مبحث چهارم : انشا و ابزار اذن

1- انشاى اذن

قصد با رضا تفاوت دارد. اذن دهنده از نظر روانى پيش از آن‏كه قصد انشا نمايد و ماهيت حقوقى اذن را به وجود اعتبارى ايجاد كند، مراحلى را طى مى‏كند؛ مثلاً، مورد اذن را تصور مى‏كند، سپس سود و زيان خويش را مى‏سنجد تا به مرحله رضايت به دادن اذن مى‏رسد. پس از آن، آخرين مرحله تصميم، يعنى قصد انشا پديد مى‏آيد.

الف - سلامت قصد و رضا

انشاى اذن همانند انشاهاى ديگر بايد بر پايه اراده سالم باشد. بنابراين اگر كسى قصد جدى به دادن اذن نداشته باشد و هدف او شوخى، ياوه‏گويى، تشويق و يا تهديد ديگرى باشد، در حقيقت اذن نداده است. هم‏چنين اذنى كه از شخص ديوانه، غافل، مست و بى‏هوش صادر مى‏شود صحيح نمى‏باشد. نيز اذنى كه به طور صورى داده مى‏شود و شخص وانمود مى‏كند كه قصد دارد، ولى در حقيقت هدف ديگرى داشته باشد، معتبر نيست. قانون مدنى در مقام بيان سلامت قصد و رضا در مورد عقد اعلام مى‏كند:
«اگر كسى در حال مستى يا بى‏هوشى يا در خواب معامله نمايد، آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است».(1)
هم‏چنين در مورد بعضى از ايقاعات مثل طلاق صريحاً مى‏گويد: طلاق دهنده بايد... قاصد و مختار باشد.(2)

ب - اشتباه

از قانون مدنى در مواد مربوط به اشتباه در قراردادها، اشتباه در جهات گوناگون را مى‏توان استنباط كرد. برخى از آنها مانند اشتباه در نوع عقد و تراضى، در اذن كه از شمار ايقاعات است مورد بحث نمى‏باشد. ولى از آن‏جا كه اشتباه در مأذون يا مورد اذن مى‏تواند به انگيزه‏اى كه قصد اذن دهنده از آن ناشى شده است، خلل وارد كند و در نتيجه سالم بودن قصد او را مورد ترديد قرار دهد. مى‏توان عقيده داشت: چنين اذنى فاقد اعتبار است.

اشتباه در سمت:

قانون مدنى، اجازه‏اى را كه به علت اشتباه در داشتن سمت انجام گيرد، معتبر نمى‏شناسد و معامله‏اى را كه شخص مالك يا نماينده او از روى اشتباه با عنوان فضولى انجام داده است، متوقف به اجازه بعدى او مى‏كند. در حقيقت، قانون مدنى اجازه ضمنى فرد را كه از اقدام به معامله ناشى مى‏شود، در نفوذ آن كافى نمى‏داند.(3) بى‏ترديد از نظر قانون بى‏اعتبارى اين اجازه از اشتباه در عنوان و انگيزه ناشى مى‏شود. زيرا رضايت او به انجام اين معامله مبتنى بر عنوان فضول مى‏باشد كه ممكن است در صورت اطلاع از عنوان واقعى خود، اعم از مالك يا نماينده بودن، به چنين معامله‏اى رضايت ندهد.
بنابراين اگر غاصب به جهتى مانند ارث، مالك مال مغصوب گردد، ولى بدون آگاهى از اين موضوع به ديگرى اذن در تصرف در آن مال را بدهد، نمى‏توان چنين اذنى را تلقى به قبول كرد. زيرا وى او در عنوان خويش اشتباه كرده و اراده او بر چنين اشتباهى استوار گرديده است. از اين‏رو معلوم نيست در صورت آگاهى از عنوان مالكيت نسبت به مورد اذن، باز به چنين امرى اقدام مى‏نمود.(4)

