بخش اول كليات

طرح مطالب

بررسى تعريف، ماهيت حقوقى و مختصات اذن از مباحثى است كه بايد پيش از پرداختن به مباحث ديگر مورد توجه قرار گيرد. ازاين‏رو سه موضوع فوق در ضمن گفتارهايى به عنوان مبحث نخست بخش حاضر، مورد تجزيه و تحليل قرار مى‏گيرد.
هم‏چنين، براى آشنايى بيش‏تر با نهاد حقوقى اذن، مناسب است آن را با مفاهيم و تأسيسات حقوقى مشابه مقايسه نموده، وجوه تمايز اذن را از آنها بيان كنيم. اين امر مى‏تواند موضوع مبحث ديگرى براى بخش حاضر باشد. افزون بر آن، اذن را از جهات گوناگون مانند: صراحت يا عدم صراحت و تقييد يا عدم تقييد آن ونيز از جهت متعلَّق، اذن دهنده و مأذون مى‏توان تقسيم كرد. مسئله تقسيمات گوناگون اذن نيز به عنوان مبحث آخر در اين بخش مورد مطالعه قرار مى‏گيرد. بنابراين، بخش اول كتاب حاضر با عنوان كليات، به مباحث زير مى‏پردازد:
1 - تعريف و ماهيّت حقوقى و مختصّات اذن؛
2 - تمييز اذن از مفاهيم و تأسيسات حقوقى مشابه؛
3 - تقسيمات اذن.

مبحث اول: تعريف، ماهيّت حقوقى و مختصّات اذن

1 - تعريف اذن

الف - اذن درلغت:

پيش از بيان مفهوم اصطلاحى واژه اذن، اشاره به معناى لغوى آن لازم مى‏نمايد. از بررسى كتاب‏هاى گوناگون لغت، چنين برمى‏آيد كه اذن از نظر لغوى به سه معناى زير به كار مى‏رود:
الف - اِعلام: چنان كه قرآن مى‏فرمايد: ...فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله.(1) ب - اباحه و رخصت: چنان كه در آيه فانكحوهنّ بإذن أهلهنّ،(2) به همين معناست.(3) ج - امر و فرمان: مثلاً در آيه أنزله على قلبك بإذن اللَّه،(4) در همين معنا به كار رفته‏است.
برخى از نويسندگان، تنها به ذكر معناى نخست اكتفا كرده‏اند،(5) و اين به دليل اهميت آن معناست. غير از آن‏چه ياد شد، معانى ديگرى مثل اراده و استماع نيز براى اذن ذكر شده است.(6) بعضى از فرهنگ نويسان براين باورند كه واژه اذن در قرآن در معانى متعددى، از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم به كار رفته است؛(7) ليكن به نظر مى‏رسد بعضى از اين معانى به سه معناى بالا قابل ارجاع باشد.
از بررسى واژه اذن در كتاب‏هاى لغت مى‏توان دريافت كه اذن به معناى اعلام بيشتر با حرف با، به معناى اباحه و رخصت غالباً با حرف فى و به معناى استماع در اكثر موارد با حرف الى متعدى مى‏شود.(8) به نظر مى‏رسد از بين معانى ذكر شده، معناى اعلام ريشه معناى اصطلاحى اذن باشد؛(9) يعنى اذن در اصل به معناى اعلام بوده، اما بر اثر كثرت استعمال، در معناى اعلام رضايت و رخصت نيز به كار رفته است.(10) ايذان به معناى اذن دادن و استيذان به معناى اذن گرفتن مى‏باشد.(11) اذن دهنده را اذن و كسى را كه به او اذن داده مى‏شود، مأذون مى‏نامند.

