تمييز اذن از مفاهيم و تأسيسات حقوقى مشابه

آشنايى كامل با نهاد حقوقى اذن، مستلزم آن است كه اذن را با مفاهيم مشابه مقايسه نموده و از تأسيسات حقوقى مشابه جدا سازيم. مفاهيمى از قبيل رضايت باطنى، اجازه، حق انتفاع، وكالت، وديعه و عاريه اگر چه از جهاتى به اذن شباهت دارند، ولى با اذن متفاوت مى‏باشند. در مبحث حاضر به مقايسه اذن با اين مفاهيم مى‏پردازيم.

1 - اذن و رضايت

رضا يا رضايت در لغت به معناى موافقت و اختيار است. در اصطلاح، در معانى متعددى از جمله دو معناى زير به كار مى‏رود:
يك: ميل قلب به سوى يك عمل حقوقى كه در گذشته انجام گرفته، يا اكنون انجام مى‏شود و يا در آينده واقع خواهد شد. رضا به همين معنا در ماده 190 ق.م. به كار رفته است: «براى صحت هر معامله شرايط ذيل اساسى است:
1- قصد طرفين و رضاى آنها...».
رضا به اين معنا با قصد انشا كه تنها به زمان حال تعلّق مى‏يابد، تفاوت اساسى‏دارد.
دو: گاهى رضايت به معناى قصد انشا به كار مى‏رود. اين اصطلاح از حقوق فرانسه گرفته شده و بر خلاف اصطلاح نخست، منشأ فقهى ندارد. ماده 199 ق.م. كه با استفاده از حقوق مدنى فرانسه تدوين گرديده، رضا را در همين معناى به كار برده است. طبق ماده 199 ق.م.:
رضاى حاصل در نتيجه اشتباه يا اكراه موجب نفوذ معامله نيست.
اين ماده، تحقق رضا را با فرض اكراه ممكن دانسته است، در حالى كه اگر مقصود از رضا معناى اول باشد، چنين امرى باطل است. زيرا رضا در معناى اول مقابل اكراه است و با اكراه جمع نمى‏شود؛(1) چنان كه قانون مدنى نيز آن دو را مقابل يك‏ديگر قرار داده و در ماده 1070 مقرر مى‏دارد:
«رضاى زوجين شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال كره، عقد را اجازه كند نافذ است؛ مگر اين كه اكراه به درجه‏اى بوده كه عاقد فاقد قصدباشد».
تفاوت اذن با رضا به معناى اخير، آشكار مى‏باشد و كم‏تر بين آن دو اشتباهى صورت مى‏گيرد. اما در مقايسه اذن با رضايت به معناى نخست مى‏توان گفت رضا تا زمانى كه اظهار نشده و به مرحله اظهار نرسيده است رضا يا رضاى باطنى گفته مى‏شود، ولى هنگامى كه به وسيله‏اى ابراز گردد و با قصد انشا همراه باشد، اذن خوانده مى‏شود. تا زمانى كه رضايت، خواه به وسيله قول يا فعل، اعلام نگردد، اراده چهره بيرونى پيدا نمى‏كند. در نتيجه، از نظر حقوقى تأثير و اعتبارى نداشته، نسبت به ديگران قابل استناد نمى‏باشد.(2)

2 - اذن و اجازه

در اذن و اجازه، شخص رضايت باطنى خويش را به گونه‏اى اعلام مى‏كند. هم اذن و هم اجازه مى‏تواند به صورت صريح يا ضمنى انشا شود. قانون مدنى با اشاره به تقسيم اذن به صريح و ضمنى در مورد وديعه در ماده 609 مقرر مى‏دارد:
«كسى مى‏تواند مالى را به وديعه بگذارد، كه مالك يا قائم‏مقام مالك باشد و يا از طرف مالك صراحتاً يا ضمناً مجاز باشد».
