اركان و عناصر عرف

پيش از اين گفته شد كه پديده‏ى عرف داراى معنايى روشن و آشكار است. اكنون‏بايد دانست كه اين پديده با تمام وضوح معنايى‏اش خالى از پيچيدگى و ظرافت‏نيست. لذا است كه گاه تشخيص و دريافت آن در ميان رفتارهاى اجتماعى بسيارسخت و دشوار مى‏نمايد و چه بسا كسانى‏كه به جهت عدم توجه به اين نكته گام دربى‏راهه پوييدند. بدين جهت دانش حقوق با نظرداشت اين نكته براى تسهيل دردريافت پديده‏ى عرف وجود عناصرى را در تكوين اين پديده لحاظ كرده است كه‏مى‏توان با دريافت وجود آن عناصر در هر رفتار اجتماعى به پديده‏ى عرف دست‏يافت. اگر چه اين روش در تشخيص و دست‏يافت پديده‏ى عرف روش قطعى وخالى از اشكال نمى‏باشد; ليك از يك سو عدم وجود روشى كامل و قطعى و ازديگر سو كارگشا بودن اين روش در بسيارى از موارد آن را به عنوان روشى قابل‏پذيرش در برابر آدمى قرار داده است. عناصرى كه در دانش حقوق براى تكوين‏پديده عرف لحاظ شده - كه به وسيله‏ى دريافت وجود آن‏ها مى‏توان پديده‏ى عرف رادر ميان رفتارهاى اجتماعى بازيافت - عبارتند از:

الف) عمل معين (گفتار، كردار).

ب) تكرار آن عمل معين.

ج) فراوانى تكرار عمل; به گونه‏اى كه به صورت غالب يا عام درآيد، يعنى همه‏يا اغلب موارد را فراگيرد.

د) ارادى بودن عمل; يعنى عمل مذكور غريزى نباشد. ⁽¹⁾ .

آن چه تاكنون گفته شد تنها درباره‏ى نفس شكل‏گيرى پديده‏ى عرف به عنوان‏يك رفتار اجتماعى مى‏باشد و مسلم است كه اين پديده در گذر از يك رفتار اجتماعى‏صرف به سوى قاعده‏اى حقوقى - گذشته از احراز عناصر نام برده شده - به وجودچيز ديگرى كه حقوقى بودن عرف به آن وابسته است، نيازمند است. از پايگاه‏جامعه‏شناسى، محتواى يك رابطه‏ى اجتماعى تنها هنگامى مبين «اقتدار» ⁽²⁾ خواهد بودكه بتوان رفتار را به‏طور تقريبى به سمت‏برخى «اصول متعارف‏» و قابل شناخت‏«جهت‏گيرى‏» ⁽³⁾ كرد. چنين اقتدارى تنها هنگامى اعتبار كسب مى‏كند كه جهت‏گيرى‏به سمت اصول مزبور حداقل شامل اين شناخت‏باشد كه آن اصول براى فردتعهدآفرين است. ⁽⁴⁾ آن‏گاه كه اين اقتدار اعتبارش از بيرون توسط اين احتمال تضمين‏گردد كه انحراف از آن در درون يك گروه اجتماعى قابل تعين، با مخالفتى نسبتاهمگانى كه اهميت محسوسى هم دارد، روبه‏رو خواهد شد و نيز رفتار غير عادى‏افراد توسط گروهى كه براى رسيدگى به اين نوع رفتار اقتدار ويژه‏اى دارد، بافشارهاى روحى و جسمى روبه‏رو مى‏شود كه هدفش تحميل «همنوايى‏» ⁽⁵⁾ به افراد ومجازات نافرمانى است، اين چنين نظام اقتدارى، حقوقى تلقى مى‏شود. ⁽⁶⁾ بر اين‏اساس دانش حقوق احراز دو ركن اساسى مادى و معنوى را براى حقوقى بودن‏پديده‏ى عرف ناگزير مى‏داند. ⁽⁷⁾ .

الف) ركن مادى

ركن مادى عرف كه در واقع ظرف قواعد عرفى است، ⁽⁸⁾ عبارت از عادت يا عمل وروشى است كه به مدت طولانى بين مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعه‏اى معين‏آن را به كار بندند. ⁽⁹⁾ اين ركن در صورتى كامل است كه عمومى و پايدار باشد ⁽¹⁰⁾ منظوراز عمومى بودن اين نيست كه حتما تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلكه‏منظور اين است كه بيشتر كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند، از آن متابعت نمايند; ⁽¹¹⁾ زيرا بسيارى از عرف‏ها مخصوص محل يا گروهى معين از اشخاص است، البته دراين صورت نيز بايد در ميان همان گروه معين جنبه‏ى عمومى پيدا كرده باشد. ⁽¹²⁾ يعنى‏اندازه‏اى رعايت‏شود كه بتوان گفت تقريبا همه آن را پذيرفته و محترم‏مى‏شمارند. مثلا اگر عادتى به عنوان عرف در تجارت كالايى مورد استناد قرارمى‏گيرد، بايد در ميان بازرگانان آن كالا چنان مرسوم باشد كه همه تخلف از آن راموردى استثنايى بشمارند و در وجود آن عرف ترديدى نباشد. از اين نكته نيز نبايدفروگذار بود كه معمول‏به مستمر بودن عرف، الزام قديمى بودن آن را آن‏گونه كه‏برخى بر آن‏اند، ⁽¹³⁾ در پى ندارد. زيرا با احراز عناصر سامان دهنده‏ى عرف ديگر جايى‏براى ترديد در تحقق و اعتبار آن باقى نمى‏ماند. ⁽¹⁴⁾ گذشته بر اين چه بسياراندعرف‏هايى كه داراى تازگى مى‏باشند. توجه و بررسى پديده‏ى عرف به ويژه درحقوق بين‏الملل بر درستى اين سخن گواه است.

از آن چه تاكنون درباره‏ى ركن مادى عرف كه گاه با عنوان ركن و عامل عملى نيزنام برده مى‏شود، ⁽¹⁵⁾ گفته آمد، روشن مى‏گردد كه اين ركن همان تكرار، پايدارى وفراگيرى و عموميت‏يك عمل معين است كه پيش از اين در مبحث عناصر عرف‏درباره‏ى آن سخن گفته شد. ⁽¹⁶⁾ .

ب) ركن معنوى

منظور از ركن معنوى عرف كه گاه از آن با عنوان عنصر و عامل روحى و روانى نام‏برده مى‏شود، پذيرش معنوى مردم و جامعه است كه به آن ويژگى الزام و ضمانت‏اجرا مى‏بخشد. اين احساس و اعتقاد به رعايت پديده‏ى عرف و تنظيم رفتار براساس‏آن بدون اين كه در مجموعه‏ى قانون يا نظام نامه و آيين نامه‏اى ثبت و ضبط شده باشد، است كه آن را الزام‏آور و موجد تعهد و تكليف ساخته و در شمار و زمره‏ى قواعدحقوقى قرار مى‏دهد. به‏گونه‏اى كه گاه دولت‏ها خود را ملزم به حمايت از آن مى‏بينندو محاكم نيز استناد به آن را مورد پذيرش قرار مى‏دهند. اين ركن كه تشخيص آن‏خالى از صعوبت و دشوارى نيست، همه‏ى نيروى عرف حقوقى در آن نهفته است وعرف به وسيله‏ى آن ضمانت اجرا يافته و از عادات و رسوم جارى در زندگى‏اجتماعى باز شناخته مى‏شود. بدين جهت است كه به بسيارى از اعمال و عادت‏ها كه‏مدت‏ها تكرار شده و جنبه عمومى پيدا كرده ولى از ديدگاه و نظر مردم اجبارى‏نيستند و مردم آن را همانند يك قاعده‏ى حقوقى محترم نمى‏دارند، عرف اطلاق‏نمى‏گردد و تنها جزو آداب و رسوم و نزاكت‏هاى اجتماعى به‏شمار مى‏آيند. همانندآدابى كه توده‏ى‏مردم در طرز معاشرت و برخورد با هم رعايت مى‏كنند يا مراسم‏محلى كه در پاره‏اى از جشن‏ها و سوگوارى‏ها برپا مى‏سازند. ⁽¹⁷⁾ .

بنابراين تنها هنگامى رفتار اجتماعى به عنوان پديده‏ى عرف شناخته خواهد شدكه وجود دو ركن اساسى مادى و معنوى در آن احراز گردد. اين عناصر و اركان‏تشكيل‏دهنده‏ى عرف حقوقى با وجود تعدد گونه‏هاى عرف همواره و در همه‏ى‏موارد يكسان بوده و با اختلاف زمان و مكان تغيير نمى‏يابد. ⁽¹⁸⁾ .

تاكنون درباره‏ى اركان عرف و نيروى الزام‏آور عرف حقوقى سخن گفته آمد.اكنون سخن بر اين است كه عرف اين نيروى الزام‏آور را از كجا بدست آورده است؟به ديگر سخن منشا الزام و ركن معنوى عرف چيست؟ البته اين بحث را نبايد بامبحث منشا عرف كه سعى در كشف و يافتن سرچشمه‏هاى پيدايش عرف دارد و نيزنبايد با مبحث اعتبار عرف كه درباره‏ى مشروعيت و حجيت عرف به سخن‏مى‏نشيند، درآميخت; زيرا بحث منشا نيروى الزام‏آور عرف بحث در باره‏ى اقتدار ومقبوليت عرف است و نه بحث درباره‏ى مشروعيت و يا ريشه‏هاى پيدايش و تحقق‏آن. درباره‏ى اين‏كه عرف نيروى الزام‏آور خود را از كجا به دست آورده است،ديدگاه‏هاى گوناگونى وجود دارد كه به عمده‏ترين و مشهورترين آن‏ها اشاره مى‏شود.

1) قانون، منشا نيروى الزام‏آور عرف. ⁽¹⁹⁾ .

اين ديدگاه كه به انديشه‏ى منوط بودن اعتبار عرف به تصريح از سوى قانون‏وابسته است، بر اين سخن استوار است كه با وجود مرجع قانون‏گذارى، نمى‏توان‏براى حقوق منبعى غير از قانون قايل گرديد. لذا عرف حقوقى كه از نظم و ترتيب واستحكام و صراحت قانونى بى‏بهره است، تنها هنگامى الزام‏آور خواهد بود كه‏قانون گذار طى مصوبات خود آن‏را تصويب و به آن نيروى الزام‏آور قانون را اعطاكند. بنابراين قانون منشا نيروى الزام‏آور عرف است. ⁽²⁰⁾ .

در برابر اين ديدگاه برخى از دانشيان با بيان اين سخن كه قانون منبع اصلى حقوق‏نيست، بلكه تنها ادراك و و عرف نه تنها نيروى الزام‏آور در خود دارد،بلكه نيروى الزام‏آور قانون نيز به‏شمار مى‏آيد، ⁽²²⁾ به هنگام نقد ديدگاه مذكور گويند اين‏ديدگاه داراى دو نتيجه‏ى غير منطقى مغاير با واقعيت‏هاى خارجى است. نخست‏اين‏كه به جز عرف‏هاى منعكس در قانون كه قانون گذار اجراى آن را تجويز كرده،ديگر عرف‏هاى موجود و متداول در جامعه كه بسيارى از روابط حقوقى مردم براساس آن‏ها تنظيم مى‏گردد، از درجه‏ى اعتبار ساقط مى‏شوند و دشوارى حاصل ازبى‏اعتبار دانستن اين گونه عرف‏ها و بى‏نظمى مترتب بر آن ناگفته پيدا است. دو ديگراين‏كه پيش از پديد آمدن شيوه‏ى «قانون مكتوب‏» ⁽²³⁾ عرف با همه‏ى آثار و نتايج قهرى‏خود وجود داشته و بدون هيچ‏گونه ترديدى از نيروى الزام‏آور بهره‏مند بوده است وهنوز نيز با وجود گسترش و رواج شيوه‏ى قانون‏گذارى، در برخى زمينه‏ها به جهت‏نبودن قانون تنها عرف حاكميت دارد و از نيروى الزام‏بخش نيز برخوردار است.بنابراين چگونه مى‏توان نيروى الزام‏آور عرف را متكى بر قانون دانست؟ ⁽²⁴⁾ .

2) نيروى الزام‏آور عرف حقوقى ناشى از اصول بنيادى حقوقى است كه تكيه‏گاه‏آن به شمار مى‏آيد.

روشن است كه در وراى آن چه كه در جامعه به عنوان حقوق شناخته شده،اصولى است كه اگرچه مستقيما قابل درك نيستندو از آزمايش گريزان‏اند، ولى ذهن باتجزيه و تحليل به وجود آن‏ها پى مى‏برد. اين اصول كه وجود آن‏ها قطعى و دوام وقوام جوامع بشرى نيز به مراعات آن‏ها منوط مى‏باشد، اعتبار عرف حقوقى نيزوابسته به آن است.

ايراد اين نظريه در اين است كه سخن قابل پذيرشى درباره اصول مورد نظر ارايه‏نداده است. گذشته بر اين كه بر غير قابل درك بودن و غير واقعى بودن آن نيز معترف‏است. ⁽²⁵⁾ .

3) اعتقاد همگانى و احساس حقوقى مشترك. ⁽²⁶⁾ .

عرف زاييده‏ى انديشه‏ى شخص معينى نيست، بلكه افراد غير قابل احصا ونامعلوم بنا به ضرورت و نياز اجتماعى و بر اساس احساس حقوقى عام و مشترك‏براى تنظيم روابط حقوقى خود شيوه و طرز مخصوصى را كه به عرف مشهورگرديده، بر مى‏گزينند. بنابراين بايد نيروى الزام‏آور عرف را در اين احساس حقوقى‏مشترك همگانى جستجو كرد. ⁽²⁷⁾ .

در نقد اين ديدگاه گفته شده: تصور اعتقاد همگانى و مشترك در همه‏ى حالات به‏ويژه عرفى كه شامل گروه‏هاى متعدد و مختلف مى‏گردد، دور از واقعيت است; زيرابه مناسبت وجود اختلاف اساسى در شرايط زيست اين گروه‏ها به طبع عقايد آنان كه‏تحت تاثير اين شرايط متفاوت است، نمى تواند يك‏رنگ و هماهنگ باشد و حال آن‏كه امكان وجود عرف واحد در ميان چنين گروه‏هاى متفاوتى موجود است. ⁽²⁸⁾ .

4) طبيعت و نظم اشيا و امور، نيروى الزام‏آور عرف حقوقى. ⁽²⁹⁾ .

پيروان اين ديدگاه با ناكافى دانستن راه‏ها و روش‏هاى پيشين بر اين باوراندكه براى يافتن نيروى الزام‏آور عرف حقوقى بايد هرچه بيشتر به طبيعت‏خالص‏آن نفوذ كرد و ماهيت آن را به درستى شناخت و نشان داد كه چگونه به طوردايم پاسخ‏گوى ضرورت واقعى اجتماعى و در عين حال هماهنگ با غرايز وخصايص عميق درونى بشر مى‏باشد و به لحاظ شرايط وجودى خود همه‏ى منافعى‏را كه از سازمان حقوقى انتظار مى‏رود، تامين مى‏نمايد. ⁽³⁰⁾ ظاهرا پيروان اين ديدگاه‏استدلالى براى گفته خود ارايه نداده و تنها به بيان و توضيح ديدگاه خود بسنده‏كرده‏اند.

5) عرف داراى نيروى الزام‏آور نيست، بلكه تنها مانند قوانين طبيعى داراى‏ارزش است.

پيروان اين ديدگاه با ارايه اين سخن كه حقوق همواره الزام‏بخش نيست،بلكه‏داراى مجوز و نيروى خاصى است كه به آن ارزش مى‏بخشد،فرض نيروى الزام‏آوربراى عرف را مردود مى‏دانند و بر اين باوراند كه بايد عرف را تنها داراى ارزش‏دانست. ⁽³¹⁾ .

به نظر مى‏رسد، در نزد پيروان اين ديدگاه نيروى الزام‏آور اصل حقوقى با مساله‏ارزش آن مشتبه گرديده و اين دو مفهوم با يك‏ديگر در آميخته‏اند. حال آن كه نيروى‏الزام‏آور عرف حقوقى مستقل از ارزش و وابسته به عوامل تشكيل‏دهنده وايجادكننده‏ى آن مى‏باشد; زيرا حقوق علمى است كه مى‏كوشد قواعد بهترين شيوه‏ى‏سلوك اشخاص را در روابط حقوقى خود تا حدى كه ممكن است، ترسيم و آدمى راوادار به متابعت از آن قواعد كند. روشن است كه براى تحريض و تشويق اراده‏ى‏انسان، گذشته از پديده ارزش، عامل ديگرى نيز لازم است تا روابط حقوقى او را زيرنفوذ گيرد و او را در مسير صحيح به حركت درآورد. اين عامل جز نيروى الزام‏آور كه‏از ارزش متمايز است، چيز ديگرى نيست. از آثار اين نيرو آن است كه هرگاه شخصى‏عليه آن رفتار كند،گذشته از آن‏كه در خود احساس شرمندگى و حقارت‏مى‏كند،موجب تحريك احساسات اعضاى جامعه و بروز عكس‏العمل منظم‏اجتماعى عليه خود مى‏گردد. ⁽³²⁾ .

درباره‏ى منشا نيروى الزام‏آور عرف در حقوق اسلام به طور خلاصه چنين‏مى‏توان گفت كه با توجه به آزادى و اختيارى كه از سوى خداوند براى اداره‏ى امورزندگى اجتماعى به آدمى اهداگرديده و نيز با توجه به ضرورت وجودى عرف كه‏آدميان وجود آن را در راستاى اجراى عدالت‏براى اداره‏ى جامعه لازم و ضرورى‏دانسته‏اند، نيروى الزام‏آور عرف از پذيرش و توافق همگانى جامعه نشات يافته‏است.

منشا عرف

دانشيان فقه و حقوق را درباره منشا پيدايش عرف انديشه‏ها و باورهاى مختلف‏و دور از هم مى‏باشد. به گونه‏اى كه گاه برخى منشا عرف را بسيار محدود و در مقابل‏برخى ديگر آن را بسيار گسترده دانسته و براين باور تاكيد دارند كه مى‏توان هر عامل‏حقوق ملل را منشا عرف و حقوق عادى شمرد. ⁽³³⁾ در اين‏جا سعى شده با وجوداختلاف فراوان درباره‏ى منشاعرف به عمده‏ترين و مشهورترين باورها و گرايش‏هااشاره شود.

1) قانون گذاران و در سخنى آشكارتر متصديان حكومت و يا كسانى كه اداره وهدايت افراد و جامعه و نيز نيروى اجبار و الزام‏آور را در دست دارند.

اين باور كه ظاهرا در ارتباط با انديشه‏ى منوط بودن اعتبار عرف به تصريح ازسوى قانون و شرع مى‏باشد،سخن گفتن از ضمير، شعور و اراده و ايمان جامعه رابى‏مورد مى‏شمارد و بر اين سخن است كه عرف‏ها از اراده و تمايل گروه خاصى كه‏درطول تاريخ به اشكال گوناگون همچون انبيا، حكام و سلاطين، نظام‏هاى سياسى،ادارى و حقوقى و مقامات و مناصب دولتى و قانونى نمود پيدا كرده‏اند، ناشى گرديده‏و صرفا آمره بوده‏اند كه به تدريج‏با گذشت زمان و بر اثر تكرار در افكار و انديشه‏ى‏افراد جامعه ريشه دوانيده به گونه‏اى كه رعايت آن براى حفظ نظام زندگى اجتماعى‏ضرورت يافته است. ⁽³⁴⁾ اين سخن اگر چه تا اندازه‏اى مى‏تواند با حقيقت همراه باشدولى با حقايق تاريخى منافات دارد; زيرا در همه‏ى ملت‏ها قواعد عرف پيش از قانون‏وجود داشته همان گونه كه در حكومت‏هاى كنونى نيز منشا عرف و قانون يكى‏نيست. ⁽³⁵⁾ .

2) وجدان و اراده‏ى عمومى مردم.

اين ديدگاه «وجدان و اراده‏ى عمومى‏» مردم را منشا عرف مى‏شمارد و براين‏سخن است كه عرف محصول مستقيم اراده‏ى عمومى مردمان است، چه اين كه‏حقوق بالاصاله يك منبع بيش ندارد و آن اراده‏ى جامعه است كه بر اراده‏ى افرادتحميل مى‏شود. اين اراده هر گاه مستقيما به ايجاد حقوق بپردازد در شكل عرف وعادت تجلى مى‏كند. ⁽³⁶⁾ .

بايد دانست كه «وجدان عمومى‏» مفهومى مجرد و ذهنى است كه به آسانى‏نمى‏توان مظهر خارجى آن را پيدا كرد، لذا است كه بيشتر نظريه‏هايى كه بر مبناى‏اراده‏ى عمومى وظايف و حقوق دولت را معين مى‏كند، با حقايق خارجى تفاوت‏فراوان دارند. ⁽³⁷⁾ .

3) نيازها و ضرورت‏هاى اجتماعى و خواسته‏هاى طبيعى انسان.

در اين ديدگاه عرف پديده‏اى است اجتماعى كه منشا آن نيازها و ضرورت‏هاى‏جامعه مى‏باشد كه آدميان به حكم فطرت خود آن نيازها و ضرورت‏ها را دريافته وبدون اين كه با آن‏ها به مخالفت‏برخيزند، وجود آن قواعد و مقررات عرفى را براى‏حفظ نظام زندگى ضرورى مى‏شمارند. ⁽³⁸⁾ دخالت عنصر فطرت در ادراك اين دسته ازنيازها و ضرورت‏هاى اجتماعى، پاره‏اى از دانشيان را برآن داشته تا در نوشته‏هاى‏خود فطرت را به عنوان منشا عرف بشمارند. ⁽³⁹⁾ اين قواعد عرفى نشات يافته از نيازهاو ضرورت‏هاى اجتماعى كه به حكم فطرت اجتماعى آدميان دريافت مى‏گردند و براثر تكرار و در نتيجه ايمان و اعتقاد به لزوم و اهميت آن به صورت قواعد الزام‏آور درروابط افراد اجتماع مورد پذيرش واقع مى‏شود، گاه تا آن مقدار در جامعه و انديشه‏ى‏افراد آن نفوذ مى‏كند كه جعلى بودن آن به فراموشى سپرده مى‏شود. ⁽⁴⁰⁾ ناگفته نماند كه‏نيازها و ضرورت‏هاى مذكور مورد بحث‏بر حسب اوضاع طبيعى، اقليمى، اجتماعى،اقتصادى، فرهنگى، دينى، نظام‏هاى سياسى، ادارى و حقوقى و...در جوامع مختلف‏بشرى متفاوت‏اند. ⁽⁴¹⁾ .

4) عوامل و ارتكازات فرهنگى و دينى همچون عواطف و اعتقادات دينى ومذهبى، اصول عاليه و خصوصيات اخلاقى و روح ملى، قومى، طايفه‏اى و قبيله‏اى‏مردم، حس تقليد، احترام به يادگار اسلاف و گذشتگان. ⁽⁴²⁾ .

چند نكته

1) گذشته از آن چه به عنوان منشا عرف گفته شد، از سوى دانشيان فقه و حقوق‏موارد ديگرى نيز به عنوان منشا عرف بيان گرديده كه به جهت عدم وجود ضرورت،از بيان آن‏ها پرهيز گرديد.

2) منشا عرف در حقوق بين‏الملل.

در حقوق بين‏الملل منشا عرف بدين گونه بيان شده است:

الف) برخى از دانشيان رضايت دول و مقامات صلاحيت‏دار بين‏المللى يا دولى‏را به عنوان منشا عرف بين‏الملل مى‏شمارند. بنابر باور اينان قواعد عرفى و عادى‏بين‏المللى بر اثر رضايت دول و مقامات صلاحيت‏دار بين‏المللى يا دولتى شكل‏مى‏گيرند.

ب) گروهى ديگر را باور براين است كه قواعد عرفى بين‏المللى خارج از نفوذ واراده‏ى دول و برتر از اراده‏ى آن‏ها مى‏باشد. بنابر باور اين دسته از حقوق‏دانان اساس‏و منشا عرف را بايد در مقتضيات زندگى بين‏المللى جستجو كرد; چه اين كه عرف‏مولود مقتضيات زندگى اجتماعى است. ⁽⁴³⁾ .

3) اگر چه برخى كوشيده‏اند تا براى عرف منشا واحدى را نام برند، ولى حق اين‏است كه نمى‏توان عرف را الزاما داراى منشا واحدى دانست. بررسى «قواعد عرفى‏» ⁽⁴⁴⁾ موجود درستى اين سخن را گواه است.

تعريف عادت

الف) تعريف لغوى عادت

«عادت‏» واژه‏اى است تازى از ريشه «عود» به معناى «بازگشت‏». در دانش لغت‏واژه‏ى «عود» را اين‏گونه شناسانده‏اند:

«العود: الرجوع الى الشى‏ء بعد الانصراف عنه‏». ⁽⁴⁵⁾ .

در تعريف واژه‏ى «عادت‏» گفته شده:

«العادة اسم لتكرير الفعل و الانفعال حتى يصير ذلك سهلا تعاطيه كالطبع. ولذلك قيل:العادة طبيعة ثانية‏». ⁽⁴⁶⁾ .

«جرجانى‏» در تعريف آن مى‏نويسد:

«العادة ما استمرالناس عليه على حكم المعقول و عادوا اليه مرة بعد اخرى‏». ⁽⁴⁷⁾ .

بنابراين در دانش لغت، هر گاه كارى در اثر تكرار چنان در طبع آدمى جاى‏گزين وپذيرفته شود كه انجام همواره و پى‏درپى آن آسان، خوشايند و در نتيجه ترك آن نيزدشوار و ناخوشايند گردد و به اصطلاح بر اثر تكرار جزو طبيعت آدمى درآيد، گوينددر اين كار عادت صورت بسته است. امروزه در زبان پارسى گاه از اين واژه با عنوان‏«خوى‏» تعبير آورده مى‏شود.

ب) تعريف عادت در فقه و حقوق ⁽⁴⁸⁾

گاه ديده مى‏شود كه برخى از دانشيان فقه و حقوق در نوشته‏هاى خود عادت را درمعناى كلى آن، روشى دانسته‏اند كه همه يا گروهى از مردم بدان خوگرفته و آن راشيوه‏ى خود ساخته‏اند. ⁽⁴⁹⁾ .

نويسنده‏اى در تعريف عادت كه بسيار به تعريف عرف نزديك مى‏باشد،مى‏نويسد:

«ان العادة ماخوذة من‏المعاودة فهى بتكررها ومعاودتها مرة بعد اخرى صارت معروفة‏مستقرة فى النفوس و العقول متلقاة بالقبول من غير علاقة ولاقرينة‏». ⁽⁵⁰⁾ .

اصطلاح عادت به گواهى كاربرد آن در فقه، داراى معنايى جداگانه از عرف‏مى‏باشد. ⁽⁵¹⁾ چنان‏كه دانش لغت نيز براى هر يك از اين دو واژه معنايى جداگانه ارايه‏داده است. براين اساس دانشيان فقه و حقوق به ارايه‏ى تعريف و معناى مستقل براى‏اين واژه دست‏يازيده‏اند و آن را در ضمن تعريفى كه نوعا مورد پذيرش همگان‏مى‏باشد، چنين شناسانده‏اند:

«هى الامر المتكرر من غير علاقة عقلية‏» ⁽⁵²⁾ .

از نظر اينان عادت اصطلاح براى امرى است كه بدون علاقه‏ى عقلى تكرارمى‏شود و دامنه‏ى آن به گونه‏اى وسيع است كه تمامى كردارها و گفتارهايى كه بدون‏تلازم عقلى تكرار مى‏شوند، را در برمى‏گيرد. خواه اين كردارها و گفتارها داراى‏جنبه‏ى فردى باشند و يا اجتماعى و خواه منشا آن‏ها امر طبيعى يا عقلى يا هواى نفس‏و يا امر حادث خاصى باشد. ⁽⁵³⁾ اينان تكوين عادت را تنها نيازمند به دو عنصر تكرار ونبودن تلازم و علاقه‏ى عقلى مى‏دانند.

درباره‏ى تعريف ارايه شده كه ظاهرا مورد پذيرش همگان نيز قرار گرفته است،اين سخن شايان گفت است كه توجه و بررسى موارد كاربرد عادت در فقه اين نكته راروشن مى‏سازد كه دليلى براى پذيرش و قيد «عدم تلازم و علاقه‏ى عقلى‏» در تعريف‏عادت وجود ندارد; البته نبايد اين نكته را با آن چه كه روان‏شناسان و جامعه‏شناسان ازآن با عنوان گذر عمل و رفتار از منطقه‏ى خودآگاهى به حوزه‏ى ناخودآگاهى ⁽⁵⁴⁾ و ياانجام بدون اراده و شعور ⁽⁵⁵⁾ ياد مى‏كنند، اشتباه گرفت. بنابراين عادت حالت روانى‏خاصى است كه بر اثر ممارست و تكرار حاصل مى‏شود. اين حالت پس از حصول آن‏براى انجام كارى كه عادت شده نيازى به اراده‏ى صريح ندارد و هر گاه شرايط آن‏فراهم آيد خود به خود و بر طبق سابقه جريان مى‏يابد. ⁽⁵⁶⁾ شايد بتوان بهترين تعريف راتعريفى دانست كه «عبدالله بن احمد نسفى‏» براى آن ارايه داده است:

«العادة مااستمروا عليه و عادوا له مرة بعد اخرى‏» ⁽⁵⁷⁾ .

ج) تعريف عادت در جامعه شناسى

و «عادت اجتماعى‏» ⁽⁵⁹⁾ فرو كاسته و براى هر يك تعريفى جداگانه ارايه مى‏دهد; در سطح فردى،عادت آمادگى مكتسب به پذيرش رفتارى خاص و يا انجام عملى از طريق‏تكرار افعالى يكسان است. عادت مستلزم يك طرز تلقى پايا و گرايش به انجام‏عملى به شيوه‏اى مشابه با سهولتى خاص و بدون دخالت مستقيم و معتنابه‏ى‏اراده و شعور و آگاهى است. عادات اجتماعى عبارت از آمادگى‏هايى مكتسب‏توسط اعضاى يك جامعه جهت‏به انجام رساندن رفتارهايى مشابه در طول‏زمانى طولانى مى‏باشند، در الگوهاى كلى اجتماعى جنبه‏ى رسمى و تا حدى‏عينى كردارهاى يكسان، مورد تشريح قرار مى‏گيرند و عادات اجتماعى از اين‏نظر كه در زندگى روزمره وارد مى‏شوند، به صورت الگوهاى كلى اجتماعى‏در مى‏آيند. ⁽⁶⁰⁾ .

بنابراين با در نظرداشت اين نكته كه عادات به دو گونه‏ى فردى و اجتماعى‏فروكاسته شده، هرچند اگر نمود آن در سطح فردى بيشتر و چشم‏گيرتر است، طرح واختصاص عادت به جنبه‏ى فردى، آن‏گونه كه برخى از نويسندگان برآن‏اند، ⁽⁶¹⁾ سخنى‏غيرقابل پذيرش خواهد بود. ⁽⁶²⁾ .

منشا عادت

اگر اندك درنگى درباره تعريف و معناى عادت صورت پذيرد، اين مطلب‏هويدا مى‏گردد كه عادات را منشاهاى گوناگونى است كه گاه در رفع يك نياز عمومى‏وعنوان پديده‏اى نو و ديگرگاه در عوامل طبيعى و اقليمى و گاه ديگر در هوى و هوس‏و يا در امورى ديگر نمود مى‏يابد كه هر يك به تناسب خود براى تحقق يك عادت‏نقش منشا را پذيرا مى‏گردند و اين جا است كه گونه‏هاى متعددى براى عادت‏شكل مى‏پذيرد. ⁽⁶³⁾ .

فرق عرف و عادت

در نوع نوشته‏هاى فقهى در مواردى كه عرف مورد توجه و مرجع شناخت‏قرارگرفته است، گاه عرف به همراه عادت و گاه جداى از آن به كار رفته است. اين‏دوگانگى در كاربرد، دانشيانى كه درباره‏ى عرف به پژوهش نشسته بودند رابرآن‏داشت تا به سنجش عرف و عادت و بحث درباره‏ى فرق و نسبت‏بين آن دوروى آورند. جاى هيچ شكى نيست، پديده‏ى عادت - كه غير از پديده‏ى عرف‏مى‏باشد - در موارد لزوم در دانش فقه داراى اعتبار و در برخى از تكاليف و احكام‏مؤثر، مورد اعتنا و مرجع مى‏باشد. ⁽⁶⁴⁾ البته اعتبار اين دسته از عادات بر پايه‏هايى غير ازپايه‏هاى اعتبار عرف استوار است كه به جهت‏خارج بودن از حوصله‏ى اين نوشتار ازپرداخت‏به آن پرهيز مى‏گردد. آن‏چه در اين بخش از نوشتار مورد نظر است، بررسى‏وجود يا عدم دوگانگى عرف و عادت به هنگام كاربرد دوگانه‏ى آن دو و نيز سنجش وبيان فرق‏هاى بين آن دو در صورت وجود چنين دوگانگى مى‏باشد. ناگفته نماندبرخى از دانشيان به هنگام طرح اين بحث‏بدون اين كه در برابر اين دوگانگى دركاربرد سخنى را ارايه دهند، تنها به بيان نسبت و فرق‏هاى موجود بين عرف و عادت‏بسنده كرده‏اند. درباره‏ى وجود يا عدم دوگانگى عرف و عادت و نيز فرق و نسبت‏موجود بين عرف وعادت در بين دانشيان فقه و حقوق ديدگاه‏ها و گرايش‏هاى‏گوناگونى وجود دارد كه به آن‏ها اشاره مى‏شود:

ديدگاه نخست

گروهى از دانشيان فقه و حقوق كه تعداد قابل توجهى از اين دانشيان رادر بر مى‏گيرد، براين باوراند كه عرف و عادت پديده‏اى واحد و دو واژه‏ى عرف وعادت هم معنا و نسبت‏بين آن دو تساوى است. تفسيرهاى يگانگى پديده در دوواژه‏ى عرف و عادت دو گرايش را در بين پيروان اين ديدگاه پديد آورده است.

1) برخى از اين دانشيان با پذيرش يگانگى پديده در اين دو واژه بر اين باوراند كه‏اگر چه اين دو واژه بيان‏گر وجود پديده‏ى خارجى واحدى هستند; ولى هر يك‏مفهومى متفاوت از ديگرى را ارايه مى‏دهد. به ديگر سخن اين گروه قايل به فرق‏عرف و عادت در مفهوم‏اند. بدين‏گونه كه عرف را از حيث مفهوم از عادت جدامى‏شمارند; ولى از حيث مصداق با آن يكى مى‏دانند. اينان نوعا از چگونگى فرق‏مفهومى بين عرف و عادت سخنى به ميان نياورده‏اند. ⁽⁶⁵⁾ تنها عده‏اى به هنگام بيان اين‏گرايش كوشيده‏اند لحاظ ويژگى عقلانى بودن در عرف و عدم لحاظ اين ويژگى درعادت را به عنوان فرق مفهومى اين دو واژه ارايه دهند. ⁽⁶⁶⁾ البته بايد گفت عدم ارايه‏ى‏دليل و مدرك براى اين سخن و انتساب، با توجه به اختلافى بودن لحاظ ويژگى‏عقلانى و نيز حقيقى نبودن تعاريف ارايه شده، پذيرش آن چه كه نويسنده در صدد آن‏بوده است را دشوار و بلكه ناممكن ساخته است.

2) برخى ديگر كه گرايش دوم اين رويكرد را سامان داده‏اند، با ارايه‏ى تعاريفى‏همگون براى دو واژه‏ى عرف و عادت براين باوراند كه يگانگى پديده در دو واژه‏ى‏عرف و عادت هم از حيث مفهوم و هم از حيث مصداق مى‏باشد. ⁽⁶⁷⁾ لذا با توجه به اين‏باور كه عرف و عادت در فقه و حقوق به يك معنا - از جهت مفهوم و مصداق - به كاررفته است، تكرار واژه‏ى عادت را در پى عرف تنها براى تاكيد و نه تاسيس مى‏دانند. ⁽⁶⁸⁾ .

ناگفته نماند در ميان اين گروه هستند افرادى كه به هنگام ارايه‏ى تفسير يگانگى‏پديده‏ى عرف وعادت به گرايش پيشين نظر داشته و براى جمع بين اين دو گرايش ازخود تمايل نشان داده‏اند. بدين گونه كه گويند: عادت در واقع اعم از عرف است; اما ازآن‏جا كه عادت مورد سخن از آن مفهوم خاص خود اعراض نموده است، لذا با عرف‏اصطلاحى متحد و يگانه شده است. ⁽⁶⁹⁾ .

برخى از دانشيان پيرو گرايش اخير دليل بريگانگى معناى عرف و عادت را دراين دانسته‏اند كه عادت در معناى كلى به روشى گفته مى‏شود كه مردم همه، اغلب ياگروهى از آنان نخست‏با تقليد از نظر صاحبان خرد و بيعت‏سالم و سپس در اثرتكرار به آن خوگرفته و آن را شيوه‏ى خود ساخته‏اند. ⁽⁷⁰⁾ .

اين ديدگاه و تعليل ارايه شده اگر چه براى كاربرد توامان عرف و عادت پذيرفتنى‏مى‏نمايد، ولى براى سنجش و بيان نسبت‏بين دو پديده‏ى عرف و عادت غير قابل‏پذيرش است. دليل را اين سخن بسنده است كه پيروان و ارايه دهندگان اين ديدگاه‏هيچ تحليل و سخنى در برابر اختلاف و دوگانگى پديده‏ى عرف و عادت در فقه وحقوق كه امرى مسلم و آشكار است، ارايه نداده‏اند. لذا دريافت اين مشكل اساسى‏است كه پاره‏اى از دانشيان را بر آن داشته تا با وجود بيان اشاره‏وار و پذيرش ضمنى‏آن، نخست اين مشكل را به تعريف‏هاى ارايه شده براى اين دو واژه معطوف دارد وآن‏گاه اين گونه به حل اشكال بپردازد كه مشاهده‏ى وجود مواردى اختلاف درتعريف عرف و عادت همانند كاربرد ويژگى و واژه‏ى «استقرار» در تعريف عرف وكاربرد ويژگى و واژه‏ى «تكرار» در تعريف واژه‏ى عادت نشانه‏ى وجود دو ويژگى‏مخالف نيست; زيرا واژه‏ى عادت از واژه‏ى معاودت اشتقاق يافته كه نتيجه‏ى آن‏تحقق شى‏ء به طور مكرر مى‏باشد تا در نفوس مستقر گردد بنابراين بازگشت استقرارو تكرار به معناى واحد مى‏باشد. ⁽⁷¹⁾ .

اما حق اين است كه اين‏گونه به شتاب شتافتن سوى بحث لغوى و ادبى تنهانشان‏دهنده‏ى گريز از مشكل و بيان‏گر ناتوانى در چاره سازى آن است. روشن است‏كه نتيجه‏ى اين دستاويز جز رها شدن مشكل به حال خود و بر جاى ماندن آن به‏صورت حل‏نشده، نخواهد بود.

ديدگاه دوم

گروهى از دانشيان فقه و حقوق به هنگام سنجش عرف و عادت اين‏سخن را برگزيده‏اند كه بين عرف و عادت نسبت عموم و خصوص مطلق برقراراست. وجود دو تفسير مختلف درباره‏ى چگونگى نسبت‏بين عرف وعادت‏دو گرايش را در ميان پيروان اين رويكرد سامان داده است‏بدين گونه كه‏گرايش نخست عرف را عام و عادت را خاص مى‏شمارد. پيروان اين گرايش دليل‏خود را بر اين گزينش در منحصر بودن عادت به جنبه‏ى عمل و شمول عرف نسبت‏به گفتار و كردار مى‏دانند. لذا در نزد اينان عادت يكى از گونه‏هاى عرف وعرف جنس‏اعم مى‏باشد. ⁽⁷²⁾ .

اما گرايش ديگر اين سخن را دنبال مى‏كند كه عادت عام و عرف نسبت‏به آن‏خاص است; يعنى هر عرفى را مى‏توان در زمره عادت دانست، ولى نمى‏توان عنوان‏عرف را بر هر عادتى همپوشى داد. ⁽⁷³⁾ برخى از دانشيان پيرو اين گرايش علت ارايه اين‏تفسير را در شمول عادت نسبت‏به جنبه‏هاى فردى و اجتماعى دانسته‏اند. چه اين كه‏در نزد اين دسته عرف تنها داراى جنبه‏ى جمعى و اجتماعى است و جنبه‏ى فردى‏درباره‏ى آن معناپذير نيست. ⁽⁷⁴⁾ در اين‏جا جاى بسى شگفتى است كه چگونه برخى ازنويسندگان با وجود ذكر امتياز عنصر تكرار براى عادت و اختصاص دادن فرق عرف‏و عادت به اجتماعى بودن نخستين و فردى بودن ديگرى، ادعاى نسبت عموم وخصوص براى عرف و عادت نموده است! اين نويسنده براى هيچ‏يك از اين‏گفته‏هاى خود هيچ‏گونه دليل و تفسيرى ارايه نداده است. ⁽⁷⁵⁾ .

ديدگاه سوم

اين ديدگاه را كه برخى از نويسندگان معاصر ارايه مى‏دهد، بر اين باور استواراست كه نسبت‏بين عرف و عادت عموم و خصوص من‏وجه است; زيرا از يك سوعادت تنها دربرگيرنده‏ى افعال و منحصر به آن است. يعنى عادت به حوزه‏ى مباحث‏الفاظ وارد نشده است; ولى عرف دايره‏ى شمول آن گسترده‏تر مى‏باشد و گذشته ازافعال، گفتار را نيز در برمى‏گيرد. از ديگر سو عرف تنها داراى جنبه‏ى جمعى واجتماعى است، ولى عادت گذشته از جنبه‏ى مشترك جمعى و اجتماعى جنبه‏هاى‏فردى را نيز در برمى‏گيرد. بنابراين مى‏توان گفت‏بين اين دو واژه از حيث‏حوزه‏ى‏معنايى نسبت عموم و خصوص من‏وجه برقرار است. ⁽⁷⁶⁾ .

ديدگاه چهارم

ديدگاه چهارم، اين سخن را دنبال مى‏كند كه هر يك از دو واژه‏ى عرف و عادت‏داراى دايره‏ى شمول مستقل و مفهوم جداگانه‏اى است.به عبارتى روشن‏تر، بين‏عرف و عادت نسبتى جز تباين وجود ندارد. ديدگاه مذكور اين پندار را به عنوان دليل‏ارايه مى‏دهد كه عرف امرى محدود به الفاظ و عادت منحصر به افعال مى‏باشد. ⁽⁷⁷⁾ .

روشن است كه اين رويكرد راه به‏خطا پوييده است; زيرا گذشته از تصريح‏بسيارى از دانشيان به‏وجود عرف در افعال، جنبه‏ى عملى عرف امرى است چنان‏آشكار و مسلم كه در دانش فقه و حقوق يكى از عناصر و اركان اساسى تكون عرف‏دانسته شده به‏گونه‏اى كه عرف بدون وجود آن تكون و تحقق نمى‏پذيرد. هم‏چنين به‏يك تعبير مى‏توان گفت كه عرف در الفاظ خود به‏افعال برگشت دارد; چه اين كه گفتارخود نوعى عمل است. بدين‏گونه كه در موارد تشخيص دلالت الفاظ و مفاهيم‏محاوره‏اى كه عرف به‏عنوان يك اصل و دليل قابل پذيرش مورد استناد قرار مى‏گيرد،اين عرف در الفاظ همان عمل اكثريت مردم بر طبق اصول و ضوابط دلالت‏هاى لفظى‏است. ⁽⁷⁸⁾ .

در يك نگاه و بررسى كلى بايد گفت هيچ‏يك از تفاوت‏هاى بيان شده براى عرف‏و عادت خالى از اشكال نيست. اگرچه برخى از گفته‏هاى آنان فى‏الجمله درست وقابل پذيرش است. سه رويكرد اخير سخنى درباره‏ى كاربرد توامان عرف و عادت‏ارايه نداده‏اند و رويكردهاى دو و سه از وجود عادات فردى در حوزه‏ى محاورات والفاظ كه امرى مسلم و آشكار است، غفلت ورزيده‏اند.

گاه برخى از عادات اجتماعى بسيار به عرف همانند مى‏گردند. بدين جهت‏برخى‏از دانشيان حقوق بدون بيان نسبت عرف و عادت تفاوت آن دو را در ركن معنوى‏عرف يعنى همان جنبه‏ى الزام و اجبار نهفته در هر قاعده‏ى عرفى دانسته‏اند. از اين روبسيارى از رفتارهاى اجتماعى كه مدت‏ها تكرار شده و جنبه‏ى عمومى نيز يافته است‏ولى در نزد مردم الزامى و اجبارى نيستند، عرف نمى‏شمارند، بلكه در شمار عادات وآداب و رسوم اجتماعى محسوب مى‏دارند. ⁽⁷⁹⁾ .

آرى، از پاره‏اى نوشته‏ها اين مطلب قابل استفاده است كه گويا بايد ويژگى عقلانى‏بودن عرف را وجه مميزه و تفاوت بين عرف و عادت دانست. ⁽⁸⁰⁾ لكن پيش از اين گفته‏آمد كه ذكر اين قيد در تعريف و معناى عرف و نيز لزوم پذيرش اين ويژگى براى‏عرف محل ترديد است.

پى‏نوشتها:

1) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 87; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 59; مقدمه عمومى علم حقوق،ص 50 - 51 .

2) Authority .

3) Orientation .

4) مفاهيم اساسى جامعه‏شناسى، ص 88 .

5) Conformity .

6) مفاهيم اساسى جامعه‏شناسى، ص 93 - 94.

7) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 67 .

8) همان، ص 68 .

9) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 197.

10) ترمينولوژى حقوق، ص 448; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 313; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 50 .

11) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 50 .

12) به عنوان نمونه رك. مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 134.

13) حقوق مدنى (شايگان)، ص 29.

14) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 69 .

15) زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 313.

16) برخى از دانشيان حقوق عناصر مادى را به دوگونه ايجابى و سلبى يا منفى فروكاسته‏اند.آن‏چه تاكنون‏بيان گرديد از عناصر ايجابى يا مثبت‏سامان دهنده عرف حقوقى شمرده مى‏شود. دانشيان حقوق گذشته‏از عناصر منفى از شرايطى نيز با عنوان شرايط منفى كه از شرايط كاربرد عرف شمار مى‏گردد، نام برده‏اند.منظور از شرايط و عناصر منفى، تعيين و تشريح موردى است كه در صورت تحقق يافتن مانع عمل ياتحقق عرف حقوقى مى‏گردند.(نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 73) از مهم‏ترين عناصر سلبى كه مانع‏بروز عرف حقوقى مى‏گردد مى‏توان به سه مورد زير اشاره داشت:

الف) عناصر چهارگانه مذكور بايد به صورت قانون نوشته درنيامده باشد; زيرا در اين صورت عنوان‏قانون نه عرف حقوقى بر آن همپوشى خواهد داشت.

ب) عرف بايد پايه‏اى در انديشه‏ى نيك داشته باشد تا بتواند منبع حقوق گردد.(مقدمه‏ى عمومى علم‏حقوق، ص 51) زيرا در غير اين صورت با منافع واقعى كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند مباينت جدى‏خواهد داشت و حال آن‏كه عرف نبايد با منافع كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند، در تباين باشد. (نقش‏عرف در حقوق مدنى ايران، ص 68).

ج) عرف نبايد با نظم عمومى، عقل سليم و اخلاق حسنه مخالفت و مغايرت داشته باشد.(نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 73).

17) درآمدى برحقوق اسلامى، ج 1، ص 366; ارزيابى حقوق اسلام، ص 172; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 313;مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 178 - 181 و ص 184; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 188 - 189; كليات‏حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 104; ترمينولوژى حقوق، ص 448 - 449; ديباچه‏اى بردانش حقوق، ص 351;نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 70 - 71.

18) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 86 .

19) ظاهرا اين ديدگاه كه پيروان انديشه‏ى «اصالت فرد» در فرانسه آن را ارايه داده‏اند، ريشه‏هاى آن ازانقلاب فرانسه نشات گرفته و در افكار رايج قرن نوزدهم بر آن كشور رخ نمايانده است. (نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 87).

20) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 88 - 89 .

21) مبانى حقوق، ج 2، ص 107.

22) مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 31.

23) Written Law .

24) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 89 .

25) همان، ص 99.

26) اين ديدگاه كه در آن نيروى الزام‏آور عرف حقوقى بر مبناى اعتقاد همگانى استوار گرديده، از سوى‏برخى حقوق‏دانان آلمانى پيرو مكتب تاريخى حقوق كه نظريات خود را بر اساس انديشه «اصالت‏اجتماع‏» قرار داده‏اند، ترويج مى‏گرديد. (مبانى حقوق، ج 2، ص 41).

27) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 63 .

28) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 93.

29) اين ديدگاهى است كه نوعا پيروان مكتب «حقوق طبيعى‏» آن را ارايه داده‏اند. (نقش عرف درحقوق‏مدنى‏ايران، ص 98).

30) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 98.

31) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 94. گفتنى است كه در نزد اين گروه ارزش محصول فعاليت روانى‏است كه در آن هيچ عنصر ماوراى طبيعى‏اى نهفته نيست و از وجدان مدرك آن مستقل است. ارزش‏واقعيتى است وابسته به اشياى خارجى كه ضمير آدمى هنگام مطالعه و مقايسه‏ى نمودهاى گوناگون، آن‏را درك و بيان مى‏كند. بنابراين در نزد اين گروه ارزش، امرى انتزاعى است كه منشا انتزاع آن خارج ازوجدان آدمى است. (نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 95).

32) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 96 - 97.

33) مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 184.

34) مبانى حقوق، ج 3، ص 358; حقوق بين‏الملل عمومى، ص 184; المدخل الفقهى العام، ص 554;فوائد الاصول، ج 3، ص 192.

35) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 192.

36) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 102; ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 349; مقدمه‏ى علم حقوق،ص 192; حقوق مدنى (شايگان)، ص 27.

37) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 192.

38) كليات مقدماتى حقوق، ص 204; اطلاعات حقوقى، ص 19; مقدمه علم حقوق، ص 193; فوائد الاصول،ج 3، ص 193; المدخل الفقهى العام، ص 554; نقش عرف در حقوق مدنى ايران‏ص 52; حقوق مدنى(شايگان)، ص 52 .

39) به عنوان نمونه رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 193; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 277.

40) كليات مقدماتى حقوق، ص 203; اطلاعات حقوقى‏ص 19.

41) المدخل الفقهى العام، ص 554; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 30.

42) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 277; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 225; المدخل الفقهى العام،ص 554; كليات مقدماتى حقوق، ص 209; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 30 - 31; حقوق مدنى(امامى)، ج 4، ص 143; حقوق مدنى (شايگان)، ص 52 .

43) مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 174 و 176 - 178.

44) Customary Rules .

45) المفردات فى غريب القرآن، ص 351.

46) همان، ص 352.

47) التعريفات، ص 63 - 64 .

48) آن چه از عادت در اين‏جا مورد نظر است، چنان كه از گفته‏هاى آينده نيز آشكار مى‏گردد، عادتى است كه‏در برابر عرف قرار گرفته و جنبه‏ى الزام موجود را دارا نمى‏باشد; نه عادتى كه در برابر عبادت قرار دارد وبه وسيله‏ى نيت از عبادت باز شناخته مى‏شود. (رك. الموافقات، ج 2، ص 169; كشف الاسرار، ج 2،ص 261; الاشباه والنظائر (سيوطى)، ص 12; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 59) مرحوم «شيخ محمودشبسترى‏» در ابيات زير عادت را در همين معناى اخير به كار برده است:

ولى از صحبت نااهل بگريز.

عبادت خواهى از عادت بپرهيز.

نگردد جمع با عادت، عبادت.

عبادت مى‏كنى، بگذار عادت.

رك. گلشن‏راز، ص 105، ابيات 925 - 926.

49) فلسفه‏ى قانون گذارى در اسلام، ص 225.

50) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114.

51) برخى از دانشيان نيز در نوشته‏هاى خود اين دو را برابر يك‏ديگر قرار داده‏اند. به عنوان نمونه رك.احكام الفصول فى احكام الاصول، ج 2، ص 772; تمهيد القواعد، ص 211 و 212.

52) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 44 و ج 2، ص 114; المدخل الفقهى العام، ص 836 .

53) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114; العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 10.

54) روانشناسى از ديدگاه غزالى و دانشمندان اسلامى، ص 111.

55) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 358.

56) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 53.

57) كشف الاسرار، ج 2، ص 593.

58) Individual Habit .

59) Social Habit .

60) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 358 - 359. برخى از دانشيان حقوق با توجه به بعد جامعه‏شناختى عادت‏هر دو گونه‏ى عادت را در تعريفى‏عام چنين مى‏شناسانند: «استعداد اكتسابى صدور حركات يا تحمل‏تاثيراتى معين را عادت مى‏نامند». (رك. زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 311، 313).

61) رك. كيهان انديشه، ش 48، ص 130.

62) نمونه‏هايى از كاربرد عادت در سطح اجتماعى را مى‏توان در كتاب «الموافقات‏» ديد.

63) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 10; المدخل الفقهى العام، ص 836; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 313.

64) از اين دسته از عادات به عنوان نمونه مى‏توان به عادات طبيعى مربوط به بلوغ، زنان و...كه نوعا درابواب عبادات و احوال شخصيه نمود بيشترى دارند، اشاره داشت. براى آگاهى بيشتر رجوع شود به‏كتاب «الموافقات‏» بخش عادات.

65) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114.

66) منابع اجتهاد، ص 392.

67) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 11; مجموعة بحوث فقهيه، ص 26; علم اصول الفقه، ص 99; كليات‏مقدماتى حقوق، ص 203; فلسفه‏ى قانون گذارى در اسلام، ص 228; منابع اجتهاد، ص 394.

68) مجموعة بحوث فقيهه، ص 26.

69) منابع اجتهاد، ص 395.

70) كليات مقدماتى حقوق، ص 203.

71) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 13.

72) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 11; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 83 . به نظر مى‏رسد اين گرايش‏متاثر از سخنى است كه «ابن نجيم‏» آن را در كتاب خود «الاشباه والنظائر» بيان داشته است، او در كتاب خودگويد: «ليست العادة الا عرفا عمليا» ولى باتوجه به آن چه او پيش از اين سخن بيان داشته است اين مطلب‏دريافت مى‏گردد كه منظور او از بيان اين سخن تفسير واژه‏ى به كار رفته‏ى «عادت‏» بوده است و نه بيان‏نسبت‏بين عرف و عادت. متن نوشته‏ى «ابن نجيم‏» چنين است: «...و جواب الزيلعى بانه عرف علمى‏فلايطلح مقيدا بخلاف اللفظى فقد رده فى فتح القدير بقولهم فى الاصول: الحقيقة تترك بدلالة العادة‏اذليست العادة الا عرفا عمليا.» (الاشباه و النظائر، ص 98).

73) العرف و العادة فى راى‏الفقهاء، ص 11; المدخل‏الفقهى‏العام، ص 559; نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص 32; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 313; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 82 .

74) منابع اجتهاد، ص 395; فقه سياسى، ج 2، ص 217; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 252; زمينه‏ى حقوق‏تطبيقى، ص 313; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 83 .

75) كيهان انديشه، ش 48، ص 130.

76) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 255.

77) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 11.

78) فقه‏سياسى، ج 2، ص 217.

79) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج‏2، ص‏104; مقدمه‏ى علم حقوق، ص‏188 - 189; نقش عرف در حقوق مدنى‏ايران، ص‏70 - 71.

80) به عنوان نمونه رك. العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 10; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 32 - 33.

81) نمونه‏هايى از كاربرد توامان اين دو واژه را مى‏توان در جامع الشتات، ج 2، ص 113، 115، 435، 485ديد.