ب - تعريف اذن( مطالعه تطبيقى):
برخى از حقوق‏دانان بر اين باورند كه خواه در فقه و خواه در حقوق خارجى، تعريف قابل توجهى از اذن ارائه نگرديده است؛ دكتر جعفرى لنگرودى در اين باره مى‏نويسد:
تعريف قابل ملاحظه‏اى از آن در فقه ديده نشده است. حقوق خارجى نيز تعريفى از آن نداده است.(12) با اين همه، بررسى متون فقهى و حقوقى داخلى و خارجى، تعريف‏هايى را به دست دهد. اين تعريف‏ها، بعضى خاصيت مباح كردن و رفع مانع نمودن، و برخى جنبه اعلام رضايت كردن اذن را مورد توجه قرار داده‏اند.
پاره‏اى از تعريف‏هايى كه در تأليفات فقهى ذكر شده، عبارت‏اند از:
1 - اذن، برطرف نمودن مانعى است كه قانون‏گذار براى آن اثرى مترتب مى‏كند.(13) 2 - اذن، رخصت دادن و برداشتن مانع يا اعلام رضايت به آن است.(14) 3 - اذن، برطرف نمودن منع و حجرى مى‏باشد كه معلول رقّيّت يا صغر سن است و ساقط نمودن حق.(15) اين تعريف، تنها بعضى از مصاديق اذن را در بر مى‏گيرد؛ مثلاً: اذن ولىّ در نكاح دختر بالغ باكره و نيز اذن زن را به شوهر در ازدواج با برادرزاده يا خواهرزاده زن كه از حقوق غير قابل اسقاط است، شامل نمى‏شود.
4 - اذن، برطرف نمودن منع و ساقط نمودن حق است.(16) به نظر مى‏رسد، عبارت «ساقط نمودن حق» در دو تعريف اخير زايد باشد و معنايى بيش از رفع حجر افاده نمى‏كند. ازاين رو در برخى از تعاريف به رفع حجر و برداشتن مانع قانونى تصرف، اكتفا شده است.(17) در حقوق خارجى، واژه‏هايى چون Permission و Authorization به معناى اذن به كار مى‏رود. در توضيح معناى واژه Permission اين گونه آمده است:
بخش اول «اذن، اجازه انجام فعلى، كه بدون چنين اجازه‏اى انجام آن فعل مجاز نمى‏باشد».(18) هم‏چنين اصطلاح authorization در برخى از واژه‏نامه‏ها اين چنين تعريف شده‏است:
«اذن دادن عبارت است از دادن حق يا اختيار به ديگرى براى انجام فعل يا اجازه دادن به ديگرى براى انجام فعلى در آيند است»(19).
از بررسى تعريف‏هاى فوق و برخى تعاريف ديگر چنين بر مى‏آيد كه حقوق خارجى تعريف زير را براى اذن ارائه مى‏دهد:
اذن عبارت از اختيار دادن به ديگرى در انجام فعلى است كه بدون آن اختيار، صدور فعل از او برخلاف قانون مى‏باشد.
در اين تعريف نيز همانند پاره‏اى از تعاريف فقهى، به وصف رفع مانع نمودن اذن توجه شده است.
با توجه به تعريف‏هاى فوق و معانى لغوى ياد شده از اذن و ارتباط معناى اصطلاحى با معناى لغوى، به نظر مى‏رسد تعريف كامل اذن چنين باشد:
انشاى رضايت مقنّن يا مالك (يا نماينده قانونى او) يا كسى كه قانون براى رضايت او اثرى قايل شده است، به يك يا چند نفر معين يا اشخاص غير معين، براى انجام دادن يك عمل حقوقى يا تصرف خارجى.
تعريف فوق هم اذن اشخاص وهم اذن قانونى را در بر مى‏گيرد؛ ولى بعضى از تعريف‏ها اذن قانونى را شامل نمى‏شود.(20) و نيز اين تعريف اذن عام و خاص هردو را در بر مى‏گيرد.(21) عمل حقوقى در اين تعريف، اعم از عقد و ايقاع مى‏باشد و مقصود از تصرّف خارجى، تصرّفاتى است كه بر خلاف اَعمال حقوقى جنبه اعتبارى ندارد، بلكه تصرف مادى است؛ اعم از آن‏كه متصرّف از آن انتفاع برد يا نبرد و اعم از آن‏كه با تصرف، عين مال باقى بماند يا عين مال عرفاً از بين برود.(22)