و در عقد وكالت به طور ضمنى، تقسيم اجازه را به صريح و ضمنى مورد توجه قرار داده، اعلام مى‏كند:
«... در مورد آن‏چه كه در خارج از حدود وكالت انجام داده شده است، موكل هيچ‏گونه تعهّد نخواهد داشت، مگر اين‏كه اعمال فضولى وكيل را صراحتاً يا ضمناً اجازه كند».(3)
با اين حال، اذن با اجازه تفاوت دارد: رضايت در صورتى كه قبل از تصرّف، خواه تصرّف حقوقى و خواه غيرحقوقى انشا شود، اذن است و چنان‏چه پس از انجام تصرّف انشا گردد، اجازه خوانده مى‏شود.(4)
در مقايسه اذن و اجازه، موارد ذيل را مى‏توان يادآور شد:
1 - تفاوت اساسى اذن و اجازه در آن است كه اذن دو جنبه دارد: رخصت دادن و رفع مانع كردن و نيز اعلام رضايت. ولى اجازه تنها جنبه اخير، يعنى اظهار رضايت به تصرّف را داراست. چرا كه رخصت دادن نسبت به تصرف و عملى كه قبلاً تحقق يافته است معقول نمى‏باشد. ازنظر اصطلاحى، به كار بردن واژه اجازه در مورد انشاى رضايت، پيش از واقع شدن عمل، استعمالى نابه جاست. در كتاب‏هاى فقهى و حقوقى به تفاوت آن دو از نظر مورد استعمال تصريح شده است.(5) از جمله امام خمينى مى‏نويسد: «الاجازة و الإذن يشتركان الاّ فى التقدم و التأخر».(6) و در حاشيه ابن عابدين آمده است: «انّ الإذن انّما يكون لما سيقع والاجازة انّما تكون لما وقع».(7) با اين حال، قوانين حقوقى ما بارها اين دو واژه را به جاى يك ديگر به كار برده است؛ مثلاً در مواد 115، 124، 503، 794 و 1043 ق.م. و نيز ماده 85 قانون امور حسبى واژه اجازه به جاى اذن به‏كار رفته است.(8)
2 - كسى كه به اذن ديگرى عمل حقوقى انجام دهد، در حقيقت از سمتى شبيه نمايندگى برخوردار است و همانند قائم‏مقام او تلقى مى‏شود. ولى شخصى كه بدون اذن ديگرى به انجام عمل حقوقى اقدام مى‏كند، قائم‏مقام او محسوب نمى‏گردد؛ هر چند اصل عمل او را اجازه كند. ماده 928 قانون مدنى عراق مقرر مى‏دارد: «الاذن و الأمر يعتبران توكيلاً إذا دلّت القرينة عليه...».
3 - اذن دهنده مى‏تواند پيش از انجام تصرّف توسط مأذون، از اذن خويش رجوع كرده، از تحقق آثار اذن جلوگيرى نمايد. از اين رو، اگر پس ازرجوع اذن دهنده، مأذون به عمل حقوقى اقدام كند، عمل او نافذ نمى‏باشد و چنان چه تصرّفى خارجى بنمايد، تصرّف او خلاف قانون محسوب مى‏شود. اما از آن‏جا كه اجازه به محض وقوع، آثارى را به دنبال خواهد داشت، رجوع از آن ممكن نيست؛ مثلاً پس از دادن اجازه به بيعى كه به صورت فضولى منعقد گرديده، بيع نافذ بوده و اجازه كننده نسبت به آن ملزم مى‏باشد. زيرا عقد نافذ را نمى‏توان بار ديگر به صورت غيرنافذ و موقوف درآورد.
واژه اجازه در دو مورد به كار مى‏رود: گاهى به معناى تنفيذ قراردادى است كه به صورت غير نافذ واقع گرديده است؛ مانند عقدى كه به صورت فضولى يا از روى اكراه و يا توسط صغير مميز يا غير رشيد منعقد گردد.(9) چنان كه، واژه اجازه در مواد 247 تا250 و ماده 209 ق.م. در همين معناى به كار رفته است.(10) و گاهى به معنى اسقاط خيار و لازم كردن عقد غير لازم به‏كار مى‏رود. مثلاً، در بيعى كه براى خريدار خيار شرط شده است، گويند: خريدار بيع را اجازه نمود؛ يعنى:با اسقاط خيار خويش عقد را امضا و لازم كرد.

3 - اذن و حق انتفاع

طبق ماده 40 ق.م.:
«حق انتفاع عبارت از حقى است كه به موجب آن شخص مى‏تواند از مالى كه عين آن ملك ديگرى است يا مالك خاصى ندارد، استفاده كند».
اذن و حق انتفاع، به ويژه اگر مورد اذن مال باشد، مشابه يك‏ديگرند.