اشتباه در شخصيت مأذون:

از اشتباهات ديگر كه اذن را بى‏اعتبار مى‏سازد، اشتباه اذن دهنده در شخصيت مأذون است. مثلاً، شخصى به اعتقاد اين‏كه ديگرى از دوستان اوست، به او اذن در استفاده از خانه يا باغ خويش يا انجام عمل حقوقى مى‏دهد، در صورتى كه در واقع مخاطب دوست او نمى‏باشد، آيا در اين صورت، اذن واقع شده است و تصرف مخاطب در خانه يا باغ مورد اذن، مباح و قانونى است؟ يا مخاطب از تصرف در آن ممنوع است؟ و نيز آيا معامله انجام شده صحيح و نافذ است يا فضولى و موقوف بر اجازه مى‏باشد؟
به نظر مى‏رسد اين گونه موارد را بتوان بر دو دسته تقسيم كرد: گاهى متعلق اذن عنوان مى‏باشد و در مواردى اذن به اشخاص خارجى تعلق مى‏گيرد. در صورت اول، اذن واقع نشده و مخاطب در تصرّف مأذون نيست، ولى در صورت اخير اذن محقق شده است. مثلاً، مالك باغى كه به ديگرى اذن در استفاده از باغ خود را مى‏دهد، به دو صورت ممكن است اذن دهد: گاهى، مأذون را فردى از عنوان معينى تلقى مى‏كند و بر اين اساس به او اذن مى‏دهد؛ مثلاً، او را با عنوان دوست مخاطب قرار داده، مى‏گويد: «دوست من، از ميوه‏هاى باغم بخور.» و در پاره‏اى موارد شخص مأذون را مخاطب قرار داده، مى‏گويد: «فلانى! از ميوه‏هاى باغم استفاده كن.» در فرض نخست، مخاطب در تصرف مأذون نمى‏باشد، در حالى كه در گونه اخير، مخاطب مى‏تواند در ميوه‏هاى باغ تصرف كند.
سرّ مسئله در اين است كه در فرض اخير اراده اذن دهنده به شخص مخاطب تعلق گرفته است، اگر چه اراده او از اين پندار ناصواب ناشى گرديده كه مخاطب دوست او مى‏باشد، در حالى كه در فرض اول اذن به عنوان تعلق گرفته و عنوان هم بر مخاطب صدق نمى‏كند. بنابراين مخاطب هم به لحاظ عدم انطباق عنوان بر وى و هم به جهت عدم تعلّق اذن به شخص او، مجاز به تصرف در باغ نيست.

ج - اكراه

قانون مدنى، عقد از روى اكراه را نافذ نمى‏داند.(5) زيرا در عقد اكراهى قصد مبتنى بر رضايت مغشوش است و انگيزه شخص در اقدام به معامله، ترس از انجام تهديد مى‏باشد. همين مبنا، موجب مى‏شود كه نفوذ ايقاعى كه ناشى از اكراه است، نپذيريم.
جاى اين پرسش هست كه: آيا ايقاع ناشى از اكراه به كلى باطل است يا آن‏كه صحيح است، ولى غير نافذ و متوقف بر اجازه بعدى مكره مى‏باشد؟ فقه اماميه، از بطلان ايقاع اكراهى طرف‏دارى مى‏كند. قانون مدنى نيز در برخى از ايقاعات، مثل طلاق‏(6) و ابرا،(7) اختيار انشا كننده ايقاع را شرط دانسته است كه اين خود، تمايل قانونى مدنى را به نظر مشهور فقيهان اماميه نشان مى‏دهد. به نظر مى‏رسد، حكم به عدم نفوذ معامله ناشى از اكراه و نافذ دانستن آن پس از الحاق رضايت مكره، حكمى استثنايى است كه قانون مدنى در مورد عقود بيان كرده و نمى‏توان آن را به ايقاعات تسرّى داد.
حتى اگر ايقاع ناشى از اكراه را باطل ندانسته و با اجازه بعدى مكره نافذ بشماريم، به نظر مى‏رسد، اذن ناشى از اكراه باطل است. و رضايت بعدى نمى‏تواند اذن اكراهى پيشين را مؤثر گرداند؛ زيرا در نظر عرف انشايى اذن محسوب مى‏شود كه بر رضايت غير مشوب و به دور از اكراه استوار باشد و عرف، در حقيقت اذن مبتنى بر اكراه را اذن نمى‏داند. از اين‏رو، اذن اكراهى از آغاز باطل است و اجازه بعدى نمى‏تواند امر باطل و معدوم را دوباره زنده كند.

د - تعليق در اذن

قانون مدنى عقد را به دو قسم منجَّز و معلَّق تقسيم كرده است، در تعريف عقد منجّز و معلّق مى‏گويد:
«عقد منجّز آن است كه تأثير آن بر حسب انشاء موقوف به امر ديگرى نباشد والاّ معلق خواهد بود».(8)
با توجه به تقسيم مذكور و با عنايت به اصل صحت در عقود و اين‏كه قانون مدنى از عقد معلق منعى نكرده است، مى‏توان نتيجه گرفت كه جز در مواردى كه قانون صريحاً عقد معلقى را باطل مى‏داند، عقود معلق صحيح و نافذند.(9)
در ايقاعات نيز - همانند عقود - دليلى بر بطلان قانونى نداريم و به نظر مى‏رسد جواز تعليق در عقود، ترديد در صحت ايقاع معلّق را از ميان برمى‏دارد. چرا كه هر دو، عملِ حقوقى بوده و در نوشته‏هاى فقهى نيز بحث از تعليق در عقد و ايقاع با يك عنوان مطرح گرديده است؛ به طورى كه دليلى بر تفكيك آن دو از هم وجود ندارد. بنابراين جز در مواردى كه قانون به صراحت ايقاع معلق را باطل اعلام كرده است، ايقاع معلق صحيح و معتبر است.(10)
بسيارى از فقيهان اماميه عقد و ايقاع معلق را باطل مى‏دانند(11) و برخى از آنان ميان تعليق در انشا با تعليق در منشأ قايل به تفصيل شده، تعليق در منشأ را صحيح مى‏دانند.(12) طبق نظر برخى ديگر از صاحب نظران پاره‏اى از عقود و ايقاعات معلق صحيح مى‏باشد.(13)
اذن معلق نه تنها بر اساس قانون مدنى صحيح است، بلكه از نظر فقيهان نيز نافذ مى‏باشد.(14) در حقيقت، معلق بودن اذن در نوشته‏هاى فقهى مسلم و مفروغ عنه انگاشته شده است. از اين‏رو گاهى براى اثبات جواز تعليق در وكالت به شباهت آن با اذن استدلال مى‏شود.(15) بنابراين حتى اگر ايقاع معلق را باطل بشماريم، نبايد در صحت اذن معلق ترديد كنيم.(16)
از مطالب پيشين مى‏توان دريافت كه اقسام گوناگون اذن ممكن است به صورت معلق صادر شود؛ مثلاً، مالك يا نماينده او مى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه خانه وى را بفروشد يا به ديگرى اجاره دهد، ولى اذن خود را به امورى مانند افزايش قيمت يا مال الاجاره خانه، معلق سازد. يا پدر مى‏تواند به فرزند خود اين گونه بگويد: «در صورتى كه در امتحانات آخر سال موفق شدى، در استفاده از اتومبيل من مأذونى».

2 - ابراز اذن

ابراز اراده از لوازم غير قابل ترديد در عقود است. تراضى، هنگامى واقع مى‏شود كه بين دو طرف قرارداد، ارتباط برقرار شود؛ آنان بايد مقصود يك‏ديگر را دريابند و پس از تأمل در آن به توافق برسند و رسيدن به اين نتيجه، بدون ابراز و اعلام اراده ممكن نيست.

الف - نقش اعلام اراده در ايقاع

از آن‏جا كه در ايقاع تنها يك اراده مؤثر است و تحقق اثر ايقاع به اراده ديگرى موقوف نمى‏باشد، عده‏اى از حقوق‏دانان تصور كرده‏اند كه در ايقاع اعلام اراده لازم نيست.(17) به عقيده آنان، ايقاع از اراده واحد تولد مى‏يابد و همان اراده حقيقى براى ايجاد آن كافى است و كاشف خارجى در تحقق آن تأثيرى ندارد، مگر آن‏كه قانون در مورد خاصى به لزوم كاشف تصريح كند. بنابراين آن‏چه در عقد، طرفين را به اعلام اراده ملزم مى‏نمايد، همانا آگاهى يافتن آنان از اراده يك ديگر و رسيدن به توافق و نيز توانايى براى اثبات آن در صورت لزوم است، و اين امر در ايقاع ضرورتى ندارد.(18)
چنين به نظر مى‏رسد كه ابراز و اعلام اراده تنها به دليل آگاه نمودن طرف قرارداد و يا اثبات انشاى درونى ضرورت ندارد، بلكه در تحقق خود عقد نيز مؤثر است. به همين خاطر است كه عقد به مجرد قبول محقق مى‏گردد، هر چند ايجاب كننده از آن آگاهى نيابد.
افزون بر آن، ايقاع همانند عقد با حقوق ديگران پيوند مى‏خورد؛ گاهى حقى به سود ديگرى ايجاد مى‏كند، يا امتيازى به نفع ايقاع كننده به وجود مى‏آورد و يا قراردادى را برهم مى‏زند، در نتيجه بايد در برابر ديگران اثبات و اجرا گردد. براى اجرا، لازم است ديگران از مفاد آن آگاه شوند تا آن را رعايت كنند و در مقام اثبات نيز، بايد اراده ابراز شود تا بتوان آن را احراز كرد.(19)
بررسى مواد قانونى ناظر به ايقاعات حاكى از آن است كه از نظر قانون مدنى اعلام اراده در ايقاع ضرورى است. ماده 247 ق.م. رضاى باطنى مالك را بدون آن‏كه به وسيله ابراز، به صورت اذن يا اجازه تحقق يابد در تنفيذ معامله فضولى كافى نمى‏داند و ماده 248 ق.م. در مورد اجازه عقد فضولى، ابراز از طريق لفظ يا فعل را لازم مى‏شمرد. در مورد فسخ، ماده 449 ق.م. مقرر مى‏دارد:
«فسخ، به هر لفظ يا فعلى كه دلالت بر آن نمايد، حاصل مى‏شود».
و در زمينه اسقاط حق نيز ماده 822 ق.م. مى‏گويد:
«حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چيزى كه دلالت بر صرف نظر كردن از حق مزبور نمايد واقع مى‏شود».
هم‏چنين در مورد طلاق، قانون مدنى به ضرورت اجراى صيغه طلاق و حضور دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند، تصريح كرده‏(20) و در رجوع از طلاق نيز كاشف‏خارجى را لازم شمرده است.(21) قبول و رد تركه نيز، بايد صريحاً يا ضمناً با كاشف خارجى همراه باشد و قبول يا رد آن به صرف رضا و قصد درونى يا كراهت باطنى واقع نمى‏شود.(22)

ب - لزوم ابراز اذن از ديدگاه فقيهان

بررسى نظريات فقيهان اماميه نيز، لزوم اظهار اراده را در اعمال حقوقى يك طرفه از جمله اذن تأييد مى‏كند.(23) به جهت رعايت اختصار تنها به بيان نظر عده‏اى از آنان در مورد اذن اكتفا مى‏كنيم.
شيخ انصارى، با آن‏كه در مواردى به نظريه كفايت رضاى باطنى در تنفيذ معامله فضولى مايل شده است، تصريح مى‏كند:
ى‏تا زمانى كه رضاى باطنى از طريق مظهر و كاشف خارجى ابراز نگردد اذن محقق نمى‏شود».(24)
امام خمينى، در اين باره اعلام مى‏كند كه ابراز و اظهار در وقوع اذن، مؤثر مى‏باشد و بدون آن اذن واقع نمى‏شود.(25) سيد محمد كاظم يزدى در پاسخ اين پرسش كه آيا اعمال حقوقى واقع بر مال ديگرى تنها به استناد رضاى باطنى او، نافذ است يا نه مى‏گويد:
«مجرد رضاى باطنى، كافى در خروج تصرفات مذكوره از حد فضوليت نيست بلكه لابدّ است از مبرز و مظهرى از قول صريحاً يا فحوا يا فعلى كه كاشف از رضا باشد؛ به نحوى كه صدق اذن كند...».(26)
و محقق اصفهانى صريحاً اين نظريه را كه اعلام در تحقق اذن تأثير و نقشى ندارد باطل مى‏شمرد.(27)
اما هم‏چنان جاى اين پرسش مهم هست كه آيا اعلام بايد در حضور مأذون صورت گيرد، يا اصولاً حضور مخاطب اعم از مأذون يا ديگرى در تحقق اذن نقشى ندارد.
به نظر چنين مى‏رسد كه حضور شخصى كه به او اذن داده مى‏شود، براى تحقق اعلام و در نتيجه وقوع اذن مدخليتى ندارد. بنابراين فرد مى‏تواند در برابر عده‏اى به شخصى كه در آن جمع حضور ندارد، به امرى اذن دهد، كه اعلام به طور حقيقى واقع شده و اذن تحقق يافته است، ولى نمى‏توان انتظار داشت كه اذنى بدون حضور هيچ مخاطبى به نفع فرد يا افرادى تحقق يابد. زيرا قصد جدى و واقعى شخص براى اظهار و اعلام اراده در هر عمل حقوقى از جمله اذن، زمانى تحقق مى‏يابد كه در برابر او فردى حاضر باشد كه بتوان نسبت به او اراده را اظهار نمود، وگرنه شخص عاقل هيچ‏گاه اراده جدى براى ابراز نخواهد داشت و چنين لفظ يا فعلى در واقع نمى‏تواند به معناى ابراز و اعلام اراده باشد.
بنابراين، آگاهى ديگران در تحقق ايقاع نقشى ندارد و اعلام اراده به معناى اطلاع ديگران از وقوع ايقاع نمى‏باشد، بلكه حضور مخاطب تنها براى تحقق اعلام لازم است. از اين‏رو با اعلام اراده، ايقاع به وقوع مى‏پيوندد، هر چند كسى كه در ايقاع ذى‏نفع مى‏باشد از آن آگاهى نيابد. اين نكته از بررسى مواد قانونى ياد شده قائل دريافت است. زيرا هيچ‏يك از مواد مزبور براى آگاهى ديگران در وقوع ايقاع نقشى قايل نشده است. در نتيجه حكم ماده 680 ق.م. كه عزل وكيل را قبل از رسيدن به او مؤثر نمى‏داند، استثنايى و ويژه مى‏باشد.
در حقوق فرانسه، بعضى از نويسندگان ايقاعات را به دو دسته تقسيم كرده‏اند: ايقاعاتى كه اعلام اراده واقع كننده در وقوع آن كافى است، و ايقاعاتى كه به صرف اعلام اراده تحقق نمى‏يابد و بايد به اطلاع ديگرى برسد.(28)
گفتنى است در حقوق كشورهايى مانند مصر،(29) سوريه، ليبى‏(30) و عراق‏(31) بعضى از ايقاعات مانند ابرا تا زمانى كه به اطلاع ديگرى (مديون) نرسد، مؤثر نمى‏باشد.

ج - وسايل ابراز اذن

قصد انشا به تنهايى براى تحقق اذن كفايت نمى‏كند و بايد به وسيله‏اى ابراز گردد.(32) قانون مدنى نيز براى اعتبار عقد، مقرون بودن قصد انشا را به امرى كه كاشف از قصد باشد لازم مى‏داند.(33) لفظ، اشاره، فعل و نوشته وسايلى هستند كه از طريق آن قصد انشاى اذن اعلام مى‏گردد. اين تصور كه اذن تنها از طريق لفظ ابراز مى‏گردد، بر خلاف فقه و قانون مدنى است و برخى از فقيهان، ضمن رد اين نظر، تصريح مى‏كنند كه اذن مى‏تواند از طرق ديگر نيز ابراز گردد.(34)
سكوت نيز با توجه به قراين و شواهد، گاهى حاكى از انشاى رضايت است. از اين رو، وسايل ابراز اذن را ذيل عناوين: لفظ، عمل و سكوت در پى مى‏آوريم:

1 - لفظ:

آن‏چه معمولاً در اعمال حقوقى، از جمله اذن، در اعلام قصد انشا به كار مى‏رود، لفظ است. زيرا لفظ رساترين چيزى است كه انسان از طريق آن مى‏تواند مقصود خويش را به ديگران بفهماند. به اين ترتيب، براى ابراز اراده انشايى در اذن، به الفاظ يا كلمات ويژه‏اى نياز نيست‏(35) و هر لفظى كه بر قصد انشاى اذن دهنده دلالت كند براى ابراز اراده كافى است.(36)
لفظ، ممكن است به صورت صريح يا ضمنى بر اذن دلالت كند. مثلاً، اگر پدر به دختر دوشيزه خويش بگويد: «به تو در ازدواج با فلان خواستگار اذن مى‏دهم»، لفظ مزبور در اذن به نكاح صراحت دارد. چنان‏چه مالك به كسى اذن دهد كه براى چند ماه در منزل او سكونت كند، گفته وى به طور ضمنى دلالت دارد: او مأذون است كه در منزل را بسته و چند روزى به مسافرت رود. هم‏چنين اگر كسى به ديگرى اذن در فروش خانه خود بدهد، به طور ضمنى نسبت به انجام مقدماتى كه براى فروش آن خانه لازم است، به او اذن داده است.
در صورتى كه كسى قادر به تلفظ نباشد، عرفاً اشاره او قائم‏مقام لفظ مى‏گردد. اين موضوع به اذن اختصاص ندارد و در تمامى اعمال حقوقى و مواردى كه در آن لفظ معتبر است - در صورت عدم امكان لفظ - اشاره جانشين آن مى‏گردد.(37) اين است كه قانون مدنى به تبعيت از عرف در مورد عقود، در صورت عدم تمكن طرفين از تلفظ، اشاره را قائم‏مقام آن مى‏داند:
«در مواردى كه براى طرفين، يا يكى از آنها تلفظ ممكن نباشد، اشاره كه مبين قصد و رضا باشد كافى خواهد بود».(38)
با اين حال، طبق اين ماده اشاره‏اى كه مجمل باشد و با صراحت بر قصد و رضاى انشا كننده دلالت نكند، براى ابراز اراده كافى نيست.

2 - عمل:

فعل نيز همانند لفظ براى اعلام قصد كاربرد دارد. سيره مسلمانان از گذشته تا به حال بر اين بوده كه در ايقاعاتى، هم چون اذن، اخذ به شفعه، اسقاط، فسخ، اجازه و مانند آن، افعال نيز مانند الفاظ مى‏توانند وسيله ابراز قصد انشا گردند. شيوع سيره مزبور در ساليان دراز و عدم منع شارع مقدس از آن، حاكى از موافقت او و معتبر بودن فعل در مقام انشاست، زيرا با توجه به اهميت موضوع و نياز به راهنمايى در اين امر مهم، اگر نظر شارع با آن مخالف بود، حتماً مخالفت خويش را ابراز مى‏كرد و ما قطعاً از آن اطلاع مى‏يافتيم.
به علاوه‏لفظ دراعمال حقوقى جنبه طريقيت داردو فقط براى تفهيم مقصود انشا كننده به كار مى‏رود و هر عملى كه بتواند همانند لفظ مقصود فاعل را تفهيم كند براى اعلام اراده كافى مى‏باشد، مگر آن كه قانون‏گذار در موردى براى لفظ خصوصيتى در نظر گرفته و اعلام اراده را از طريق لفظ لازم شمرده باشد كه در اين صورت فعل نمى‏تواند جاى‏گزين لفظ گردد. از اين رو قانون مدنى در زمينه اعلام اراده در عقود به وسيله فعل مى‏گويد:
«انشاى معامله ممكن است به وسيله عملى كه مبين قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردى كه قانون استثنا كرده باشد».(39)
در ايقاعات نيز قانون مدنى فعل را كاشف از اراده دانسته، آن را براى اعلام قصد كافى مى‏داند. مثلاً در مورد فسخ كه از ايقاعات است تصريح مى‏كند:
«فسخ به هر لفظ يا فعلى كه دلالت بر آن نمايد، حاصل مى‏شود».(40)
در مورد اجازه نيز كه در ميان اعمال حقوقى به اذن شباهت بسيارى دارد مقرر مى‏دارد:
«اجازه مالك نسبت به معامله فضولى حاصل مى‏شود به لفظ يا فعلى كه دلالت بر امضاى عقد نمايد».(41)
بنابراين اذن‏دهنده همان‏گونه كه مى‏تواند اذن خويش را با تلفظ اعلام كند، قادر است به وسيله فعلى كه كاشف از قصد اوست، اراده خود را ابراز نمايد. مثلاً، مالك خانه با گشودن در به روى ميهمان عملاً به او اذنِ ورود مى‏دهد و يا با آوردن خوردنى‏ها و آشاميدنى‏ها و گذاردن آن در مقابل ميهمان به صورت فعلى در خوردن خوراكى‏ها او را رخصت برخوردارى مى‏دهد.
نوشته نيز مانند لفظ مى‏تواند مقصود را به طور صريح بيان كند. بنابراين حتى با قدرت بر تلفظ، مى‏توان از طريق نوشته به ديگرى در انجام تصرفى - اعم از حقوقى يا مادى - اذن داد، زيرا قانون مدنى هر چيزى را كه كاشف از قصد باشد در ابراز اراده كافى مى‏داند و نوشته به خوبى مى‏تواند از قصد و رضايت اذن‏دهنده پرده بردارد.
با اين حال، در مواردى كه ابراز از طريق اشاره، نوشته و فعل صورت مى‏گيرد، همانند ساير موارد، ابراز كننده بايد داراى قصد انشا و رضايت باشد و عمل او - بدون ابهام و اجمال - بر قصد انشاى او دلالت كند. از اين رو اگر نوشته‏اى يافت شود كه طبق آن مالك باغى به ديگرى در تصرف مادى يا حقوقى در آن اذن داده باشد، چنان‏چه در قصد انشاى نويسنده ترديد باشد - مثلاً، محتمل باشد كه نويسنده بدون قصد يا براى تمرين خط خويش چنين چيزى را نوشته است - نمى‏توان نوشته مزبور را كاشف از قصد انشاى نويسنده قلمداد كرد.

3 - سكوت:

سكوت، به خودى خود بر امرى دلالت نمى‏كند و نمى‏توان آن را به عنوان مبرز و كاشف خارجى به شمار آورد.(42) از اين‏رو در صورتى كه در حضور مالك، ديگرى مال او را مورد معامله قرار دهد و مالك سكوت كند،معامله از فضولى بودن خارج نمى‏شود. چرا كه سكوت با اذن و اجازه كه نوعى ابراز مافى‏الضمير است متفاوت مى‏باشد.(43)
به علاوه، سكوت مالك ممكن است از عوامل گوناگونى ناشى شود: گاهى مالك به معامله توجه ندارد و گاهى از انجام آن ناراضى است، ولى به علتى نمى‏تواند عدم موافقت خود را ابراز كند. اين است كه ماده 249 ق.م. تصريح مى‏كند:
«سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمى‏شود».(44)
در صورتى كه قراين و اوضاع و احوال ضميمه گردد، ممكن است سكوت خود نوعى اعلام رضايت باشد. مثلاً، اگر شخصى كه به عنوان غير در ملكى متصرف باشد، مدعى مالكيت آن گردد و مالك اولى در برابر ادعاى او سكوت نمايد، از نظر قانون چنين سكوتى بى‏تأثير نمى‏باشد و موجب مى‏گردد كه متصرف بتواند از حق مرور زمان استفاده كند.(45)
از موارد ديگرى كه سكوت دليل بر رضايت شناخته شده، سكوت دختر پس از پرسش و وكالت خواهى از او در امر ازدواج است.(46) فتواى مشهور فقيهان، آن است كه سكوت دختر در اين مورد، اذن به شمار مى‏آيد، زيرا دخترى كه هنوز شوهر نكرده است،(47) از سخن گفتن شرم دارد.از اين رو، سكوت او را بايد نوعى اعلام رضايت تلقى كرد.(48)
به نظر مى‏رسد، با توجه به اين‏كه در زمان ما غالباً دختران بدون آن‏كه حيا مانع شود، رضايت خويش را صريحاً اعلام مى‏كنند و با عنايت به اين‏كه دلالت سكوت بر اذن و رضايت در مواردى كه پذيرفته شده است، استثناى بر قواعد عمومى قراردادها مى‏باشد، در صورتى كه قراين و اوضاع و احوال حكايت نكند كه سكوت دختر از روى شرم مى‏باشد و يا قرينه بر عدم رضايت موجود باشد، نبايد سكوت دختر را اذن به حساب آورد.(49)
اين‏كه سكوت به خودى خود نوعى ابراز شمرده نمى‏شود و نمى‏توان آن را همانند قول و فعل حاكى از قصد انشا دانست، گاهى به صورت قاعده لا ينسب لساكت قول بيان مى‏شود(50) كه قاعده «تأخير بيان از وقت حاجت قبيح است»، استثنايى بر آن به شمار مى‏آيد. سكوت باكره نيز از آن‏جا كه مشمول قاعده اخير مى‏باشد از قاعده بالا استثنا شده است.
اكثر فقيهان اهل تسنن، به طور مطلق سكوت دختر باكره را اذن مى‏انگارند. به نظر ايشان، اجراى عقد نكاح نسبت به مردان و زنان ثيّبه از يك طرف و دختران باكره از طرف ديگر تفاوت دارد. رضايت گروه نخست بايد به وسيله لفظ ابراز شود؛ در حالى كه، در مورد دختران باكره رضايت به وسيله سكوت و رد به وسيله لفظ اعلام مى‏شود.(51)
گذشته از استثناهاى ذكر شده، در فقه عامه موارد بسيارى آمده است كه در آن سكوت، برخلاف قاعده، اذن و اجازه به شمار آمده است. تا جايى كه در برخى از كتاب‏ها، چهل و پنج مورد از قاعده بالا استثنا شده است.(52)
به نظر مى‏رسد، با عنايت به استثنايى بودن حكم به دلالت سكوت بر اذن، به جز در مواردى كه قرينه دلالت كند، خروج از قاعده وجهى ندارد.

پاورقي :