2 - ماهيّت حقوقى اذن

بيش‏تر مطالعات و تحقيقات فقيهان و حقوق‏دانان در مورد اذن، به آثار و احكام اذن برمى‏گردد، و كم‏تر ماهيّت حقوقى، اوصاف و تقسيمات آن مورد بررسى و تحقيق قرار گرفته است. تأليفات حقوقى و فقهى نيز كم‏تر به مباحث ياد شده، پرداخته است.
از بررسى نظرات پراكنده و اجمالى كه در زمينه ماهيت حقوقى اذن مطرح گرديده است، دو ديدگاه عمده به دست مى‏آيد:
الف - اذن، عمل حقوقى نيست‏(23) بلكه واقعه حقوقى مى‏باشد. از اين رو، اذن نه عقد است و نه ايقاع.(24) با اين حال، همانند اقرار و شهادت، عملى ارادى است كه آثار حقوقى در پى دارد. به بيان ديگر، اذن قايم به قصد انشا نيست و اذن دهنده هيچ چيز را از نظر حقوقى به وجود اعتبارى ايجاد نمى‏كند، بلكه تنها مانع قانونى را مرتفع مى‏سازد. مثلاً، طبق قانون تصرف در مال غير ممنوع است، مالك با دادن اذن در تصرف در مال خود فقط اين منع را از ميان برمى‏دارد.(25) ب - اذن، عملى حقوقى است و به انشا نياز دارد، و در واقع اذن اباحه مورد اذن را انشا مى‏كند.كسى كه به ديگرى اذن مى‏دهد تا در مال او تصرف كند، با اذن خويش آن مانع را بر مى‏دارد. تصرّف ممنوع با انشاى اذن دهنده مباح مى‏گردد و توقفى برانشاى متقابل مأذون و قبول او ندارد. حتى ردّ مأذون نيز مانع تحقق يا بقاى اذن نمى‏گردد و او با آن‏كه اذن را رد كرده است، تا زمانى كه آذن از اذن خود برنگشته، مى‏تواند در آن مورد تصرف كند. بدين ترتيب، اذن عمل حقوقى يك طرفه، يعنى، ايقاع است.
نظريه ايقاعى بودن اذن به صورت صريح يا ضمنى، مورد تأييد بسيارى از فقيهان و حقوق‏دانان قرار گرفته است. برخى از فقيهان هم‏چون محقق خوانسارى‏(26)، صاحب عناوين و امام خمينى‏(27) و برخى از حقوق‏دانان معاصر هم مانند دكتر جعفرى لنگرودى و دكتر كاتوزيان به ايقاع بودن اذن تصريح كرده‏اند.(28) و حتى گاهى اذن را هم‏چون ابرا و طلاق از مصاديق بارز ايقاع شمرده‏اند.(29) هم‏چنين با توجه به قراينى مانند معتبر دانستن انشا در پيدايش اذن، در تأليفات برخى ديگر از فقيهان چون صاحب جواهر،(30) سيد كاظم يزدى، ميرزاى قمى و مؤلف مستمسك العروة الوثقى‏(31) مى‏توان نظريه ايقاع بودن اذن را به آنان نسبت داد.
قانون مدنى در زمينه ماهيت حقوقى اذن به هيچ يك از دو نظر بالا تصريحى نكرده است. در ماده 120 ق. م، آمده است:
اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه بر روى ديوار او سرتيرى بگذارد يا روى آن بنا كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خودرجوع كند، مگر اين‏كه به وجه ملزمى اين حق را از خود سلب كرده‏باشد.
اين ماده متخذ از فقه اماميه است؛ البته و در فقه نسبت به چنين اذنى اختلاف نظر وجود دارد. بسيارى از فقها، به دليل آن‏كه تعريف عاريه بر چنين اذنى صدق مى‏كند، آن را عاريه دانسته‏اند؛ ولى بعضى ديگر آن رابا عنوان اذن ياد كرده‏اند و ظاهراً آن را عقد نشمرده، ايقاع مى‏دانند.(32) با توجه به اين‏كه، قانون مدنى در ماده فوق به جاى عاريه واژه اذن را به كار برده است، به نظر مى‏رسد نظر گروه دوم - ايقاع بودن اذن - را ترجيح داده است.
قانون مدنى فرانسه كه در تدوين حقوق مدنى، الهام بخش نويسندگان آن بوده است، به عمل حقوقى يك‏طرفه بى توجه است و نويسندگان حقوقى آن كشور نيز تلاش مى‏كنند تا همه اعمال حقوقى را به عقد باز گردانند. مثلاً، قانون مدنى فرانسه براى تحقق ابرا، اراده داين را كافى نمى‏داند و قبول شخص مديون را از اركان ابرا مى‏شمارد؛ بنابراين ابرا در نظر حقوق‏دانان فرانسه از عقود به شمار مى‏آيد. قانون مدنى آلمان نيز وقوع ابرا را بر اساس اتفاق بين داين و مديون تلقى مى‏كند و ابرا را از اعمال حقوقى يك‏طرفه نمى‏شناسد.(33) با وجود اين، در فقه كه از منابع مهم قانون مدنى كشور ماست، تمايل به گسترش قلمرو ايقاع در نظريات عده‏اى از بزرگان ديده مى‏شود؛ تا جايى كه بعضى از فقها صرف‏نظر از جعاله و وصيت، بعضى از عقود شناخته شده، مانند ضمان، وكالت و وقف را نيز ايقاع مى‏دانند.(34) بعضى از حقوق‏دانان، درباره ماهيّت حقوقى اذن نظر مشخصى ارائه نكرده و گاهى اذن را واقعه حقوقى و صرف رفع مانع‏(35) و گاهى آن را ايقاع دانسته‏اند.(36) ظاهراً مقصود ايشان آن است كه مصاديق اذن با يك‏ديگر مختلف مى‏باشد و غالب مصاديق آن عمل حقوقى نبوده، اباحه محض است؛ هر چند برخى از موارد آن ايقاع مى‏باشد.(37) به نظر مى‏رسد، دليل موجّهى براى تفصيل بين موارد اذن موجود نيست. به ويژه آن‏كه حقوق‏دان مزبور در تأليفات مختلف خويش، نظريه ثابتى در مورد ماهيت حقوقى اذن ارائه نداده و حتى در برخى از آنها اذن را به طور مطلق ايقاع دانسته است. پس مى‏توان گفت اذن در تمامى موارد خود ايقاع است.