با اين حال، اذن و حق انتفاع در موارد ذيل از يك‏ديگر متمايز مى‏گردند:
1 - حق انتفاع غالباً به وسيله عقد به وجود مى‏آيد و تا زمانى كه طرف عقد، آن را قبول نكند واقع نمى‏شود. درحالى‏كه اذن، ايقاع است و اراده اذن دهنده در وقوع آن كافى است و رد يا قبول مأذون در وقوع يا انحلال آن نقشى ندارد.
2 - پس از واگذارى حق انتفاع، منتفع نسبت به مال مورد حق انتفاع، صاحب حق مى‏گردد. درحالى‏كه با اذن، براى مأذون حقِ انتفاع پيدا نمى‏شود؛ بلكه انتفاع بروى مباح مى‏گردد و ديگر انتفاع از مال براى او، ممنوع و تجاوز به حق غير به شمار نمى‏آيد. از اين رو در حق انتفاع، به جز آن‏كه شرط خلاف شده باشد، منتفع مى‏تواند آن را به ديگرى واگذار نمايد. حتى اگر قيد مباشرت در حق انتفاع شده باشد، منتفع مى‏تواند با شرط آن‏كه تنها خود از آن استفاده كند، حق انتفاع را به ديگرى انتقال دهد. در مقابل، مأذون از چنين حقى بهره‏مند نمى‏باشد. چنان كه هرگاه كسى ديگرى را به منزل خويش دعوت كند، ميهمان مى‏تواند از آن‏چه براى او حاضرمى‏كنند بهره ببرد، از خوردنى‏ها بخورد و از نوشيدنى‏ها بنوشد، ولى حقى نسبت به آنها پيدانمى‏كند و نمى‏تواند آنها را با خود ببرد و يا به‏ديگرى اعطا كند.(11) بنابراين نمى‏توان منتفع را در حق انتفاع مالك انتفاع شناخت.
ماده 40 ق.م. اگر چه برگرفته از ماده 578 قانون مدنى فرانسه است، ولى قانون‏گذاران ايرانى با تغييرى در ترجمه آن نشان مى‏دهند كه منتفع را، مالك انتفاع نمى‏دانند. ازاين رو، يكى از تفاوت‏هاى حق انتفاع در قانون مدنى ما با قانون مدنى فرانسه در آن است كه بر خلاف قانون فرانسه، منتفع، مالك انتفاع نمى‏گردد، بلكه تنها حق استفاده و انتفاع براى او محفوظ است. ماده 578 قانون مدنى فرانسه مقررمى‏دارد:
«حق انتفاع عبارت است از حق استفاده از اشياء متعلق به ديگرى هم‏چون خود مالك، اما با تعهد به حفظ عين آن»(12)
قانون مدنى آلمان و اتيوپى نيز، حق انتفاع را به همين صورت تعريف كرده‏اند؛ در ماده 1039 ق.م. آلمان و ماده 1331 و 1332 ق.م. اتيوپى، منتفع مالك حق انتفاع معرفى شده است.
تفاوت حق انتفاع با مالكيت منافع در اجاره، آن است كه در اجاره، منافع در مدت اجاره به ملكيت مستأجر درمى‏آيد و ذرات منافع در ملكيت مستأجر توليد مى‏گردد. ولى در حق انتفاع، منافع در ملكيت مالك عين پديد مى‏آيد؛ ليكن منتفع از حق انحصارى بهره‏بردارى ازآن برخوردار است. از اين رو، در حق انتفاع، منتفع نمى‏تواند عين را به ديگرى اجاره دهد، زيرا اجاره، تمليك منفعت است‏(13) و منتفع مالك منافع نمى‏باشد تا آن را به ديگرى انتقال دهد(14)؛ بلكه داراى حقى است كه در اثر آن از منافع مال مورد حق انتفاع بهره‏مند مى‏گردد و مى‏تواند اين حق را مانند حقوق مالى ديگر به هر كس بخواهد واگذار كند.(15)
از آن‏جا كه در حقوق مدنى فرانسه، بين حق انتفاع و مالكيت منافع تفاوتى وجود ندارد، ماده 595 قانون مدنى فرانسه و به پيروى از آن، ماده 1331 قانون مدنى اتيوپى، به منتفع اجازه مى‏دهد كه مورد حق انتفاع را به شخص ثالث اجاره دهد. ماده 595 قانون مدنى فرانسه در اين باره تصريح مى‏كند:
«منتفع مى‏تواند خود از حقش استفاده كند، آن را به ديگر اجاره دهد يا هم‏چنين آن را بفروشد يا بلاعوض انتقال دهد».(16)
3 - حق انتفاع لازم است؛ يعنى مالك نمى‏تواند آن را برهم زند و از آن رجوع كند، مگر آن‏كه به علتى زايل گردد. درحالى‏كه طبيعت اذن قابل رجوع است و اذن دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند، مگر آن‏كه اذن يا عدم رجوع آن ضمن عقد لازمى شرط شده باشد و يا رجوع از طرف قانون ممنوع گردد. به همين جهت، تعيين مدت - مگر آن‏كه ضمن عقد لازمى باشد - اذن را لازم نمى‏گرداند. درحالى‏كه در حق انتفاع، در صورتى كه مدت تعيين شود، تا پيش از انقضاى آن، حق انتفاع خاتمه نمى‏يابد. بدين ترتيب، در مورد رقبى‏ با انقضاى مدتى كه در عقد معين گرديده، حق انتفاع خاتمه نمى‏يابد و در عُمرى‏، با فوت كسى كه حق انتفاع به عمر او مقيد شده، حق انتفاع منتفى مى‏گردد.
