مقايسه اى ميان اين دو تقسيم بندى الف ـ مشابهتها: 1 ـ هر دو تقسيم در تعيين محل نزاع ميان عالمان در مساله سد ذرايع همگون هستند.
2 ـ مـعـيـار تـقـسيم در هر دوى آنها انجاميدن به مفسده است , با اين تفاوت كه گاه اين مفسده بامصلحتى راجح يا مرجوح همراه مشود .
از همين روى نيز ابن قيم با توجه به اين نكته ذرايع رادر چـهار دسته جاى داده است , در حالى كه قرافى به اين تفصيل نپرداخته و دليل او نيز آن است كه در هـر حـال حاصل يكى است , چه , نوعى به اتفاق همگان ممنوع است , نوعى به اتفاق همگان جايز اسـت , و نـوعى هم مورد اختلاف و محل نزاع است , خواه اين نوع را يكى بدانيم و خواه آن را به دو دسته تقسيم كنيم , بلكه واقعيت اين است كه اگر بخواهيم تفصيلى را كه ابن قيم در نظر گرفته است در نظر بگيريم تقسيم پنجگانه خواهد شد, چه , افزون بر صورتهايى كه او گفته , گاه نيز آن مفسده با مصلحتى كه به همراه دارد برابر است .

ب ـ تفاوتها: 1 ـ تـقـسـيـم ابـن قـيـم در بيان مقصود روشنتر است , زيرا وى در اين تقسيم به وسيله و هم به نـتـيـجـه تـصـريـح كـرده اسـت در حـالى كه قرافى تنها به ذكر مثال و آنچه مورد اتفاق يا مورد اختلاف مى باشد بسنده كرده است .

2 ـ در تقسيم قرافى وسيله در ذات خود مباح است , برخلاف تقسيم ابن قيم كه در نوع نخست آن وسيله ذاتا حرام و ممنوع است .

3 ـ در تقسيم ابن قيم برخلاف تقسيم قرافى , وسايل و مقاصد به هم درآميخته شده اند, بدين بيان كـه ابـن قـيـم شـرب خـمر, قذف و زنا را از وسايل شمرده است , در حالى كه اينها خود ازمقاصد هـسـتـنـد, چـه , ايـنها ذاتا مفسده و حرام هستند, هر چند بدان نتايج كه ابن قيم ذكر كرده است نـيـنـجـامند, براى نمونه زنا حرام است , هر چند به آميخته شدن نسبت نينجامد, ميگسارى حرام است , هر چند در برخى از افراد به تباهى عقل و مستى منتهى نشود.
از اين جاست كه مى گوييم هر يك از اين دو تقسيم از جهتى اشكال دارد: تـقـسـيـم نـخـسـت از ايـن نـظر كه اجمال دارد ناقص است , و تقسيم دوم از دو ناحيه گرفتار اشكال مى باشد: الـف ـ در سـد ذرايـع فرض بحث بر اين است كه وسيله ذاتا حلال ومباح است , اما در موردى يادر مـواردى براى رسيدن به مفسده از آن بهره جسته مى شود .
ابن قيم بدين نكته توجه نداشته واين فرض را در نظر نگرفته است .

ب ـ همان گونه كه گفتيم ابن قيم وسايل و مقاصد را به هم درآميخته و با هم يكى گرفته است .

تقسيم گزيده ايـنـك نـظـر بـه آنچه گذشت تقسيمى كه ما آن را برمى گزينيم تقسيمى است كه شاطبى آن رامطرح كرده و آن اين است كه ذريعه به اعتبار نتيجه اش به چهار گونه تقسيم مى شود: 1 ـ آنـچـه بـه مـفـسده انجاميدنش قطعى است , همانند كندن چاه پشت در خانه كسى و آن هم درتاريكى , به گونه اى كه هر كس از آن در بگذرد ناگزير به چاه مى افتد.
2 ـ آنـچـه بـه مـفـسـده انـجـاميدنش نادر و اندك است , همانند كندن چاه در جايى كه غالبا به سقوطكسى در آن نمى انجامد, و يا فروختن غذاهايى كه غالبا به كسى ضرر نمى زند.
3 ـ آنـچـه بـه مـفـسـده انـجاميدنش بسيار است به گونه اى كه به گمان برتر بدان مى انجامد, هـمـانـنـدفـروش سـلاح در هـنـگـام فـتـنـه و آشـوب , يا فروش انگور براى شراب ساختن , و يا مواردى همانند آن كه نه به طور قطع , بلكه به گمان قوتير به مفسده منتهى مى شود.
4 ـ آنـچه به مفسده انجاميدنش بسيار است , اما اين فراوانى به اندازه اى نرسيده كه انسان را براين گمان قوى بدارد كه لزوما مفسده اى را در پى خواهد آورد, همانند بيع در اشياى ربوى .

اين تقسيم از اشكالهايى كه در دو تقسيم پيشگفته وجود داشت بركنار است و از همين روى نيزما آن را برمى گزينيم .

از مـيـان چـهار نوعى كه در اين تقسيم آمده دو نوع اول و دوم را كه مورد نزاع نيستند ازموضوع بحث دور مى دانيم و تنها نوعهاى سوم و چهارم را موضوع اجراى سد ذرايع مى شمريم , البته با ذكر ايـن نـكـتـه كـه معيارى كه در نوع سوم هست معيارى فردى است و به قصدفاعل برمى گردد و معيارى كه در نوع چهارم هست معيارى مستقل و غير فردى است و به قصدفاعل كارى ندارد.

ديدگاهها

از تـقـسـيمهاى گذشته روشن شد كه در آنچه به طور قطع يا بندرت به مفسده مى انجامد نزاع واختلافى وجود ندارد و به اجماع همگان جلوى نوع نخست را بايد گرفت [ در مورد آن سدذرايع را جارى كرد] و نوع دوم را بايد واگذاشت و منع نكرد.
بـنابراين , تنها اختلاف در انواعى جز دو نوع پيشگفته است و در همين زمينه است كه ـ با توجه به آنچه گذشت ـ عالمان سه ديدگاه را اختيار كرده اند: الـف ـ ديـدگـاه اكـثـريـت و از جـمـلـه حنفيه و شافعيه و موافقانشان : سد ذرايع حجت نيست .

بـاجـى مـى گـويـد: مـالـك بـه مـنـع ذرايـع نظر داده , اما ابوحنيفه و شافعى گفته اند: منع آن جايزنيست .
((1505)) ب ـ ديـدگـاه ابـن قـيـم و قـرافـى : از گـفـتار اين دو برمى آيد كه از ديدگاه آنها سد ذرايع از بـاب مـقـدمه ممكن است و به ديگر سخن سد ذرايع همان حكمى را داراست كه بدان مى انجامد, اگـربـه وجـوب بـيـنـجـامـد حكمش وجوب است وچنانچه به غير وجوب بينجامد حكمش غير وجوب مى باشد.
قرافى مى گويد: احكام بر دو گونه اند: مقاصد, و آنها عبارتند از آنچه ذاتا مفسده يا مصلحتى در برداشته باشد.
وسـايـل , و آنـهـا عبارتند از راههايى كه به مفسده يا مصلحتى مى انجامند و حكم آنها همان حكم همان چيزى است كه بدان منتهى مى شوند, خواه حرمت باشد و خواه حليت , البته با اين تفاوت كه حكم اين وسايل در رتبه اى پايينتر از حكم مقاصد است , و همچنين وسيله اى كه به برترين مقاصد بـينجامد برترين وسيله , وسيله اى كه به بدترين مقاصد منتهى شود بدترين وسيله , و وسيله اى كه به مقصدى ميانه بينجامد وسيله اى ميانه است .
((1506)) ابن قيم نيز مى گويد: از آنـجـا كـه جـز بـه واسـطـه اسـبـاب و طـرق نـمـى تـوان به مقاصد رسيد اسباب و طرق تابع هـمـان مـقـاصـدى كـه بـدانـجـا مـى انـجامد هستند و به اعتبار آنها حكم مى يابند, براى نمونه وسـايـل مـحـرمـات و مـعـاصـى , در كـراهـت و مـنع , برحسب آنچه بدان مى انجامند حكمى به خـودمـى گـيـرنـد, چه , وسيله آنچه مقصود انسان است , خود مقصود مى باشد و هم وسيله و هم مـقـصـدمـقصود اويند, با اين تفاوت كه مقصد از اين باب كه انسان غايت و هدفى را قصد مى كند ووسـيـلـه از ايـن بـاب كـه وسـيـلـه اى را .
بنابراين , وقتى خداوند تعالى چيزى را حرام كند و آن چـيـزداراى طـرق و وسـايـلـى بـاشـد كـه بدان مى انجامد آن وسايل و طرق را نيز حرام و از آنها مـنـع مـى كـنـد تـا بـديـن ترتيب تحريم را برآورده سازد و آن را تثبيت كند و از اين نيز منع كند كـه شـخـص بـه حـوزه قـرق آنـچـه حـرام اسـت نـزديـك شود, چه , اگر وسايل و طرقى كه به حـرام مى انجامد مباح بود اين خود به معنى شكستن تحريم و به وسوسه افكندن ديگران نسبت به آن بود و اين در حالى است كه حكمت و علم خداوندى چنين چيزى را هرگزنمى پذيرد. ((1507)) بنابر ظاهر, مذهب شيعه اماميه نيز همين است .
((1508)) ج ـ ديـدگـاه مـالـك و ديـگـران : سد ذرايع حجت و منبعى از منابع تشريع اسلامى است , احكام وفـروعـى بـر آن بـنـا مـى شـود و يـكـى از طـرق اسـتـنـبـاط احـكـام است .
مالك و موافقانش بدين نظرگرويده اند و احمد و موافقان او در ميان پيروانش نيز سد ذرايع را حجت دانسته اند.
قرافى مى گويد: شـايد از وسايل به ذرايع تعبير شود .
اين اصطلاح اصحاب ما و اين واژه در مذهب ما مشهوراست و بـه هـمـيـن دلـيـل مـى گـويـنـد: سـد ذرايـع , و معناى آن از بين بردن زمينه وسايل فساد به هـدف جـلـوگـيـرى از آن اسـت .
از اين روى هر گاه كارى بدون مفسده وسيله اى براى مفسده شود,مالك در بسيارى از صورتها آن را منع مى كند.
الـبـتـه بـرخـلاف آنـچـه بـسـيـارى از مـالـكـيـه پـنـدارنـد سـد ذرايـع از ويژگيهاى مذهب مالك نيست .
((1509)) در مختصر التحرير كه از كتابهاى اصول فقه حنبلى است چنين آمده است : معناى سد ذرايع منع از انجام آن به واسطه تحريم آن است .
شافعى آن را حلال دانسته است .
اما در دين هر حيله اى حرام است و در هيچ مساله اى از مسايل دينى جايز نيست .
اين حيله عبارت است از آن كه ظاهرا عقد مباحى صورت پذيرد كه شخص از آن حرامى را مى خواهدو تنها نيرنگ مى كند و قصد دارد از اين رهگذر بدانچه خداوند آن را حرام كرده برسد,ممنوعهاى او را حلال كند, واجبى را از خود بردارد, حقى را دفع كند و يا همانند آن انجام دهد. ((1510)) شوكانى به استناد حديث (و من وقع فى الشبهات وقع فى الحرام ) ((1511)) كه به ديدگاه مالك و احمد گرايش دارد.
از ديـدگـاه مـن گـزيده آن است كه عمل به سد ذرايع از دايره عمل به مصلحت بيرون نيست , چـه ,مـصـلـحـت از دو عنصر شكل مى گيرد: عنصر ايجابى كه همان جلب منفعت است , و عنصر سـلـبـى كـه دفـع مـفسده است .
سد ذرايع هم در ذيل قسم دوم جاى مى گيرد و بنابراين , هيچ تـوجيهى براى آن وجود ندارد كه دفع مفسده را منبعى مستقل از منابع تشريع اسلامى نزد مالك ومـوافقان او بشمريم .
از سوى ديگر نيز در نظر نگرفتن قصدى كه مردم از كارهاى خود دارند,در حكم كردن نسبت به كارها ـ چونان كه ديدگاه شافعى و موافقان اوست ـ درهاى حيله رافراروى برخى از مردم مى گشايد و ممكن است برخى به وسيله حيله بخواهند به مقاصدى برسند كه شرع آنها را حرام دانسته و از مقاصدى كه ذاتا مفسده دارند شمرده است .

گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف در حجيت سدذرايع

صحت ازدواج به قصد تحليل فقيهان در اين باره اختلاف كرده و سه نظر ارائه داده اند: الف ـ اين عقد مطلقا درست است , خواه در متن عقد چنين شرطى ذكر شود و هدف از آن تحليل باشد, و خواه چنين شرطى ذكر نشود .
اكثريت حنفيه همن نظر را برگزيده وگفته اند: وقـتـى بـا زن شـرط كـنـد كـه هـدف از عقد تحليل است , هر چند اين شرط در متن عقد باشد, عقدصحيح است و موجب حليت زن براى همسر قبلى خود مى شود, بر اين اساس كه عقد صحيح و شرط لغو است .
((1512)) ب ـ عـقد مطلقا باطل است .
مالكيه , حنابله و موافقانشان اين نظر را برگزيده اند .
در كتاب الشرح الصغير آمده است : زنـى كـه بـائن اسـت [ سـه بـار طـلاق داده شـده است ] به نكاحى فاسد همانند نكاح با محلل بر شـوهـرقـبلى خود حلال نمى شود .
محلل كسى است كه به قصد حلال كردن زن بر شوهر قبلى با اوازدواج كند, در صورتى كه از ابتدا قصد داشته باشد پس از همبستر شدن از او جدا شود و ياحتى چنين قصدى هم نداشته باشد, بلكه حتى اگر تصميم داشته باشد در صورتى كه از آن زن خوشش آمـد او را براى خود نگه دارد باز هم اين نكاح موجب حلال شدن زن بر شوهر قبلى نمى شود, و اين نكاح هميشه و به هر صورت فاسد [ باطل ] است .. .
و فسخ ‌مى شود. ((1513)) مالكيه نه بر اين اساس كه عقد را صحيح بدانند به فسخ شدن آن حكم كرده اند, بلكه از آن روحكم بـه فـسخ كرده اند كه اين مساله از مسائل اختلافى ميان فقهاست , و به رعايت همين جهت چنين گفته اند, و گرنه نزد مالكيه دو عبارت (فاسد) و (باطل ) مترادف هم هستند.
در نيل المرب چنين مى خوانيم زنـى كـه سـه بار طلاق داده شده است اگر با اين شرط با مردى ازدواج كند كه پس از تحليل او راطـلاق دهـد, يـا چـنـيـن شـرط كـنـد كـه پـس از تـحـلـيل نكاحى ميانشان نيست , اين عقد نزدعموم عالمان باطل است .
همچنين اگر مرد در دل خود قصد تحليل داشته باشد ولى آن را در عقدذكر نكند, باز هم بنابر اصح نكاح باطل است .
((1514)) ج ـ تفصيل : شـافـعـيـه و مـوافقانشان مى گويد: قصد تاثيرى ندارد و تنها شرط اثر مى گذارد, بنابراين , اگر چـنـيـن شـرطى در متن عقد ذكر شود عقد باطل است , ولى اگر پيش از عقد ذكر شده باشد به صحت عقد ضررى ندارد ابواسحاق شيرازى مى گويد: زيرا عقد به واسطه آنچه شرط كنند باطل مى شود نه به واسطه آنچه قصدكرده اند. ((1515)) عـلـت اخـتـلاف در ايـن مـساله تفاوت ديدگاه در حجيت سد ذرايع و اعتبار يا عدم اعتبار قصد درعقد است .

از ديـدگـاه نـگـارنده همان نظر مالكيه و حنابله گزيده مى نمايد, زيرا فلسفه اى كه خداوند در ايـن حـكـم نـهـاده كه چنانچه زنى سه بار طلاق داده شود بر شوهر قبلى خود حلال نخواهد بود مـگـرزمـانـى كـه آن زن بـه نـكـاح شوهرى ديگر درآيد چيزى نيست كه به تحليل برآورده شود, چـونـان كه اين حقيقت براى هر كس كه اين حكمت الهى را درك كند پوشيده نمى ماند .
افزون بر ايـن ,تـحـلـيـل عـمـلا نـوعى ازدواج موقت است , در حالى كه همگان ((1516)) بر بطلان ازدواج موقت كه متعه نمونه اى از آن است اتفاق نظر دارند.
اخـتلاف در فروش انگور به كسى كه شراب مى سازد يا فروش خرما به كسى كه نبيذ مى سازد, ويا فروش سلاح در هنگام فتنه و آشوب و همانند آن .

شـافـعـيـه و مـوافـقـانـشـان بـر ايـن نـظر شده اند كه اصل اين كار مكروه ولى عقدى كه انجام مى شودصحيح است .
ابواسحاق شيرازى مى گويد: فـروش انـگـور بـه كـسـى كـه شـراب مـى سـازد, يـا فروش خرما به كسى كه نبيذ مى سازد, و يا فـروش سـلاح بـه كسى كه به وسيله سلاح نافرمانى خداوند مى كند مكروه است , زيرا در همه اين حالتهااين اطمينان وجود ندارد كه اين كار نوعى همكارى بر معصيت نباشد. ((1517)) مالكيه در اين مساله دو فتوا دارند: يكى همانند شافعيه , و ديگرى آن كه عقد فسخ مى شود,چونان كه صاوى در حاشيه خود بر الشرح الصغير مى گويد: هر چيزى كه انسان بداند مشترى آن را براى هدفى نامشروع خواسته است , همانند فروش قرآن به كافر است .

چـونـان كـه مـازرى مـى گـويـد, در ايـن مساله عدم فسخ مشهور است و همين نيز فتواى اهل تـدويـن اسـت .
اما در برابر آن اين فتواست كه چنانچه مبيع از بين نرفته و وجود داشته باشد عقد فسخ ‌مى شود .
سحنون اين ديدگاه را به بيشتر پيروان مالك نسبت داده است .
((1518)) چـنـان كـه در دلـيـل الـطـالب و همچنين در شرح آن نيل المرب آمده , ديدگاه حنابله در اين مساله چنين است : فـروش انـگـور يـا شـيـره بـه كـسـى كـه از آن شـراب مـى گـيرد و همچنين فروش هر گونه خـوردنى ,آشاميدنى و بوييدنى به كسى كه پس از آنها شراب مى نوشد و همچنين فروش پيمانه به كـسـى كـه در آن شراب مى ريزد جايز نيست .
فروش تخم مرغ , گردو و همانند آن هم براى قمار جـايـزنـيست .
فروش سلاح و همانند آن از قبيل زرفه و سپر در جريان شورش و آشوب و يا فروش بـه اهـل حـرب و يـا راهـزنـان در صـورتـى كـه فـروشـنـده بـداند مشترى چنين وضعيتى دارد جايزنيست .
((1519)) در بـيـعى كه در آن حيله اى براى گريز از ربا وجود دارد اختلاف ورزيده اند, همانند اين كه كسى جـنـسى را به قيمتى بالاتر از قيمت نقدى آن به نسيه بفروشد و سپس آنچه را فروخته ديگربار به صورت نقد و به قيمت نقدى , يعنى قيمتى كه پايينتر از قيمت فروش اول اوست بخرد.
در ايـن مـسـالـه شـافـعـى و مـوافـقانش به صحت عقد نظر داده اند .
اما مالك و موافقانش آن را بـاطـل دانـسـتـه اند .
علت اختلاف هم در اين مساله تفاوت ديدگاهها درباره سد ذرايع و حجيت آن است .
اين مساله پيشتر هم در مبحث حجيت قول صحابى گذشت .

قرافى مى گويد: گـونـه اى از سـد ذرايع هست كه عالمان درباره آن اختلاف ورزيده اند كه آيا مى توان آن راجارى كـرد يـا نـه , همانند بيعهاى مهلت دار نزد ما, از اين قبيل كه كسى كالايى را به ده درهم نسيه كه مـهـلتش يك ماه است بفروشد و سپس همان كالا را پيش از فرا رسيدن مهلت به پنج ديناربخرد.
مـالـك مى گويد: شخصى كه چنين كارى كرده در عمل اكنون پنج دينار داده و ده ديناردر آخر مـاه گـرفـتـه و بدين ترتيب آنچه كرده وسيله اى است براى مبادله پنج دينار به ده دينار باوجود مهلت , تا از اين رهگذر آنچه در ظاهر انجام شده صورت يك بيع باشد .
اما شافعى مى گويد: براى ما هـمان صورت بيع ملاك است و هر كارى را بر همان ظاهرش بايد حمل كرد,و بدين دليل اين كار جايز است .
((1520)) همچنين در باب قضا در صحت يا عدم صحت داورى به استناد علم قاضى اختلاف كرده اند.قرافى مى گويد: همچنين ـ به سبب اختلاف در سد ذرايع ـ در اين اختلاف كرده اند كه آيا قضاوت كردن به استناد عـلـم قـاضـى حـرام است , چون نزد قاضيان بد وسيله اى براى قضاوت به باطل مى شود, ياچنين چيزى حرام نيست .

فصل هشتم : عرف و تاثير آن در اختلافهاى فقهى

در اين فصل كه آخرين فصل كتاب حاضر را تشكيل مى دهد طى دو گفتار به بررسى اين موضوع خواهيم پرداخت : گفتار اول : عرف و حجيت آن .

گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف در حجيت عرف .

گفتار اول : عرف و حجيت آن ,انواع عرف

پـيـشـتـر گـفتيم : عرف عبارت است از گفته يا كرده اى كه غالبا مردم با آن آشنايند و آن را در پيش مى گيرند. ((1521)) عرف به سه اعتبار تقسيم مى پذيرد: به اعتبار مظهر, به اعتبار منبع و به اعتبار مشروعيت آن .

تقسيم عرف به اعتبار مظهر آن

عرف از اين نظر به دو گونه تقسيم مى شود: الـف ـ عرف قولى : عبارت از اين است كه عادت اهل عرف بر به كار بردن واژه اى در معنايى معين باشد, ولى آن واژه در لغت چنين معنايى نداشته باشد, ((1522)) همانند اطلاق واژه (ولد) بر مذكر در برابر مونث و يا اطلاق (لحم ) بر گوشت غير ماهيان .

ب ـ عرف عملى : عبارت است از شيوه مشخصى كه مردم در معاملات و در احوال شخصى در پيش گـرفته اند, خواه عام باشد, همانند ورود به حمام بدون تعيين مدت توقف در آن ,اندازه آبهايى كه مـصـرف مـى شـود, و يا مقدار مزدى كه شخص خواهد پرداخت , و يا عرف خاص يك منطقه باشد, همانند اين رسم كه زن پيش از عروسى لزوما بايد بخشى از مهر خودرا دريافت كند.

تقسيم عرف به اعتبار منبع

عرف از اين ديدگاه به سه نوع تقسيم مى شود: الـف ـ عرف عام : آنچه همه مردم در همه سرزمينها به رغم تفاوت گروه و حرفه و ويژگيهايى از اين قبيل بدان خو گرفته باشند, همانند عرف استصناع .
((1523)) ب ـ عـرف خـاص : آنـچـه تـنـهـا در يـك سـرزمـيـن و يا تنها در ميان يك گروه از مردم جارى اسـت ,هـمـانـند ثبت بدهيهاى بدهكاران از سوى بازرگانان در دفاتر مخصوص , بى آن كه بر اين كارگواه بگيرند.
ج ـ عـرف شرعى : عبارت است از اين كه شرع واژه اى را در معنايى خاص جز آنچه در لغت دارد به كـار بـرد, همانند واژه هاى منقول شرعى از قبيل (صلاة ) كه از دعا به عبادت خاص نقل يافته و يا (صيام ) كه از مطلق خوددارى ورزيدن به خوددارى ورزيدن خاص نقل يافته , و ياهمانند (حج ) كه از مطلق قصد به مراسم عبادى ويژه نقل داده شده است .
((1524))

تقسيم عرف به اعتبار مشروعيت

عرف از اين جنبه به دو گونه تقسيم مى پذيرد: الـف ـ عـرف صحيح : عبارت است از عرفى كه با دليل شرعى تعارض ندارد, همانند عرف مردم در استفاده از حمامهاى عمومى بدون تعيين زمان توقف در حمام يا اندازه مصرف آب .

ب ـ عرف فاسد: عبارت است از عرفى كه با احكام و قواعد ثابت شرعى تعارض داشته باشد,همانند عرف معامله هاى ربوى , قمار, و يا بى حجابى .

شرطهاى معتبر بودن عرف

عـرف تـنـهـا در صـورتـى مـعتبر است كه شرطهاى خاصى در آن فراهم باشد .
گرچه عالمان به همه اين شرطها در يك جا تصريح نكرده اند, اما از اظهارات آنان و يا از نظرهايى كه در فروع فقهى ابـراز داشـتـه انـد پـاره اى از شـرطها استنباط مى شود و درباره پاره اى ديگر نيز تصريحهايى يافت مى شود.
مهمترين اين شرطها به قرار زير هستند: 1 ـ اين كه عرف فراگير (مطرد) يا غالب باشد .
ابن نجيم مى گويد: عرف هنگامى معتبر است كه فراگير يا غالب باشد. ((1525)) سيوطى نيز مى گويد: عـادت در صـورتـى مـعـتـبـر اسـت كـه فـراگـيـر بـاشـد, امـا اگـر آشـفـتـه و بى نظام باشد معتبرنيست .
((1526)) اطـراد يـا فـراگير بودن بدان معناست كه عمل بدان به صورتى منظم تكرار شود .
البته اين غلبه واطـراد نـسـبـى اسـت و نـسـبـت بـه آن گـروه يـا شـهـر يـا سرزمينى كه در آنجا وجود دارد سنجيده مى شود, نه آن كه در كتب فقه مشهور باشد.
صاحب الفروق مى گويد: مفتى نبايد عرفى را معيار قرار دهد كه سابقا وجود داشته و در كتب فقه ذكر شده است , بلكه بايد براساس عرفى كه در سرزمين يا شهر خود او حاكم است فتوا دهد. ((1527)) 2 ـ اين كه عرف همگانى و در همه سرزمينهاى اسلامى رايج باشد.
الـبـته پيشوايان بلخ و بخارا و خوارزم , همچنين ابوليث و ابوعلى نسفى با اين شرط مخالفت كرده عـرف خـاص را دليل و مخصصى بر اين شرط دانسته اند و به همين دليل نيز به استناد عرف محل خـود بـه جواز بسيارى از معاملات فتوا داده اند .
از اين جمله است اجير كردن بافنده براى بافتن و اجـرت قـرار دادن سـهمى از محصول , با آن كه رسول خدا از قفيز آسيابان ((1528)) نهى فرموده است .
((1529)) بـه نـظـر نـگـارنده اختلاف موجود در اين باره اختلافى لفظى مى نمايد, چه , كسانى كه عموم را درعـرف شـرط كـرده انـد چـنـيـن شرطى را براى احكامى گذاشته اند كه از عرف عام استنباط مى شود,و در برابر كسانى كه چنين چيزى را شرط ندانسته اند به احكام خاصى نظر داشته اند كه بر عرف خاص مبتنى است .

3 ـ ايـن كـه عـرف با ادله شرعى مخالف نباشد, چه , در صورت مخالفت فاقد اعتبار است ,همانند عرف شرب خمر, قماربازى , شمع روشن كردن روى قبر, و يا بى حجابى .

از ابـويوسف نقل مى شود كه در مواردى كه اصل حكم مذكور در دليل شرعى مستند به عرف رايج در آن دوران بـوده باشد اين شرط را لازم ندانسته و بر همين اساس , در برابر ابوحنيفه ومحمد كه گـفته اند: (آنچه پيامبر بر مكيل يا موزون بودن آن تصريح كرده براى هميشه چنين است ) اظهار داشته است : شارع تنها براى مراعات عرفى كه در آن زمان وجود داشته بر چنين چيزى تصريح كرده , وبنابراين در صـورتـى كـه اين عادت دگرگون شود و گندم و خرما [كه مكيل بوده اند] موزون شوند [ به وزن فـروخـته شوند نه به پيمانه ], معيار سنجش اين كالاها به وزن تغيير مى يابد وسنجش با وزن در مورد آنها صحيح است .
((1530)) 4 ـ اين كه قبل از انجام كارى كه شخص مى خواهد عرف را در مورد آن جارى كند آن عرف وجود داشته باشد, بدين معنا كه عرف پيش از آن كار موردنظر وجود داشته و پس از آن تازمان انجام اين كـار ادامـه يـابـد و اين كار با عرفى با چنان وصفى مطابق و هماهنگ باشد .
اين شرط هم در عرف قولى هست و هم در عرف عملى .

بـدين ترتيب , عرفى كه عارض بر كار مورد نظر است و به ديگر سخن پس از آن پديد آمده ازدايره عـرف معتبر بيرون است , هر چند عرف و عمل مطابق هم باشند .
همچنين عرفى كه پيش از عمل مـورد نـظـر وجـود داشته اما تا زمان انجام اين فعل تغييرى در آن پديده آمده است معتبر نيست , گـرچـه كـه تغيير عرف پس از زمان آن فعل و پس از حكم درباره آن فعل به مقتضاى عرف مورد نظر زيانى به اعتبار آن ندارد.
ابن نجيم مى گويد: عـرفـى كه الفاظ بر آن حمل [ به مقتضاى آن تفسير] مى شود عرف مقارن است نه عرف متاخر.از همين روى نيز گفته اند عرف عارضى و طارء اعتبارى ندارد. ((1531)) البته اين نقد بر ابن نجيم وارد است كه اين شرط را به عرف قولى اختصاص داده است , درصورتى كـه شـرط پـيـشـگفته هم در مورد عرف قولى وجود دارد و هم در مورد عرف عملى ازقبيل بيع معاطاة و يا استفاده از حمامهاى عمومى .

در پـرتـو ايـن شـرط, مـى بايست دلايل , شروط و اصطلاحاتى كه در اوقاف , وصايا, بيعها, هبه هاو سندهاى ازدواج آمده با توجه به عرفى تفسير شود كه در آن زمان وجود داشته و نه عرفى كه بعدها پديد آمده است .
((1532)) 5 ـ ايـن كـه عـرف الـزام آور بـاشـد, يـعـنـى به سبب تكرار منظم به حدى برسد كه براى گروه يـاگـروهـهـايـى كـه در ميان آنان رواج دارد الزام بياورد و آنان خود را ملزم به در پيش گرفتن آن ببينند و سرپيچيدن از آن را نكوهيده شمرند.
لـخـمـى مـى گـويـد: دربـاره آنـچه در عروسيها و وليمه ها از سوى دوستان و همسايگان هديه داده مى شود حكم آن است كه اين كار موجب پاداش باشد .
البته مردم در اين باره اختلاف دارند واز همين روى شود كسى از آنهاست كه پاداش مى خواهند بايد به او و وارثانش پاداش داد.
لـخـمـى هـمـچـنـيـن نقل مى كند كه در منطقه وى مردم به عوض ستاندن در برابر اين گونه هـديـه هـاعـادت كـرده اند, اما نمى توان به چنين عرفى در حكم كردن به موجب آن بسنده كرد, زيراصفت الزام در اين عرف فراهم نيست .
((1533)) 6 ـ اين كه قول يا عملى كه عكس آن عرف را ثابت مى كند وجود نداشته باشد, چنان كه عرف بازار تقسيط قيمت باشد ولى طرفين عقد بر نقد بودن آن صراحت كنند, يا بنابر عرف هزينه هاى حمل و نـقل بر عهده خريدار باشد ولى در موردى طرفهاى عقد تصريح كنند كه اين هزينه ها را فروشنده بپردازد.
ابن عبدالسلام در القواعد مى گويد: هـر چـه در عـرف ثابت باشد ولى طرفهاى عقد برخلاف آن تصريح كنند و البته آنچه بدان تصريح كـرده انـد با هدف اصلى آن عقد سازگار باشد, همين تصريح صحيح است .
قرينه عرفى هم چنين حكمى دارد, همانند آن كه در هنگام نزاع زن و مردى بر سر تملك جهاز زن برملكيت چيزى بينه بـياورد كه برحسب عرف غالبا از آن مردان است , و يا مرد بر ملكيت چيزى بينه بياورد كه برحسب عرف غالبا به جهاز زنان اختصاص دارد, در چنين صورتى به مقتضاى بينه حكم مى شود, زيرا بينه قويتر از گمانى است كه از چنين راههايى به دست آيد. ((1534)) مدرك چنين شرطى براى معتبر بودن عرف آن است كه دلالت عرف از دلالت لفظ ضعيفتراست و به همين سبب در هنگام تعارض , دلالت لفظ مقدم داشته مى شود.

اهميت عرف

ايـن مـنـبع ـ برخلاف ديگر منابع تبعى استنباط ـ از منابعى است كه تقريبا همه فقيهان در عمل بـراعتبار و حجيت آن اتفاق دارند, هر چند كه برخى آن را در مرحله نظرى نفى كرده , يا به منبعى ديگر برگردانده و يا در اين كه عرف در چه زمينه اى جارى است اختلاف ورزيده اند.
اين همسويى عملى در معتبر دانستن عرف به عواملى برمى گردد كه مهمترين آنها عبارتنداز: 1 ـ حـاكـم بـودن عـرف در هـمـه عـصـرها: مجموعه اصطلاحها و آداب و رسومى كه هر ملت يا هـرگـروهـى بـدان خـوى مـى گـيـرنـد و بـراسـاس آن پـيش مى روند نزد همگان از احترامى ويـژه بـرخـوردار اسـت و بـر هـمـگـان حـاكـمـيتى استوار دارد, آن سان كه آن را از ضرورتهاى زنـدگـى شـمـرده , خـود را از آن بـى نـياز نمى دانند و سرپيچيدن از آن را گناهى مى دانند كه سـرزنـش هـمـگانى را در پى مى آورد .
از همين جاست كه گفته اند: (عادت طبيعت دوم است ) و مـقـصـوداز اين سخن نيز آن كه تاثيرى نزديك به تاثير طبيعت يعنى فطرتى دارد كه مردم بر آن سرشته شده اند.
هـمـچـنـيـن فـقيهان گفته اند: برگرداندن مردم از عادتهاى خود تنگنايى سخت بر آنان است , ومقصودشان از اين سخن هم قدرت و اثر عرف و عادت است .

2 ـ قـرآن كـريـم برخى از عادتها و آداب و رسوم رايج در دوران پيش از اسلام را كه با روح شريعت اسـلامى ناسازگارى نداشته به رسميت شناخته و تثبيت كرده است .
ضمان ديه عاقله يكى از اين نمونه هاست .

2 ـ پـس از آن كه پيامبر(ص ) به مدينه هجرت گزيد در آن جا هم برخى از عادتها و آداب ورسوم رايـج را رسميت داد .
بيع سلم و عريه از اين گونه است , كه چون مشاهده كرد مردم اين دو نوع از بـيع را انجام مى دهند و نمى توانند از آنها بى نياز باشند, انجام آنها را اجازه كرد .
اين در حالى است كـه ايـن دو بـيع با نهى آن حضرت از بيع معدوم و فروختن كالايى به كالاى ديگراز جنس خود با تفاوت مقدار تعارض دارد.
4 ـ هـمچنين اصحاب رسول خدا(ص ) پس از آن كه در سرزمينها و مراكز اسلامى پراكندندبرخى از عادتها رايج محلى را به رسميت شناختند .
تفاوت فراوانى كه ميان احكام مبتنى برآداب و رسوم عراق با احكام مبتنى بر آداب و رسوم حجاز وجود دارد گواهى بر اين حقيقت است .

گواهيهايى بر اعتبار عرف نزد فقيهان

ابن نجيم كه از فقيهان حنفى است مى گويد: قـاعـده شـشـم يـعـنـى عـادت قـاعـده اى اسـتوار است كه اجرا مى شود, و مستند آن هم سخن رسول خداست كه (ما رآه المسلمون حسنا فهو عنداللّه حسن ). ((1535)) وى همچنين مى افزايد: در صـورتـى كـه عـرف بـا شـرع تـعـارض كـنـد عـرف اسـتعمال , بويژه در باب سوگند, مقدم داشـتـه مى شود .
بنابراين اگر سوگند بخورد كه بر فرش يا بر بسترى ننشيند و يا با چراغ جايى را روشن نكند, با نشستن بر زمين يا با استفاده از روشنايى خورشيد سوگندش شكسته نمى شود .
اين درحالى است كه قرآن زمين را (فراش ) و (بساط) و خورشيد را (سراج ) ناميده است .
همچنين اگر سـوگـنـد يـاد كـنـد كـه (لـحـم ) (گـوشـت ) نـخـورد ايـن سوگند با خوردن گوشت ماهى شـكـسـتـه نـمـى شـود, گـرچـه كـه خـداونـد در قـرآن كـريـم گـوشـت مـاهى را نيز (لحم ) خوانده است .
((1536)) قرافى كه از عالمان مالكى مذهب است در مساله صيغه هاى طلاق مى گويد: چـنـد چيز بر ما لازم است : نخست آن كه به منظور دور نگه داشتن مالك و عالمانى چون او كه به وقوع طلاق به اين صيغه ها فتوا داده اند بر اين نظر باشيم كه آنان تنها بدان دليل به وقوع طلاق به ايـن صـيغه ها فتوا داده اند كه در آن دوران قراينى گواه بر نقل الفاظ آن صيغه ها از معانى لغوى و اوليه خود به معانيى كه آنها بدان فتوا داده اند وجود داشته است .

وى براى اين مساله پول رايج در هر زمان را مثال مى آورد و سپس مى افزايد: خـرجـى زن و فـرزند و نزديكان و خوراك و پوشاك آنان نيز از چيزهايى است كه به حسب عرف و قـرينه تفاوت مى يابد و فتوا بر همان تعلق مى گيرد كه در زمان صدور فتوا رايج است ,و حتى فتوا دادن بـراسـاس چـيـزى جـز عـادت موجود حرام مى گردد .
اين مساله هم كه زن مهر راپيش از همبستر شدن , پس از آن و يا به هنگام آن مى گيرد نيز مبتنى بر عرف است , و از اين قبيل مسائل , مـسـائل بى شمار ديگرى نيز وجود دارد كه همه بر عرف و قراين موجود مبتنى مى شوند و هرگاه عـرف و عـادت دربـاره آنها تغيير كند, به اجماع همه مسلمانان , حكم آنها نيزتغيير مى كند و فتوا دادن براساس عادت پيشين حرام مى شود. ((1537)) سيوطى كه از عالمان شافعى مذهب است مى گويد: بـدان , اعتبار عادت و عرف در مسائل بسيار و بى شمارى در فقه مرجع قرار گرفته و از اين جمله اسـت : سـن حيض , سن بلوغ , سن انزال , اقل و اكثر و حد غالب حيض و نفاس , نجاسات ,مورد عفو بـودن مقدار اندكى از آنها, بنا كردن بر نماز در جماعت , خطبه و نماز جمعه , فاصله ميان ايجاب و قبول , و تاخيرى كه مانع رد به استناد عيب مى شود. ((1538)) افـزون بـر ايـن گـواهـهـاى ديـگـرى نيز وجود دارد كه همه از معتبر بودن عرف نزد فقيهان به عنوان يك دليل مستقل و يك منبع از منابع تشريع اسلامى حكايت مى كند.

اثر عمل به عرف در اختلافهاى فقهى

پـس از آگاهى از اين اهميت عرف , نزد اصوليين در بناى قواعد اصولى خود بر آن , نزد فقيهان در اسـتـنـبـاط بـا عـنـايـت بـدان , نـزد مـفـتيان و قاضيان در مراعات عرف عام و خاص در فتواها وداوريهايشان .. .
ـ پس از اين همه ـ آيا مى توانيم عرف را يكى از عوامل اختلاف فقهى ميان مذاهب و مجتهدان بدانيم ؟
اگـر فروع و احكام فقهى مورد اختلافى كه بر تفاوت نظر درباره اعمال عرف مبتنى است بنگريم پـاسـخ ايـن پـرسـش مـثبت خواهد بود .
اما گر بدانچه برخى از نويسندگان ـ كه در اين موضوع نـوشـتـه اى پـديـد آورده انـد ـ نـوشـته اند بنگريم پاسخ اين پرسش منفى خواهد بود, براى نمونه , بطليوسى كه كتابى درباره عوامل اختلاف فقيهان نوشته عرف را از اين عوامل نشمرده ,حجت اللّه دهـلـوى نيز در كتاب خود الانصاف فى التنبيه على اسباب الخلاف تنها از زاويه اى محدود به اين موضوع نگريسته و آن را بر رسيده , و ابن تيميه هم در كتاب خود رفع الملام عن الائمة الاعلام , به عرف نپرداخته است .

در كنار اين گروه , در گفتار گروهى ديگر از عالمان به نفى اعتبار عرف به عنوان يكى ازعوامل اخـتـلاف تصريح شده است .
شاطبى يكى از اين كسان است كه در كتاب الموافقات هنگامى كه به بيان تفاوت اختلاف حقيقى و ظاهرى پرداخته , گفته است : شايسته است تنها اختلافهايى از پيشوايان اختلاف شمرده شود كه حقيقى است , و بنابراين درآنچه تنها ظاهرش اختلاف , و واقعش اتفاق نظر باشد سخن گفتن از اختلاف نادرست است .

از ديـدگـاه نـگارنده , عرف يكى از عوامل اصلى اختلاف ميان فقها از همان دوران صحابه تاعصر حـاضـر بـوده است , و فروع فقهى و احكامى كه در عصور مختلف در فقه آورده اند, اين حقيقت را گـواهى مى كند .
اين هم كه شاطبى و كسانى چون او مى گويند: اتفاق نظر فقيهان درباره منبعى از مـنـابـع احكام اجازه نمى دهد آن را در شمار عوامل اختلاف بياوريم , خود بااين واقعيت تعارض دارد كـه فـقيهان درباره حجيت قرآن و سنت و اجماع اتفاق نظر دارند, امابا اين وجود در احكامى كـه از ايـن منابع استنباط مى شود اختلاف كرده اند, چه , اختلاف فقهى تنها از تفاوت نظر در اصل حجيت يك منبع برنمى خيزد, بلكه گاه مى شود كه فقيهان درحجيت يك منبع هم راى هستند, اما در اجراى آن و در زمينه اى كه بايد به اجرا گذاشته شود بايكديگر اختلاف دارند.
از ايـن روى تفاوت نظر در اعمال عرف در استنباط عرفى يكى از عوامل اختلاف فقيهان دراحكام شرعى شمرده مى شود.

گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف در عمل به عرف

اختلاف در افزودن بر مهر از سوى وكيل : اگـر وكـيـل مـقـدارى بـه مـهـر تـعـيـيـن شـده از سـوى مـوكل خود بيفزايد كه مردم در آن گـذشـت نـمـى كـنـند, از ديدگاه ابوحنيفه اين كار جايز است , اما نزد ابويوسف و محمد تنها در صورتى جايز است كه مقدار آن اندازه باشد كه مردم در همانند آن گذشت مى كنند.
سبب اين اختلاف هم اين است كه از ديدگاه ابوحنيفه اذن مطلق در صورتى كه از تهمت وخيانت بـدور بـاشد به عرف تخصيص نمى خورد و بدان محدود نمى شود, اما از ديدگاه آن دوفقيه ديگر چنين اذنى به آنچه عرف است محدود مى شود.
درست همين اختلاف در وكيل خلع هم وجود دارد و علت هم همان علت است .
((1539)) اگـر كـسـى كـه نـزد او وديـعـه اى سـپـرده انـد بـه سـفـر رود و وديـعـه را هم با خود ببرد, از ديـدگـاه ابـوحـنـيفه تنها در صورتى كارش صحيح است كه راه امن باشد, خواه جابجا كردن آن هزينه اى ببرد يا هزينه اى نبرد.
اما نزد ابويوسف و محمد در صورتى اين كار جايز است كه [افزون بر امن بودن راه ] جابجاكردن آن هزينه اى نخواهد, و گرنه جايز نيست .