3 - مختصّات اذن

الف - يك‏طرفه بودن اذن

اذن به اراده اذن دهنده تحقق مى‏يابد و مأذون در وقوع يا استقرار اين عمل حقوقى نقشى ندارد. ازاين‏رو، نه تراضى دوطرف در وقوع اذن شرط است‏(38) و نه ردّ مأذون مى‏تواند مانع از پديد آمدن اثر اذن گردد. مثلاً، هنگامى كه شخصى به ديگرى اذن مى‏دهد كه از اتومبيل او استفاده كند يا از ميوه‏هاى باغ او بخورد، هر چند مأذون، آن را نپذيرد، اما اثر اذن كه همان اباحه تصرف در اتومبيل و يا ميوه‏هاست، واقع مى‏گردد و مأذون نمى‏تواند از وقوع اين اثر ممانعت نمايد. به همين جهت، پس از رد نيز تا زمانى كه اذن به حال خويش باقى است، مأذون مى‏تواند در موردى كه اذن داده شده است، تصرف كند.(39) اراده مأذون در بقا يا زوال اذن نيز نقشى ندارد. ازاين‏رو، چنان‏چه مأذون پس از تصرف در مورد اذن از اباحه حاصل از اذن انصراف دهد، اذن مرتفع نمى‏گردد. در حالى كه در عقود - اعم از جايز و لازم - چنين نيست. مثلاً، اگر مستأجر به لحاظ حق فسخى كه داشته در اثناى اجاره از عين مستأجره صرف نظر كرده آن را تخليه نمايد، نمى‏تواند به عنوان اين‏كه مدت اجاره هنوز باقى است، هم‏چنان در عين مستأجره تصرف نمايد. زيرا او با اعمال فسخ، رابطه استيجارى خود را با موجر از بين برده‏است.
برخى از حقوق‏دانان در ذيل ماده 121 ق.م. كه مقرر مى‏دارد: «هرگاه كسى به اذن صاحب ديوار بر روى ديوار سرتيرى گذارده باشد وبعد آن را بردارد، نمى‏تواند مجدداً بگذارد، مگر به اذن جديد از صاحب ديوار و هم‏چنين است ساير تصرفات»، چنين اظهار نظر كرده است كه علت حكم قانون‏گذار، انصراف مأذون است. مأذون با برداشتن سرتير از روى ديوار از حق خود صرف نظر كرده و حق خويش را ابرا مى‏نمايد.(40) به نظر مى‏رسد با گذاردن سرتير براى بار اول مورد اذن تحقق يافته و گذاردن مجدد آن امر ديگرى است كه به آن اذن داده نشده است؛ به بيان ديگر، در متعلق اذن دو احتمال است:
اگر متعلق اذن، فرد معينى از كلى وضع سرتير بوده است، كه با وضع سرتير، آن فرد تحقق يافته وديگر اذنى باقى نمانده است، وضع مجدد آن، فرد ديگرى از كلى است كه نياز به اذن جديدى دارد.
اگر متعلق اذن، ماهيّت - بدون توجه به فرد - بوده با وضع سرتير براى بار اول،ماهيّت وجود پيدا كرده و خاتمه يافته است و ديگر محلى براى ايجاد ثانوى‏آن نيست.
مانند اين‏كه مالك باغى به ديگرى بگويد: «هركدام از انارهاى باغ مرا مى‏خواهى، مى‏توانى بخورى». مأذون باخوردن يكى از انارهاى باغ، حق ندارد انار ديگرى بخورد؛ زيرا با خوردن يكى از آنها مورد اذن واقع شده و سپس معدوم گشته است و ديگر اذنى پابرجا نيست.
استدلال به استصحاب اذن براى اثبات اين‏كه مأذون مى‏تواند بار ديگر به وضع سرتير اقدام كند،(41) به نظر صحيح نمى‏رسد؛ زيرا همان گونه كه گذشت، اذنى كه از مالك صادر گرديده بود، اذنى مشخص و معين بود كه باگذاردن سرتير براى بار اول يقيناً مورد آن محقق گرديده و اذن از بين رفته‏است. در حقيقت، اركان استصحاب در اين‏جا ناتمام است، زيرا اساس استصحاب، شك در بقاى متيقن مى‏باشد و حال آن‏كه در انتفاى اذن متيقن، شكى نيست.
البته فرض مسئله در جايى است كه قرينه‏اى بر وجود اذن سابق يا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرينه عمل مى‏شود. بنابراين نظر بعضى از فقها مبنى بر جواز گذاردن مجدد سرتير به لحاظ وجود قرينه، خارج از موضوع مورد بحث مى‏باشد.(42) ناگفته نماند كه با توجه به ذيل ماده كه مى‏گويد: «و هم‏چنين است ساير تصرفات» مى‏توان حكم مذكور را به موارد مشابه نيز تسرّى داد. چنان كه اگر مالك زمين به كسى اذن دهد كه در زمين او درختى بكارد، يا زراعت كند، يا ساختمانى بسازد، در صورت كندن درخت يا زرع و يا خراب كردن ساختمان، مأذون نمى‏تواند بدون اذن مجدد، به كشت دوباره درخت يا زرع و يا ساختن مجدد بنا اقدام كند.
از آن‏چه گذشت مى‏توان دريافت كه در موارد ياد شده دو نظريه وجود دارد: بعضى اذن اول را خاتمه يافته تلقى مى‏كنند و تصرف دوباره را بر اذن مجدد متوقف مى‏كنند؛ برخى ديگر همان اذن سابق را باقى و كافى مى‏دانند.(43) قانون مدنى از نظريه اول كه با اصول وقواعد حقوقى، از جمله اصل «ممنوع بودن تصرّف در مال غير بدون اذن او»، سازگارتر مى‏باشد، پيروى نموده است.(44) برخى ازمذاهب اهل تسنن نيز از اين نظريه پيروى كرده‏اند.(45)

ب - قابل رجوع بودن اذن

در حقوق ما، اعمال حقوقى به دو گروه لازم و جايز تقسيم مى‏شود. عقد يا ايقاع لازم را، جز در موارد خاص و پيش بينى شده در قانون، نمى‏توان برهم زد. جايز بودن قرارداد خلاف اصل مى‏باشد، زيرا اصل بر لزوم قراردادهاست.(46) شيوع ايقاع‏هاى لازم به اندازه‏اى است كه در ابتدا تصور مى‏شود، اذن نيز در زمره آنهاست؛ ولى باتحليل ايقاع‏هاى الزام‏آور به اين نتيجه مى‏رسيم كه در حقوق ما زمانى ايقاع الزام‏آور مى‏باشد كه هدف از آن ايجاد التزام، اسقاط حق يا انحلال عمل حقوقى باشد.
هنگامى كه شخصى با متعهد كردن خود در برابرى ديگرى، حقى به سود او ايجاد مى‏كند، ديگر نمى‏تواند آن حق را از بين ببرد. زيرا به جز در مواردى كه قانون تصريح كند، هيچ كس بر ديگرى ولايت ندارد. هم‏چنين موردى كه ايقاع به قصد انحلال عمل حقوقى انشا مى‏گردد، قابل رجوع بودن آن بدين معناست كه عمل حقوقى دوباره واقع گردد و آن هم از اختيار فسخ كننده خارج است. چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقى، امر ديگرى است كه قبلاً واقع نشده است، ازاين‏رو فسخ، ايقاعى است كه قابل رجوع نمى‏باشد. رد معامله فضولى نيز چنين است: مالك با رد معامله فضولى، آن را ابطال مى‏كند. در نتيجه، اجازه بعدى نمى‏تواند مؤثر افتد. به همين جهت ماده 250ق.م. مقرر مى‏دارد: «اجازه در صورتى مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد و الاّ اثرى ندارد». هم‏چنين اسقاط حق ايقاعى غير قابل رجوع است و انشا كننده نمى‏تواند آن را بر هم‏زند. در ابرا، طلب‏كار به اختيار از حق خويش صرف نظر مى‏كند(47) و در اثر آن مديون، برى‏ء الذّمه مى‏گردد. در نتيجه، رجوع طلب‏كار نمى‏تواند در گذشته تأثير بگذارد. اسقاط خيار و اسقاط مرور زمان نيز از ايقاع‏هاى لازم مى‏باشد.
در ميان ايقاع‏ها به مواردى برمى‏خوريم كه هدف از ايقاع ايجاد تعهّد، اسقاط حق يا انحلال عمل حقوقى نيست، بلكه اثر ايقاع تنها اباحه مى‏باشد و انشا كننده نمى‏خواهد خود را به ايقاع پاى‏بند گرداند، يا تعهّدى بر دوش گيرد، و نيز قصد ندارد حقى به دارايى ديگرى بيفزايد، تنها مى‏خواهد اختيار و توان مأذون را فزونى بخشد. بديهى است، در اين‏گونه ايقاع‏ها انشا كننده ايقاع هرگاه بخواهد مى‏تواند از ايقاع خود رجوع كند.
اذن مصداق بارز اين نوع ايقاع است.(48) قانون مدنى در مواد گوناگونى به ويژگى جايز و قابل رجوع بودن اذن تصريح مى‏كند. ماده 108 ق.م. به عنوان قاعده‏اى كلى در مورد اذن مقرر مى‏دارد:
در تمام مواردى كه انتفاع كسى از ملك ديگرى به موجب اذن محض باشد، مالك مى‏تواند هر وفت بخواهد از اذن خود رجوع كند، مگر اين‏كه مانع قانونى موجود باشد.
هم‏چنين، قانون مدنى در موارد خاصى، مانند اذن شركا به يك‏ديگر و اذن در ارتفاق، بر قابل رجوع بودن اذن آشكارا صحه گذارده است.(49) با اين همه، در پاره‏اى موارد، مانند شرط اذن يا عدم رجوع در ضمن عقد لازم يا ممنوعيّت رجوع از نظر قانون، لزوم بر اذن عارض مى‏شود. اين‏گونه موارد در بخش سوم مورد بررسى قرار مى‏گيرد.

ج - حق يا حكم بودن اذن

در حقوق اسلامى، بحث گسترده‏اى در زمينه حق و حكم مطرح گرديده است.(50) قلمرو اين موضوع به حقوق خصوصى محدود نشده، حقوق عمومى را نيز شامل مى‏شود. از اين رو، بحث مزبور با تقسيم قانون در حقوق خصوصى به دو قسم آمره و تفسيرى (تكميلى) در حقوق فرانسه تفاوت دارد و نبايد آن دو را به يك معنا دانست.(51) در اين‏جا بحث بر سلطه و اختيار انسان است و اين‏كه آيا تا كجا براى انسان در زندگى حقوقى اختيار و سلطه وجود دارد و اين اختيار در كجا به پايان رسيده، جاى خود را به الزام مى‏دهد. به بيان ديگر، موضوع مورد بحث آن است كه آيا اذن از احكام امرى و مربوط به نظم عمومى است و يا آن‏كه حق است و با تراضى مى‏توان مفاد آن را تغيير داد، يا اختيارِ دادن اذن را ساقط يا به ديگرى سپرد.
به نظر مى‏رسد، در پاسخ به اين پرسش‏ها بايد بين موارد مختلف اذن قائل به تفصيل شويم. بعضى از موارد اذن مربوط به نظم عمومى بوده، حكم مى‏باشد. بنابراين كسى كه اختيارِ دادن اذن به او داده شده و اذن او معتبر شناخته شده است، نمى‏تواند اين اختيار را از خويش ساقط كند، يا آن را در برابر عوض يا بدون آن به ديگرى انتقال دهد. طبق قانون مدنى، اذن زن در ازدواج با دختر خواهر يا دختر برادر زن معتبر مى‏باشد. از اين رو، مردى كه همسر او عمّه يا خاله دخترى است، نمى‏تواند بدون اذن همسر خود با آن دختر ازدواج كند.(52) از آن‏جا كه حكم مزبور به نظم عمومى مرتبط مى‏باشد، زن نمى‏تواند اين اختيار خود را به ديگرى منتقل كند يا آن را از خود اسقاط نمايد. به همين جهت، مرد نمى‏تواند در ضمن ازدواج با عمّه و يا خاله، شرط كند كه اذن آنان معتبر نباشد، يا شرط كند كه اعتبار اذن ايشان ساقط گردد.(53) چنين شرطى به دليل آن‏كه شرطى نامشروع است، طبق ماده 232 ق.م. در شمار شروط باطل مى‏باشد.(54) در صورتى كه مرد در نكاح عمه يا خاله، به صورت شرط فعل يا نتيجه، اذن آنان رابه ازدواج با دختر برادر يا دختر خواهر ايشان شرط كند، چنين شرطى نامشروع نيست، ولى به منزله اسقاط حقِ اذن نمى‏باشد. پس اگر با وجود چنين شرطى، عمه يا خاله به هنگام ازدواج، از دادن اذن خوددارى نمايند يا از اذن خويش رجوع كنند، ازدواج مرد با خواهرزاده يا برادرزاده ايشان صحيح نمى‏باشد. چنان چه مقصود از درج چنين شرطى آن باشد كه حتى در صورت رجوع عمّه ياخاله از اذن خويش، مرد مى‏تواند با دختر برادر يا دختر خواهر آنان ازدواج كند، به گونه‏اى كه درج شرط در حقيقت به اسقاط اذن برگردد، شرط مذكورباطل است.(55) گروهى از فقها، در صورتى كه اذن به صورت شرط نتيجه در نكاح داده شود، حتى اگر عمّه يا خاله پس از نكاح از اذن خويش رجوع كنند، ازدواج با دختر خواهر يا دختر برادر آنان را صحيح و نافذ مى‏دانند و بر اظهار كراهت و رجوع ايشان از اذن پيشين خود ترتيب اثر نمى‏دهند.(56) به نظر مى‏رسد، در مواردى كه شخصى مالك مال يا حقى مى‏باشد، و طبق قانون براى تصرّف در مال يا حق مذكور اذن مالك معتبر است، چنين اذنى حق به شمار مى‏آيد. از اين رو، مالك مى‏تواند اذن خويش يا حق رجوع از اذن خود را ساقط كند و يا حقِ دادن اذن را به ديگرى انتقال دهد.
اصل حاكم در مورد اذن مردد بين حق و حكم: مسئله‏اى كه در اين‏جا مطرح مى‏گردد، وضعيت موارد اختلافى است: آيا مواردى را كه حق يا حكم بودن اذن مورد ترديد است، در زمره حقوق به حساب آورده، قابل اسقاط و انتقال بدانيم، يا اين‏كه از مصاديق احكام بوده، اسقاط وانتقال آن ممنوع است؟
فقيهان در موارد مشكوك بين حق و حكم، ديدگاه‏هاى متفاوتى ابراز نموده‏اند:(57) بعضى جانب آزادى اراده را تقويت كرده، معتقدند در اين گونه موارد اراده نافذ است و اسقاط يا انتقال بدون اشكال است؛ در نتيجه مصاديق مشكوك را به حق ملحق نموده‏اند.(58) در مقابل، عده اى عرف را ملاك تشخيص دانسته‏اند. به نظر اين گروه اگر چيزى از نظر عرف قابل اسقاط باشد حق است، نه حكم.(59) نظريات فوق از آن‏جا كه بدون بيان استدلالى مطرح گرديده است، از استحكام چندانى بر خوردار نمى‏باشد. گذشته از آن، درباره نظر اخير كه عرف را ملاك تشخيص قرار داده است، بايد گفت كه در بسيارى از موارد، عرف نسبت به موارد مشكوك ساكت مى‏باشد و يا نظر مشخص و روشنى ارائه نمى‏دهد.
طبق آن‏چه گذشت از آن‏جا كه، حق بودن اذن بر تحقق ملكيت نسبت به مال يا حق متوقف مى‏باشد و اصل بر عدم تحقق ملكيت است، ظاهراً اصل در مصاديق مشكوك، حكم مى‏كند كه اذن، حكم و غير قابل اسقاط يا انتقال باشد.
با توجه به قاعده‏اى كه براى تشخيص حق ياحكم بودن اذن بيان شد، مى‏توان در يافت كه غالب مصاديق اذن، حق و پاره‏اى از موارد آن حكم است. زيرا بسيارى از مواردى كه در عرف به ديگرى اذن داده مى‏شود، در حقيقت تصرّف در مال يا منفعت يا حق ديگرى براى مأذون مباح مى‏گردد. در اين گونه موارد، به دليل آن‏كه اذن دهنده، مالك يا نماينده او مى‏باشد، اذن. حق شمرده مى‏شود.

پاورقي :