در حبس مطلق كه مدت در عقد قيد نگرديده، حق انتفاع تا زمانى كه مالك باقى است از بين نمى‏رود. ولى ازآن‏جا كه حبس مطلق قابل رجوع مى‏باشد، مالك در هر زمان مى‏تواند از آن رجوع كند. از اين رو، ماده 44 ق.م. اعلام مى‏كند:
«در صورتى كه مالك براى حق انتفاع مدتى معين نكرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالك خواهد بود، مگر اين‏كه قبل از فوت خودرجوع كند».
4 - مورد حق انتفاع، صرفاً مالى است كه با انتفاع از آن، عين باقى بماند. به بيان ديگر، انتفاع از آن بر هلاك شدن عين آن متوقف نباشد. مقصود آن نيست كه موضوع حق انتفاع نبايد قابل استهلاك باشد، بلكه مراد آن است كه موضوع حق انتفاع، نبايد مالى باشد كه مانند خوراكى و نوشيدنى با اولين استفاده معدوم گردد. از اين رو، چيزهايى مانند لباس و كتاب كه پس از مدتى استفاده، عين آن غيرقابل انتفاع مى‏گردد، مى‏تواند مورد حق انتفاع واقع شود. ماده 46 ق.م. دراين باره تصريح مى‏كند:
«حق انتفاع ممكن است فقط نسبت به مالى بر قرار شود كه استفاده از آن با بقاى عين ممكن باشد...».
هم‏چنين ماده 58 ق.م. در مورد وقف مقرر مى‏دارد:
«فقط وقف مالى جايز است كه با بقاى عين بتوان از آن منتفع شد...».
ليكن مورد اذن، نه تنها به چنين شرطى مقيد نمى‏باشد، بلكه حتى به مال نيز اختصاص ندارد. چنان كه موضوع اذن مى‏تواند عمل حقوقى يا تصرف غير حقوقى باشد؛ مانند اذن ولّى به غير رشيد در انجام معاملات و تصرّفات او(17) يا اذن شركا به يك ديگر در اداره اموال مشترك كه موجب نفوذ اعمال آنان مى‏گردد.(18)
با اين حال، از نظر حقوق مدنى فرانسه وجود چنين شرطى در مورد حق انتفاع لازم نمى‏باشد. ازاين رو ماده 587 قانون مدنى فرانسه در مورد اموالى كه انتفاع از آن مستلزم معدوم گرديدن عين مى‏باشد، نيز حق انتفاع را صحيح مى‏داند؛ هر چند منتفع بايد در پايان مدت حق انتفاع، مثل قيمت عين را بپردازد. ماده 587 قانون مدنى فرانسه در اين زمينه مقرر مى‏دارد:
«اگر حق انتفاع اشيائى را شامل شود كه استفاده از آن بدون زوال عين آن ممكن نيست؛ مانند پول، حبونات و مايعات، منتفع حق دارد از آنها استفاده كند، امّا متعهد است در پايان حق انتفاع مثل آنها را در كيفيت يا قيمت آنها را در زمان تلف بپردازد.»(19)
5- قبض، شرط صحت حق انتفاع است؛ بر خلاف اذن كه به صرف اراده اذن دهنده و بدون توقف بر قبض، به طور صحيح واقع مى‏شود. فقيهان اماميه، در تأثير قبض بر يك عقيده نمى‏باشد؛ عده‏اى از آنها، قبض را شرط صحت عقد انتفاع مى‏دانند و برخى ديگر آن را شرط لزوم عقد مى‏شناسند. از اين رو، تازمانى كه قبض نشده است، مالك مى‏تواند عقد را فسخ كند. قانون مدنى ايران نظر اول رابرگزيده، در مورد حق انتفاع به معناى خاص، در ماده 47 مقرر مى‏دارد: «در حبس، اعم از عُمرى‏ و غيره، قبض شرط صحت است». و نيز ماده 59 ق.م. درمورد وقف اعلام مى‏دارد:
«اگر واقف عين موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمى‏شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پيدا مى‏كند».(20)
6 - موت مالك يا منتفع حق انتفاع را از بين نمى‏برد، مگر آن‏كه در ضمن عقد، حق انتفاع به عمر آنان مقيد شده باشد. درحالى‏كه اذن به محض فوت اذن دهنده، خاتمه مى‏يابد.(21)

4 - اذن و حق ارتفاق

حق ارتفاق در اصطلاح، حق كسى است در ملك ديگرى براى كمال استفاده از ملك خود؛ مانند آن‏كه باغى در مجاورت خانه ديگرى است و مالك باغ، براى سيراب نمودن درختان باغ خود، حق بردن آب از خانه همسايه داشته باشد. حق ارتفاق گاهى جنبه مثبت دارد؛ مانند حق شرب، حق عبور، حق فاضل‏آب، حق ناودان و حق پنجره، و گاه نيز جنبه منفى دارد؛ مانند حق عدم ساختمان و حق عدم بالا بردن بنا بيش از دو طبقه و... هر مالكى مى‏تواند آزادانه در ملك خود، هر گونه حق ارتفاقى را به طور رايگان و يا دربرابر عوض، براى مالك ملك ديگر قرار دهد؛(22) چنان كه مى‏تواند تنها اذن در استفاده از ارتفاق معينى را به ديگرى بدهد. مثلاً مى‏تواند بدون اين‏كه حق ارتفاق در ملك خود رابه ديگرى واگذار نمايد، به او اذن دهد كه از ارتفاق معينى مثل عبور از ملك، گذاردن ناودان، داشتن مجرا و گذاردن سرتير به روى ديوار استفاده كند.
حق ارتفاق، همانند حق انتفاع تفاوت‏هاى زير را با اذن دارد:
1 - حق ارتفاق از توافق اراده طرفين عقد حاصل مى‏شود و اراده مالك، به تنهايى در تحقق آن مؤثر نبوده، و قبول كسى كه از حق ارتفاق بهره مى‏برد نيز لازم است. در حالى كه اذن به اراده اذن دهنده واقع مى‏شود و قبول يا رد مأذون در حدوث يا بقاى آن نقشى ندارد.
2 - حق ارتفاق، دائمى و هميشگى است. بنابراين، مالك نمى‏تواند مانع استفاده ديگرى‏از ارتفاق خود شود. چنان كه ماده 95 ق.م. به صورت مثال، اعلام مى‏كند:
«هرگاه زمين يا خانه كسى، مجراى فاضل آب يا آب باران زمين ياخانه ديگرى بوده است، صاحب آن خانه يا زمين نمى‏تواند جلوگيرى از آن كند، مگر در صورتى كه عدم استحقاق او معلوم شود».
هم‏چنين، مالك نمى‏تواند با تصرف در ملك خود موجب تضييع حق ديگرى يا وقفه افتادن در استفاده او از ارتفاق گردد. ازاين رو، ماده 106 ق.م. تصريح مى‏كند:
«مالك ملكى كه مورد حق الارتفاق غيراست، نمى‏تواند در ملك خود تصرفاتى نمايد كه باعث تضييع ياتعطيل حق مزبور باشد، مگر با اجازه صاحب حق...».
در مقابل، اذن قابل رجوع است و كسى كه به ديگرى در استفاده از ارتفاق معينى اذن داده است، هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند؛ به همين خاطر است كه ماده 98 ق.م. پس از بيان مطلب فوق، آن را در قالب يك اصل به تمامى ارتفاقات تسرى داده، مى‏گويد:
«اگر كسى حق عبور در ملك غير ندارد، ولى صاحب ملك اذن داده باشد كه از ملك او عبور كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع كرده و مانع عبور او شود و هم‏چنين است ساير ارتفاقات».
و نيز ماده 108 ق.م. آن را به صورت قاعده، اين چنين بيان مى‏كند:
«در تمام مواردى كه انتفاع كسى ازملك ديگرى به موجب اذن محض باشد، مالك مى‏تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع كند، مگر اين‏كه مانع قانونى موجود باشد».(23)
3 - موضوع حق ارتفاق، فقط مال غير منقول است، در حالى‏كه موضوع اذن نه تنها به مال غيرمنقول اختصاص ندارد، بلكه غير مال را نيز شامل مى‏شود.

5- اذن و عقود اذنيه

وكالت، عاريه و وديعه عقودى هستند كه ازجهات گوناگون به اذن شباهت دارند. اثر اصلى اين عقود اذن است؛ چنان كه اذن براى اذن دهنده تعهّد و الزامى در پى ندارد، در اين عقود نيز هريك از طرفين عقد، هرگاه اراده كند، مى‏تواند عقد را برهم زند. همان‏گونه كه اذن با فوت يا جنون اذن دهنده از بين مى‏رود، اين عقود نيز همانند عقود جايز ديگر با فوت ياجنون يكى ازطرفين منفسخ مى‏شوند. طبق ماده 954 ق.م.:
«كليه عقود جايزه به موت احد طرفين منفسخ مى‏شود و هم‏چنين به سفه، در مواردى كه رشد معتبر است».(24)
با وجود نقطه مشترك ميان اين عقود، هر كدام از جهتى با ديگرى متفاوت است. در وكالت، توجه اصلى بر استنابه وكيل متمركز مى‏گردد. به موجب ماده 656 ق.م.:
«وكالت عقدى است كه به موجب آن يكى از طرفين، طرف ديگر را براى انجام امرى نايب خود مى‏نمايد».
در عاريه، مصلحت معير وبهره‏مندى او از منفعت مال مورد نظر مى‏باشد. از اين رو، ماده 635 ق.م. در تعريف عاريه مقرر مى‏دارد:
«عاريه، عقدى است كه به موجب آن احد طرفين به طرف ديگر اجازه مى‏دهد كه از عين مال او مجاناً منتفع شود...».
سرانجام هدف از وديعه مصلحت مودع است نه مستودع. چنان كه، طبق ماده 607ق.م:
«وديعه، عقدى است كه به موجب آن، يك نفر مال خود را به ديگرى مى‏سپارد، براى آن‏كه آن را مجاناً نگاه دارد...».
به دليل شباهت اين عقود با اذن، بعضى از فقها عقود مزبور را از مصاديق اذن دانسته، بر اين باورند كه وكالت، وديعه و عاريه، عقد نمى‏باشند، بلكه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مى‏يابند.(25) از اين رو، از اين عقود گاهى به عقود اذنيه ياد مى‏شود.(26) آنان در تأييد نظر خويش در مورد وكالت اين گونه استدلال مى‏كنند كه: هرگاه كسى به ديگرى بگويد تو را در فروش خانه‏ام وكيل نمودم و آن شخص خانه را بفروشد بيع صحيح است؛ اگرچه فروشنده از قصد نمايندگى و اين‏كه عمل مزبور قبول وكالت است، غافل باشد. حال آن‏كه اگر وكالت، عقد باشد، بيع مزبور غير نافذ خواهد بود، زيرا قبل از بيع، وكالت محقق نشده است.
اشكال علامه حلى به استدلال بالا مبنى بر اين‏كه «رضاى باطنى براى قبول وكالت كافى است و آن هم تحقق يافته است» با اصول حقوقى سازگار نمى‏باشد، زيرا ايجاب و قبول هر دو به قصد و چيزى كه بر قصد دلالت كند، محتاج مى‏باشد و رضاى باطنى بدون قصد و كاشف خارجى قبول شمرده نمى‏شود. از اين رو، مى‏توان گفت مقصود علامه آن است كه اصولاً در عقد وكالت، نيازى به قبول نيست.
در پاسخ به اشكال بالا به نظر مى‏رسد كه قصد وكيل به فروش خانه و اقدام او به اين امر، پيش ازفروش خانه مى‏تواند قبول فعلى به شمار آيد. اگرچه نمى‏توان خود فروش را به عنوان قبول فعلى به حساب آورد. زيرا در آن صورت لازم مى‏آيد كه وكالت، تنها پس از فروش تحقق يابد و فروشنده در زمان انجام معامله ازطرف مالك، وكالت نداشته باشد.
با اين حال، نظريه مشهور فقيهان و حقوق‏دانان قاطعانه بر عقد بودن وكالت، عاريه و وديعه استوار است.(27) و از همين جا امتياز اصلى اذن از وكالت، عاريه و وديعه آشكار مى‏گردد؛ زيرا اذن، ايقاع است ولى آن دو عقدند.(28) از اين رو، اذن به صرف انشاى اذن دهنده واقع مى‏شود، درحالى‏كه اين عقود، زمانى تحقق مى‏يابند كه مورد قبول طرف عقد قرار گيرند. اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق، بلكه در بقاى آنها نيز مؤثر است. به همين جهت، چنان چه طرف ديگر اراده كند، عقود مذكور فسخ مى‏گردد. ولى، در اذن، رد يا قبول مأذون در وقوع يا بقاى آن نقشى ندارد و مأذون حتى در صورتى كه اذن را رد كند، ياپس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانى كه اذن باقى است، مى‏تواند در مورد اذن تصرف نمايد.
قانون مدنى، به پيروى از نظريه مشهور فقها، در مواد 607، 635 و 656 به عقد بودن وديعه، عاريه و وكالت تصريح كرده است.
در ميان مذاهب اهل تسنن، اگر چه غالب فقها، وكالت را عقد دانسته و ايجاب و قبول را از اركان آن به شمار مى‏آورند، ولى براى وكالت دايره‏اى وسيع درنظر مى‏گيرند؛ تاجايى كه امر، اذن يا اجازه نسبت به تصرف را وكالت مى‏دانند.(29) چنان كه، در المجله در ماده 1452 آمده است: الإذن والإجازة توكيل.(30) به عقيده آنان، اگر شخص به ديگرى در فروش منزل اذن يا اجازه دهد، و يا وى را در قبض مال يا پرداخت دين مأذون سازد، اذن واجازه مزبور همان توكيل است و مأذون در حقيقت، وكيل اذن دهنده مى‏باشد.(31)
ليكن فقه اماميه - چنان كه گذشت - اذن به انجام كارى را، از توكيل در انجام آن تفكيك مى‏كند. و در صورتى كه اذن به انجام امرى، شرايط عقد را دارا نباشد، آن را از مصاديق وكالت به شمار نمى‏آورد. حتى برخى از فقيهان اماميه، براين باورند كه چنان‏چه ايجاب به صراحت بر وكالت دلالت نكند، وكالت تحقق نمى‏يابد، اگر چه اذن واقع مى‏شود. مثلاً، گفته شخص به ديگرى كه: تو در انجام امرى ازطرف من وكالت دارى، با اين سخن كه: به تو در انجام امرى اذن دادم، تفاوت دارد و كلام اخير، اگر چه اذن مى‏باشد، ولى وكالت شمرده نمى‏شود.(32)
تفاوت ديگرى كه ميان اذن و عقود اذنيّه مشاهده مى‏شود، در مورد موضوع آنهاست. موضوع ومورد اذن، اعم از مورد عقود ياد شده است. مورد عقد در عاريه و وديعه صرفاً مال مى‏باشد و حتى در عاريه، هر مالى نمى‏تواند موضوع عقد قرار گيرد، بلكه تنها مالى مى‏تواند مورد عاريه قرار گيرد كه انتفاع به نابودى عين نينجامد؛ به بيان ديگر، انتفاع ازمال متوقف بر از بين رفتن آن نباشد. چنان كه، ماده 637 ق.م. مى‏گويد:
«هر چيزى كه بتوان با بقاى اصلش از آن منتفع شد، مى‏تواند موضوع عقد عاريه گردد...».
درحالى‏كه مورد اذن، اعم ازمال و غيرمال است.
اما هم چنان جاى اين پرسش هست كه اگر مالى كه انتفاع از آن به تلف آن بينجامد. موضوع عاريه قرار گيرد، آيا عقد عاريه صحيح است يا نه؟ در پاسخ گفته مى‏شود كه مالك مى‏تواند به ديگرى اختيار دهد كه مال او را تلف كند، ازخوردنى يا آشاميدنى او بهره‏مند گردد، ولى اين امر، عاريه نمى‏باشد بلكه اذن در انتفاع است.
هر چند، موضوع وكالت از موضوع وديعه و عاريه وسيع‏تر است و تصرفات حقوقى و غيرحقوقى رانيز دربرمى‏گيرد، ولى با اين حال، موضوع اذن اعم از مورد وكالت است. زيرا انسان نمى‏تواند در امرى كه خود صلاحيت انجام آن را ندارد، به ديگرى وكالت دهد، و طبق ماده 662 ق.م.:
«وكالت بايد در امرى داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد. وكيل‏هم‏بايد كسى باشد كه براى انجام آن امر اهليت داشته باشد».
و حال آن‏كه، در مورد اذن چنين شرطى وجود ندارد. چنان كه، ولىّ نمى‏تواند به صغير درانجام معامله اى وكالت دهد، اما مى‏تواند به او در اين مورد اذن دهد و يا عمه و خاله نمى‏توانند در ازدواج شوهر با دختر برادر يا دختر خواهر آنان به او وكالت دهند، اگر چه مى‏توانند وى را مأذون كنند.

پاورقي :

1- سيد محمد رضا گلپايگانى در حاشيه عروة الوثقى، اجبار ديگرى را به دادن اذن به دليل آن كه اذن در حقيقت جنبه بيرونى رضايت مى‏باشد و رضايت با اكراه تنافى دارد، باطل مى‏شمرد: «لو كان المعتبر الإذن الكاشف عن الرّضا كما هو الظّاهر فلا يتحقّق بالإجبار». (محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج 2، ص 663)
2- شيخ محمد حسين غروى اصفهانى در بيان عدم كفايت «رضايت باطنى» در تنفيذ عقد فضولى عبارتى دارد كه در آن به تفاوت رضايت و اذن اشاره مى‏كند: «... الرّضا الباطنى ليست امضاء للعقد بل لابدّ من اظهاره بالإذن و الاجازة». (حاشيه مكاسب، ج 1، ص 131)
3- ماده 674 ق.م.
4- دراين باره ر. كه: سيد حسن امامى، حقوق مدنى، ج 1، ص 299؛ عبدالرزاق احمد سنهورى، الوسيط فى شرح القانون المدنى، ج 6، ص 528؛ جمال عبدالناصر، الموسوعة فى الفقه الاسلامى، ج 2، ص 332 و 333؛ حسن بن يوسف علامه حلى، مختلف الشيعه، ج 1، ص 348؛ شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 124 و 125، و حبيب اللَّه رشتى، الاجاره، ص‏159.
5- صاحب عناوين در بيان تفاوت اذن واجازه مى‏نويسد: «... و هو قد يكون قبل التصرف و هو المسمّى بالاذن و قد يكون بعد ذلك و يسمّى بالاجازة». ( عبدالفتاح بن على مراغى حسينى، العناوين، ص 339)
6- امام خمينى، كتاب البيع، ج 2، ص 104.
7- محمد امين بن عمر ابن عابدين، جامع الفصولين، ج 1، ص 231.
8- برخى از حقوق‏دانان و فقيهان نيز، اين دو واژه را در محل مناسب خود به كار نبرده و گاهى از اذن به اجازه تعبير كرده‏اند؛ از جمله موارد مزبور عبارتند از: عدل، مصطفى، حقوق مدنى، صص 78 و 379، كاتوزيان، ناصر، قواعد عمومى قراردادها، ج 2، ش 301، ص 23.
9- براى مطالعه در زمينه نقش اجازه در عقود غيرنافذ، ر. ك: محمد صامت، «اجازه و رد معاملات غير نافذ در حقوق اسلام و ايران»، پايان نامه فوق ليسانس، رشته حقوق خصوصى، دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران.
10- ماده 248 ق.م. مقرر مى‏دارد: «اجازه مالك نسبت به معامله فضولى حاصل مى‏شود به لفظ يا فعلى كه دلالت بر امضاى عقد نمايد». و ماده 209 ق.م. اعلام مى‏كند: «امضاى معامله بعد از رفع اكراه، موجب نفوذ معامله است».
11- در منهاج اين گونه آمده است: «ولا يتصرف فيما قدّم له بغير الاكل لانّه المأذون فيه عرفاً فلايطعم منه سائلاً و لاهرة الاّ بإذن صاحبه او علم رضاه». محمد الخطيب الشربينى، مغنى المحتاج الى معرفة معانى الفاظ المنهاج، ج 3، ص 298. (به نقل از: جمال عبدالناصر، الموسوعة فى الفقه الاسلامى، ج 1، ص 170)
12- در قانون مدنى فرانسه اين‏گونه آمده است: