوق از امور اعتبارى و قراردادى است، ممكن است منبع و مبنا در آن وجودا يكى‏بوده و تنها تعدد اعتبارى داشته باشد. لذا عرف كه از نظر حقوق‏دانان به عنوان منبع‏حقوق معرفى شده به لحاظ ديگرى مى‏تواند مبناى حقوق نيز دانسته شود. چنان كه‏در پاره‏اى از مكاتب حقوقى باختر زمين عرف كه همان وجدان عمومى جامعه است،مبناى حقوق شناخته شده است. ⁽⁷⁷⁾ در اين نظام‏هاى حقوقى مردم جامعه با پذيرش‏معنوى خويش به عرف نيرويى الزامى و اجبارى مى‏دهند. همين عامل روان شناسى،عرف را به عنوان يك نيروى الزام‏آور و نيز به عنوان يك منبع قواعد حقوقى درآورده‏است. ⁽⁷⁸⁾ .

ج) عرف و عدم امكان منبع و مبنا بودن آن.

بنابر باور برخى از دانشيان حقوق اگر چه عرف، ميراثى است كه از نسلى به نسلى‏به طور متوالى و نامحسوس نقل و انتقال مى‏يابد و عنصر برجسته‏اى است كه درتشكيل حقوق، نقش سازنده‏اى را دارا است و در نگهدارى آن نيز نظارت مى‏نمايد، ⁽⁷⁹⁾ ليكن امكان توانايى براى منبع و مبنا بودن را ندارد. پيروان اين انديشه سخن گفتن ازمبنا يا منبع‏بودن عرف را بيهوده و بى‏ثمر دانسته‏اند; ⁽⁸⁰⁾ زيرا در نزد اينان عرف نه ازاصول بنيادى و نه سازنده‏ى قواعد حقوقى است. بلكه نماينده‏ى اصولى است كه ازپيش در جامعه وجود داشته و وجدان مردم آن را لازمه‏ى زندگى اجتماعى دانسته‏اندو به همين جهت عرف ناگزير است كه اعتبار خود را از اصولى كه مبناى ايجاد آن‏شده‏اند، كسب نمايد. ⁽⁸¹⁾ در اين انديشه عر ف به هيچ وجه از منابع حقوق نمى‏باشد،بلكه تنها طرز تفكر و طريقه‏ى ادراك قاعده‏ى حقوقى است كه از قواعد سازمانى‏حقوق به‏شمار مى‏آيد. بدين گونه كه تنها، وسايل فنى براى فعليت دادن به اصل‏حقوقى است كه مى‏توان از روى آن‏ها اصول حقوقى را تعبير و تفسير نمود. به ديگرسخن آن چه در عرف و عادت معلوم شده است، تنها طريقه‏ى اجرا و چگونگى‏احترام و رعايت اصول حقوقى است; نه اين كه اصل حقوقى از عرف و عادت پديدآمده باشد. اجبارى بودن قاعده‏ى حقوقى در عرف و عادت تنها از آن جهت است كه‏در آن، طريقه‏ها و وسايلى كه براى فعليت دادن و تضمين اصول حقوقى معمول‏گشته‏اند، مقرر گرديده است. اصلى كه به موجب آن ارتكاب دزدى يا آدم‏كشى ممنوع‏شده، از عرف و عادت سرچشمه نگرفته، بلكه تنها وسايلى كه براى تضمين و اجراى‏اين اصل ضرورت داشته، از عرف و عادت پيدا شده‏اند. از اين جهت مسلم است كه‏اصل حقوقى از عرف و عادت پديد نيامده و نيز اين كه عرف و عادت از مبانى حقوقى‏شمرده نمى‏شود; زيرا تنها عنصر اجتماعى‏اى كه مى‏تواند يك قاعده را به خاصيت‏اجبارى و الزامى متصف دارد، اراده‏اى است كه در افراد جامعه به جهت محافظت‏تعاون و همبستگى اجتماعى مردم پديد و ضرورت پيدا كرده است. به همين جهت‏است كه مداخله‏ى نيروى اجرايى كشور براى تضمين و اجراى آن عادلانه مى‏نمايد;نه عرف و عادت. ⁽⁸²⁾ .

عرف منبع متحرك فقه و حقوق اسلام

اگر چه در بسيارى از نظام‏هاى حقوقى دنيا عرف به عنوان منبع قواعد حقوقى ودر پاره‏اى ديگر از نظام‏هاى حقوقى به جهت تجلى اراده‏ى عمومى جامعه در آن‏به عنوان مبناى قواعد حقوقى و نيروى الزام‏آور آن نيز شناخته مى‏شود، از ديدگاه‏اسلام وحى به عنوان منبع اصلى تمام قوانين فقهى و حقوقى دانسته مى‏شود.قانون گذارى مخصوص خداوند است و هيچ فردى حق مداخله در سرنوشت‏ديگران را ندارد و نمى‏تواند قوانين مورد نظر خود يا ديگران را در جامعه اجرا نمايدو تنها بايد قوانين الهى اجرا گردد; ولى از آن‏جا كه مشيت‏خداوند برآزادى و اختيارانسان در مورد اعمال و سرنوشت‏خويش قرار گرفته است، عرف عملا در نظام‏فقهى حقوقى اسلام به عنوان منبع متحرك و متغير فقه و حقوق اسلام پذيرفته شده‏است. ⁽⁸³⁾ بدين‏گونه كه گاه به صورت يك عامل مستقل پديدآورنده‏ى قاعده‏ى حقوقى‏و منبع تشخيص حكم شرعى شناخته مى‏شود و گاه به صورت يك اصل به طور غيرمستقيم در ضمن ديگر منابع حقوق مطرح مى‏گردد و به عنوان «منبع تفسيرى‏» ⁽⁸⁴⁾ مورداستفاده قرار مى‏گيرد. ⁽⁸⁵⁾ اين منبع متحرك فقه و حقوق اسلام همچون ديگر منابع فقه وحقوق اسلام داراى ويژگى كاشفيت است. يعنى فقيه با بررسى آن همانند بررسى‏ديگر منابع در پى كشف اراده‏ى تشريحى خداوند است. با توجه به آن‏چه در باره‏ى‏جايگاه عرف در نظام فقهى - حقوقى اسلام گفته شد، ناپذيرفتنى بودن گفته‏ى برخى‏از نويسندگان در باره‏ى عدم ورود عرف به عنوان جزيى از اجزا در گستره‏ى فقه وحقوق اسلام، ⁽⁸⁶⁾ آشكار مى‏گردد. گذشته از اين كه اين نويسنده خود به عدم محكوميت‏عرف از نظر فقه و حقوق اسلام معترف است. ⁽⁸⁷⁾ .

برخى از دانشيان در خصوص اين كه چرا دانشيان مسلمان پيشين عرف را دركنار منابع چهارگانه‏ى فقه و حقوق اسلام ذكر نكرده‏اند، با وجود اين كه مطالعه‏ى‏كتب نشان مى‏دهد همگى آن را يكى از ادله و منابع فقه و حقوق اسلام مى‏دانسته‏اند;دو احتمال زير را ارايه داده است:

الف) شايد آنان عرف را جزو سنت مى‏دانسته‏اند، زيرا تقرير معصوم جزو سنت‏است و از راه تقرير عرف‏هاى زمان شارع تاييد شده است.

ب) شايد با توجه به اين نكته كه عرف‏ها غالبا انديشه‏ى نيك و مصلحت جامعه رادر بردارند و بدين جهت مشمول آيه‏ى شريفه‏ى «خذ العفو و امر بالعرف‏» ⁽⁸⁸⁾ مى‏شوند،عرف را جزو كتاب شمرده‏اند. ⁽⁸⁹⁾ .

پى‏نوشتها:

1) Rule of Law .

2) Base .

3) Source .

4) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 55.

5) همان، ص 49 - 50.

6) مبانى حقوق، ج 3، ص 360.

7) همان، ص 315.

8) همان، ص 355.

9) فلسفه‏ى حقوق، ج 1، ص 460.

10) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 167، 168.

11) فلسفه‏ى حقوق، ج 1، ص 21.

12) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 7.

13) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 174.

14) همان، ص 170.

15) همان، ص 169.

16) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 8 .

17) Natural Law .

18) Positive Law .

19) كليات حقوق جزا، ص 2.

20) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 91 - 92.

21) همان، ص 93.

22) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 173.

23) Laique law .

24) كليات حقوق جزا، ص 2.

25) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 252.

26) همان، ص 253.

27) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 169 - 170.

28) فقه سياسى، ج 2، ص 215.

29) كليات حقوقى (كاتوزيان)، ج 2، ص 1.

30) كليات حقوق (شيلاتى)، ص 14.

31) همان، ص 16.

32) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 174.

33) همان، ص 173 - 174.

34) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 276.

35) فقه سياسى، ج 2، ص 217.

36) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 252 - 253.

37) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 2.

38) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 121; حقوق مدنى (شايگان)، ص 27.

39) كليات حقوق (شيلاتى)، ص 14.

40) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 172.

41) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 275; حقوق مدنى (شايگان)، ص 27.

42) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 2.

43) كليات حقوق (شيلاتى)، ص 17.

44) Laique .

45) Religious Law .

46) فقه سياسى، ج 2، ص 215 - 216 و نيز رك. مقدمه‏ى علم حقوق، ص 51.

47) Unwritten Law .

48) Written Law .

49) حقوق مدنى (شايگان)، ص 35 - 36.

50) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 175.

51) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 254.

52) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص‏174.

53) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 276 - 277.

54) جامعه‏شناسى حقوق، ص 60; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 89 .

55) مبانى حقوق، ج 2، ص 102.

56) جامعه‏شناسى حقوق، ص 43 - 44; كليات حقوق جزا، ص 36.

57) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 121; حقوق مدنى (شايگان)، ص 27.

58) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 188.

59) جامعه‏شناسى حقوق، ص 60; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 333; نقش عرف‏در حقوق مدنى ايران، ص 10.

60) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 58.

61) همان، ص 65.

62) Unwrittem Law .

63) Gode .

64) فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 226 - 227; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 336 - 337; اطلاعات حقوقى،ص 20; كليات حقوق جزا، ص 36.

65) حقوق مدنى (شايگان)، ص 20.

66) Written Law .

67) فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 227 - 228 و نيز رك. مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 55.

68) Islamic Law .

69) Customary Rule .

70) The legislative Body .

71) مبانى حقوق، ج 2، ص 106 - 107; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 15، 57.

72) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 59.

73) همان، ص 134.

74) همان، ص 52 - 53.

75) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 118.

76) Common Conscience .

77) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 175.

78) ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 351.

79) مبانى حقوق، ج 2، ص 71.

80) همان، ج 3، ص 358.

81) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 119.

82) مبانى حقوق، ج 3، ص 355 - 357.

83) ارزيابى حقوق اسلام، ص 176.

84) Interpretire Source .

85) فقه سياسى، ج 2، ص 220 - 221.

86) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 456.

87) رك. نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 456.

88) سوره‏ى مباركه‏ى اعراف، آيه‏ى شريفه‏ى 199.