1- بقره(2) آيه 279.
2- نسا(4) آيه 24.
3- در صحاح و بعضى از كتاب‏هاى ديگر تنها دو معناى اول آمده است؛ صاحب صحاح مى‏نويسد: «أذن له فى الشى‏ء إذناً يقال: ائذن لى على الامير... و أذن بمعنى علم و منه قوله تعالى فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله... والاذان الاعلام». (اسماعيل بن حماد الجوهرى،الصحاح تاج اللغة و صحاح العربيه، ج 5، ص 2068).
4- بقره(2) آيه 97.
5- نويسنده اصطلاحات الفنون تنها به ذكر معناى اعلام اكتفا كرده است. به عقيده وى، اذن گاهى به معناى اعلام (به طور اطلاق) به كار مى‏رود، گاهى نيز به معناى اعلام خاصى كه همان اعلام رخصت در تصرف است استعمال مى‏شود. وى مى‏نويسد: «الإذن بالكسر فى اللغة الاعلام مطلقاً و منه الأذان والاعلام بالاجازة فى التصرفات والرخصة فى الشى‏ء و الاطلاق عن أىّ شى‏ء كان». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8).
6- ر. ك: محمودبن عمر زمخشرى، اساس البلاغه، ص 4؛ عبدالرحيم بن عبد الكريم صفى پور، منتهى الارب، ج 1، ص 18؛ فخرالدين بن محمد طريحى، مجمع البحرين، ج 6، ص 20؛ محمد مرتضى زبيدى، تاج العروس، ج 9، ص 119؛ محمدبن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13، ص 9 و 10؛ اسماعيل بن حماد الجوهرى، صحاح، ج 5، ص 2068؛ احمدبن محمد المقرى، مصباح المنير، ج 1، ص 15؛ محمدبن حسن طوسى، تفسير تبيان، ج 1، ص 380 و 381؛ فضل بن الحسن طبرسى، مجمع البيان، ج 1، ص 171 و خليل‏بن احمد، العين، ج 8، ص 200.
7- على اكبر قريشى، قاموس قرآن، ج 1، ص 56.
8- چنان كه اقرب الموارد اين‏گونه مى‏نويسد: «أذن بالشى‏ء إذناً و اذَناً و اذاناً و اذانةً: عَلِمَ به و أذن له فى الشى‏ء إذناً و اذيناً: أباحه له و أذن اليه أذَناً: استمع». (سعيد الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 7)
9- معناى «اعلام»، در بسيارى از كتاب‏هاى لغت آمده است و بسيارى از آنها معناى علم و اعلام را به عنوان اولين معناى اذن ذكر كرده‏اند؛ مانند قاموس كه در اين باره مى‏گويد: «أذن بالشى‏ء كسمع إذناً بالكسر و يحرّك وأذاناً و أذانةً علم به فأذنوا بحربٍ اى كونوا على علم و آذنه الأمر و به أعلمه و أذّن تأذيناً اكثر الاعلام». (فيروزآبادى، القاموس المحيط، ج 4، ص 195)
10- نوشته هاى برخى از اهل لغت، اين نظر را تأييد مى‏كند؛ از جمله راغب مى‏نويسد: «الاذن فى الشى‏ء اعلام باجازته و الرخصة فيه». (الراغب الاصفهانى، المفردات، ص 14)
11- «استأذنه» سأله الاذن و عليه: طلب اذن الدخول اليه. و الاستئذان طلب الاذن. (سعيد الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 8) و استأذنه: طلب منه الاذن. (محمدبن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13،ص 10)
12- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ص 287.
13- «انّه فكّ الحجر مما رتّب عليه الشارع حكماً شرعياً مما يعدّ من الاسباب الشرعية». (جمال عبد الناصر، موسوعة فى الفقه الاسلامى، ج‏4، ص 222)
14- «الاذن حقيقته الترخيص و ارخاء العنان او اظهار الرّضا به». (محمدحسين غروى اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج 1، ص 131)
15- محمدبن محمد ابوسعود، حاشيه بر منلا مسكين، ج 3، ص 299.
16- زيلعى، عثمان بن على، تبيين الحقايق فى شرح كنز الدقايق، ج 5، ص 203.
در دو تعريف اخير، اذن مسقط حق معرفى شده است كه البته اين تعريف مبتنى بر نظرى است كه عده‏اى از فقهاى اهل تسنن در زمينه اذن دادن به عبد در تجارت، بدان معتقدند. به نظرآنان، اگر مولا به بنده خويش اذن در تجارت بدهد، اين اذن همه انواع تجارت را شامل مى‏شود و به زمان يا مكان يا نوع خاصى از تجارت محدود نمى‏گردد. زيرا ممنوعيّت گذشته عبد از تجارت به دليل مراعات حق مولا مى‏باشد، ولى هنگامى كه او اذن دهد در حقيقت حق خويش را ساقط مى‏كند و عبد بر طبق اهليّت اصلى خويش در هرگونه تجارتى مجاز است.
به نظر مى‏رسد، مولا با اذن دادن، حق خويش راساقط نمى‏كند؛ زيرا حتى طبق نظر اين عده از فقها، مولا هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند. بنابراين، تعريف اذن به «اسقاط حق» مناسب نمى‏باشد.
17- «الإذن فى الشرع فكّ الحجر و اطلاق التصرف لمن كان ممنوعاً شرعاً». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8)
18 - در فرهنگ بلك (Black) چنين آمده است: