گفتار هفتم: حجيت عرف

آغازينه

در آغازينه‏ى گفتار بيان چند سخن بايسته‏ى گفت است.

الف) معناى حجيت

1) صحت اعتماد براى كشف و به دست آوردن واقع و بحث درباره‏ى مقدارشمول حقانيت; حجيت در اين معنا به حجيت منطقى شناسانده شده است.

2) منجزيت و معذريت; و اين همان حجيتى است كه در دانش اصول از آن نام‏برده مى‏شود و همواره مورد نظر دانشيان اصولى است. ⁽¹⁾ .

هر گاه در دانش اصول واژه‏ى «حجيت‏» به كاربرده مى‏شود، متبادر همان حجيت‏اصولى است. اما برخى از دانشيان به هنگام بحث از حجيت عرف و حتى گاه درپاره‏اى ديگر از مباحث دانش اصول، عملا معناى خست‏حجيت را مورد نظر قرارداده‏اند.

ب) شرع و عرف‏هاى موجود در سرزمين‏هاى مسلمين

شرع مقدس اسلام در برخورد با عرف‏هاى موجود در سرزمين‏هاى مسلمين‏پاره‏اى را تماما و دسته‏اى را با اندكى تغيير مورد پذيرش و تاييد وبرخى ديگر را موردنهى قرار داده و در برابر پاره‏اى نيز شيوه‏ى سكوت را در پيش گرفته است. بدين طريق‏سه‏گونه‏ى عرف ممضا، عرف مردوع وعرف مرسل سامان‏يافته است. ⁽²⁾ روشن است‏كه درباره‏ى پذيرش و حجيت عرف ممضا و عدم پذيرش و حجيت عرف مردوع‏جاى هيچ سخنى نيست، چه اين كه همگان در پذيرش گونه‏ى نخست و عدم پذيرش‏گونه‏ى ديگر اتفاق‏نظر دارند. ⁽³⁾ سخن تنها درباره‏ى عرف‏هايى است كه هيچ‏گونه منع‏و يا امضايى درباره‏ى آن‏ها وجود ندارد. چه اين عرف‏ها در زمان‏هاى پيشين شكل‏يافته باشند و يا در زمان كنونى. يعنى عرف‏هاى مستحدث را سامان دهند.

به گواه تاريخ فقه و حقوق اسلام، شايد بتوان درباره‏ى گونه‏ى اخير (عرف‏مرسل) اين سخن را ارايه داد كه تاكنون هيچ فقيه يا حقوق‏دان اسلامى‏اى به طورمطلق حجيت آن را رد نكرده است و اگر نتوان گفت همه ليك مى‏توان گفت‏قريب به اتفاق همه بر حجيت آن - هر چند فى‏الجمله - اتفاق دارند و تنها سخن درچگونگى، مقدار و محدوده‏ى آن است. اين جا است كه هر گروه به نواخت آهنگ‏خود روى آورده و در نتيجه انديشه‏ها و گرايش‏هايى شكل يافته است.

آرى، هستند نوشته‏هايى كه سخن از عدم اعتبار ذاتى عرف به ميان آورده و جزعرف ممضا هيچ‏گونه‏ى ديگرى از عرف را مورد پذيرش قرار نمى‏دهند. اين دسته ازنوشته‏ها آن گاه كه به تاريخ فقه و حقوق اسلام روى آورند، خود را در برابر پاره‏اى ازاحكام خواهند يافت كه جاى هيچ‏گونه ترديدى در پيروى آن احكام از عرف وجودندارد. لذا به ناچار به توجيه برآمده و اين عرف‏ها را يادگار شرايع به حق پيشين‏دانسته‏اند. كه با گذشت زمان پيشينه‏ى تاريخى‏شان به فراموشى سپرده شده و چون‏نسخ نشده‏اند، هم‏چنان داراى اعتباراند، زيرا در نزد اينان هر آن چه از شرايع پيشين(ابراهيم، موسى و عيسى) نسخ نشده، داراى اعتبار است. ⁽⁴⁾ اين دسته از نوشته‏هاناخواسته در توجيهى ديگر معترف‏اند كه بخش قابل توجه‏اى از عرف‏ها براى تنظيم‏روابط اجتماعى و تامين مصالح اعضاى جامعه فراهم آمده‏اند و چون يكى از اهداف‏شريعت نيز تامين اين‏گونه مقاصد است; لذا شيوه‏ها و تدابيرى كه براى وصول به اين‏هدف برگزيده مى‏شوند، با شيوه‏هاى عرفى مشابهت دارند. ⁽⁵⁾ اينان براى عدم اعتبارعرف به اين سخنان استدلال جسته‏اند.

1) عرف و عادتى كه درميان آدميان تحقق مى‏پذيرد همان‏گونه كه مى‏تواند بر امرپسنديده و حسن تحقق پذيرد بر امر قبيح نيز امكان‏پذير است. ⁽⁶⁾ .

2) روشن است كه كردار آدميان بايد تابع و منطبق بر خطاب خداوند و رسول‏آن‏صلى الله عليه وآله باشد. حال اگر عرف حجت‏باشد، اين سخن بدين معنا است كه خطاب خدا ورسول‏صلى الله عليه وآله بايد تابع عمل آدميان قرار گيرد و اين امرى است ناپذيرفتنى. ⁽⁷⁾ .

3) عرف فعل بندگان است و روشن است كه فعل بندگان هيچ‏گونه حجيت‏شرعى‏را دارا نمى‏باشد. بنابراين اگر عرف از سوى شارع امضا نگردد داراى هيچ‏گونه‏حجيت‏شرعى نخواهد بود. ⁽⁸⁾ .

4) جعل حكم نيازمند دليلى قطعى است و روشن است كه عرف به هيچ روقطع‏آور نيست تا امكان جعل برطبق آن وجود داشته باشد. بدين جهت تنها هنگامى‏مى‏توان به وسيله‏ى آن به جعل حكم نايل آمد كه اين نقيصه به وسيله‏ى امضاى شارع‏جبران گردد. ⁽⁹⁾ .

ج) عرف لفظى

1) خروج عرف لفظى.

مبحث عرف گذشته از عرف عملى، عرف لفظى را نيز در برمى‏گيرد. دانشيان فقه،حقوق و اصول را در اعتبار عرف لفظى و تقدم آن بر معناى لغوى اختلافى نيست.بدين جهت همواره بايد به هنگام بحث از اعتبار و حجيت عرف سعى را بر اين‏مصروف داشت كه بحث‏حجيت عرف لفظى با عرف عملى مشتبه وآميخته نگرددچه اين كه عرف لفظى نوعا حالت و كيفيتى از دليل لفظى است كه ربط چندانى‏به عرف عملى كه در شمار منابع فقه وحقوق مورد بررسى قرار مى‏گيرد، ندارد. ⁽¹⁰⁾ .

عرف لفظى همانند عرف عملى اختصاص به معاملات ندارد و در عبادات كه‏امورى توقيفى دانسته مى‏شوند، نيز جارى است.

2) ادله‏ى اعتبار عرف لفظى.

هر چند كه خروج عرف لفظى از مبحث مورد نظر روشن است، ليك به جهت‏آشنايى بيشتر با مقوله‏ى عرف لفظى شايسته مى‏نمايد به ادله‏اى كه دانشيان فقه واصول براى حجيت و اعتبار عرف لفظى بيان داشته‏اند، اشاره شود. براى اعتبار وحجيت عرف لفظى به دلايل زير استدلال شده است:

1) استدلال به آيه‏ى شريفه‏ى 4 سوره‏ى مباركه‏ى ابراهيم‏عليه السلام.

«وما ارسلنا من رسول الا بلسان قومه‏».

2) در حديثى چنين آمده است.

«ان الله تعالى اجل من ان يخاطب قوما بخطاب ويريد منهم خلاف ما هو بلسانهم‏وما يفهمون‏». ⁽¹¹⁾ .

3) عدم اعتبار عرف لفظى از سوى شارع اغراى به جهل و تكليف مالايطاق كه هردو نيز بى‏شك قبيح‏اند، را در پى دارد; زيرا آن‏گاه كه شارع آدميان را مورد خطاب قرارمى‏دهد و يا آن‏گاه كه پيامبرصلى الله عليه وآله و امام‏عليه السلام با گروهى به سخن مى‏نشينند، اگر بدون بيان‏شيوه‏ى گفتارى خود، آن‏ها را مورد خطاب قرار دهند و يا به شيوه‏اى غير از شيوه‏ى‏گفتارى‏اى كه در بين آن‏ها جارى است‏با آن‏ها سخن گويند مردم چيزى را در نخواهنديافت. اين جا است كه خطاب كرد و تكليف خواست چيزى جز اغراى به جهل وتكليف مالايطاق كه هر دو قبيح‏اند، نخواهد بود.

4) پر هويدا است كه مهم‏ترين فايده‏ى بعث پيامبرصلى الله عليه وآله و امام‏عليه السلام ابلاغ و بيان‏احكام و تكاليف و فراهم آوردن نظم و انتظام براى زندگى دنيا و آخرت است و چون‏احكام و تكاليف نوعا به وسيله‏ى خطاب و لفظ صورت پذيرفته، ابلاغ آن‏ها امكان‏پذير نخواهد بود مگر به وسيله‏ى فهماندن و مخاطب قراردادن با واژگان واصطلاحاتى كه شيوه‏ى عرف بوده و عرف آن را در مى‏يابد; چه در غير اين صورت ازآن‏جا كه شارع در بيان احكام و تكاليف شيوه‏ى خاصى را برنگزيده و يا لااقل آن رابيان نكرده است، فايده‏ى بعث پيامبرصلى الله عليه وآله و امام‏عليه السلام تحقق نخواهد پذيرفت. ⁽¹²⁾ .

5) سيره و طريقه‏ى شارع و معصومين‏عليهم السلام.

از آن‏جا كه شارع و معصومين‏عليهم السلام به هنگام سخن گفتن و مورد خطاب قرار دادن‏مردم طريقه‏اى جز طريقه و شيوه‏ى آنان را برنگزيده و به وضع اصطلاح جديد دربرابر واژگان و اصطلاحات آن‏ها دست نيازيده‏اند، بلكه خود نيز به هنگام گفتارهمانند يكى از افراد عرف عمل كرده‏اند، بى‏شك روشن مى‏گردد كه عرف لفظى درنزد شارع داراى اعتبار و حجيت است. ⁽¹³⁾ .

در اين‏جا بايد - چنان كه پيش از اين نيز گفته آمد - به اين نكته اشاره شود كه‏هنگام‏وجود قرينه‏اى بر عرف شارع و يا اصطلاح اهل لغت، اين عرف شارع و يا اصطلاح‏اهل لغت است كه مورد پيروى قرارمى‏گيرد، نه عرف لفظى خاص يا عام.

آرى، به هنگام نبود چنين قرينه‏اى، جز عرف لفظى نمى‏توان به دستاويز ديگرى‏دست‏يازيد و غير آن را مرجع قرار داد. اين قاعده نه تنها به عرف زمان شارع‏اختصاص ندارد و عرف‏هاى زمان‏هاى پس از زمان شارع را در برمى‏گيرد، بلكه مواردشك نيز در شمول اين قاعده‏اند. در اين خصوص پاره‏اى از دانشيان براى زدودن‏هر گونه پندار و براى تاييد سخن به اصولى همچون اصالة عدم النقل، اصالة عدم‏التغيير و التعدد و اصل بقاء ماكان على ماكان (استصحاب) توجه داده‏اند. ⁽¹⁴⁾ .

مكتب‏هاى حجيت عرف

دانشيان پيشين فقه و اصول (شيعه، سنى) با عرف آشنا بوده و آن را به كارمى‏برده‏اند. ولى نوعا در صدد بحث درباره‏ى حجيت آن برنيامده و با سكوت از كنارآن گذشته‏اند و هرگاه سخن از حجيت عرف به ميان آمده ست‏بحث را به موضوعات‏و فهم عرفى كشانده و از آن‏جا به عرف لفظى گريز زده‏اند. آرى، اشاراتى از سوى‏برخى از دانشيان درباره حجيت عرف ديده مى‏شود ولى اينان هرگز در اين باره بحث‏جامع و قانع‏كننده‏اى را ارايه نداده‏اند. اندك كسانى كه به بحث‏حجيت عرف روى‏آورده‏اند، نيز نوعا براى اثبات اعتبار عرف سعى خود را در بهره جستن از ادله‏ى‏لفظى (كتاب، سنت) مصروف داشته‏اند. البته گاه هم به اجماع و عدم خلاف و عمل‏صحابه نيز تمسك جسته‏اند. تنها در دو قرن اخير است كه درباره‏ى ادله‏ى اعتبارعرف بحث جدى‏اى صورت گرفته است و دانشيان فقه و اصول به ادله‏اى غير ازادله‏ى لفظى روى آورده‏اند. در اين خصوص تاثير حقوق‏دانان مسلمان و آشنايى‏فقيهان با پديده‏ى حقوق را نمى‏توان ناديده‏گرفت. بنابراين پذيرفتنى خواهد بود، اگرگفته شود: دانشيان پيشين فقه و اصول (شيعه و اهل سنت) در برابر اثبات حجيت‏عرف روشى جز تمسك به ادله‏ى لفظى نداشته‏اند. امروزه دانشيان فقه و اصول اهل‏سنت اگر چه براى اثبات حجيت عرف به ارايه‏ى ادله‏ى غير لفظى نيز دست مى‏يازند،لكن تمامى تلاش‏هاى آنان با وجود تمام توانايى‏هاى ساختار فقه اهل سنت محدودبه امورى است كه به شدت تحت تاثير دانش حقوق قرار دارد. اين امر باعث گرديده‏تا آنان از ارايه‏ى گرايش‏ها و سامان دادن مكتبى در اين خصوص (حجيت عرف)بازمانند. در اين سو، دانشيان فقه و اصول شيعه با بحث و كاوش درباره‏ى اعتبار وحجيت عرف و ارايه‏ى انديشه‏ها و ديدگاه‏هاى گوناگون درباره‏ى آن توانسته‏اند،اندك اندك در گذر زمان گرايش‏ها و مكتب‏هايى را درباره‏ى حجيت و اعتبار عرف‏سامان دهند كه امروزه به هنگام بررسى مكاتب فقه اسلام، از ويژگى‏هاى مكتب عرف‏شيعه شمرده مى‏شود كه اينك به مهم‏ترين اين گرايش‏ها و مكاتب اشاره مى‏شود.

الف) مكتب حجيت ذاتى

اين مكتب، حجيت و اعتبار عرف را ذاتى و بى‏نياز از دليل و امضاى شارع‏مى‏شمارد; چه اين كه در نزد اين مكتب حكم عرف و بناى عقلا مستند به فطرت وبرخاسته از ضروت‏هاى زندگى اجتماعى بشر است كه مخالفت‏با آن به منزله‏ى‏مخالفت‏با مقتضيات زندگى اجتماعى خواهد بود و چون انگيزه و مناط حكم عرف وبناى عقلا حفظ مصالح عمومى و پرهيز از اختلال در آن است، نه تنها نيازمند امضاى‏شارع نيست، بلكه شارع نيز نمى‏تواند با آن به مخالفت‏برخيزد. لذا هر گونه نظام‏اقتصادى، سياسى و اجتماعى‏اى كه عرف بر طبق مصالح خود ابداع كند، مورد تاييدشارع نيز خواهد بود، چه اين كه شارع خود از عقلا و در جعل احكام نيز از توجه‏به اين مهم، يعنى حفظ نظام و پرهيز از اختلال در آن فرو گذار نبوده و بلكه همواره‏احكام را برپايه‏ى همين مهم جعل كرده است. ⁽¹⁵⁾ .

پيروان مكتب حجيت ذاتى در تاييد و جانبدارى از اين مكتب به موارد زير نيزاستناد جسته‏اند:

1) جعل حجيت و امضاى عرف و بناى عقلا از سوى شارع دور يا تسلسل رادرپى خواهد داشت. چه اين‏كه اگر جعل و امضا به وسيله‏ى ظهور جمله يا واژگانى‏چند كه عمده دليل بر اعتبار آن عرف و بناى عقلا است، صورت پذيرد، در صورت‏استناد به ظهور خود اين جمله دور پديد خواهد آمد، چه اين كه حجيت ظواهر به‏حجيت عرف و بناى عقلا و حجيت عرف و بناى عقلا به حجيت ظواهر وابسته‏خواهد بود و در صورت استناد به ظهور جمله‏ى ديگرى غير از اين جمله، تسلسل‏پديد خواهد آمد و اگر جعل و امضا به غير لفظ صورت پذيرد، از آن‏جا كه نوعا بناى‏عقلا در امور فطرى و ارتكازى است، كوشش براى امضا و جعل حجيت، چيزى جزتحصيل حاصل نخواهد بود.

2) با يك بررسى آمارى در روايات فقهى آشكار مى‏گردد كه ابواب عبادى واحوال شخصيه در برابر ديگر ابواب نسبت‏بالايى از روايات را به خود اختصاص‏داده‏اند و در برابر، ابواب معاملات، با وجود اين كه ابتلاى مردم به آن‏ها اندك نبوده‏است، از نسبت پايينى برخورداراند. ⁽¹⁶⁾ اين بررسى نه تنها اين مطلب را مى‏رساند كه‏معاملات امور عرفى و عقلايى و ناشى از اعتبارات عرف و عقلايند، بلكه بيان‏گر اين‏نكته نيز مى‏باشد كه شريعت دست عرف و عقلا را در مسايلى كه به تدبير اموراجتماعى ارتباطى دارد، باز گذارده است كه در نتيجه اين خود به معناى پذيرش‏حجيت ذاتى براى عرف خواهد بود.

3) از آن‏جا كه در قضيه‏ى طبيعى حكم برخود طبيعت كلى از جهت كلى بودن آن‏حمل مى‏شود. لذا اگر عرف و سيره‏ى عقلا كه مقتضاى طبيعت عقلا است، حجت‏است; بايد بر پايه‏ى قضيه‏ى طبيعى «عرف بما هو عرف‏» حجت‏باشند; لذا نمى‏توان‏گفت فلان عرف كه فردى از عرف است‏حجت و فلان عرف كه فردى ديگر است،حجت نيست. بدين جهت انحصار حجيت و اعتبار عرف و سيره‏ى عقلا به سيره‏ى‏زمان پيغمبر و امام چيزى جز سرايت دادن حكم طبيعى به فرد نخواهد بود كه اين‏خود نادرست است; لذا بايد باور داشت كه عرف از آن جهت كه عرف است، حجت ومعتبر مى‏باشد. ⁽¹⁷⁾ .

ب) مكتب عقل

اين مكتب اعتبار عرف و بناى عقلا را در عقل عقلا كه بر پايه‏ى حسن و قبح حكم‏مى‏كند، مى‏جويد و عرف را مرتبه‏اى از مراتب و طورى از اطوار عقل مى‏داند و بر اين‏باور است كه اختلافى بين حكم عقل و عرف وجود ندارد. لذا به وسيله‏ى قانون‏ملازمه در پى اثبات شرعى بودن عرف برآمده و دليل اعتبار عرف را در كاشفيت آن ازحكم عقل مى‏بينند. به ديگر سخن در نزد اين مكتب حجيت عقل به منزله‏ى‏واسطه‏ى عروض حجيت عرف و بناى عقلا است. ⁽¹⁸⁾ .

گفتنى است، با وجود اتفاق نظر همه‏ى پيروان اين مكتب درباره‏ى چگونگى‏حجيت و اعتبار عرف، ارايه‏ى دو تفسير مختلف درباره‏ى پديده‏هاى ردع و تقرير،پديدار شدن دو گرايش را در اين مكتب باعث گرديده است. يكى با اصالت دادن‏به عقل و قاعده‏ى تلازم به وفادارى به آن بسنده نموده و ديگرى گام فراتر نهاده وبه جستجو و كشف سنت و راى معصوم‏عليه السلام از حكم عقل و قاعده‏ى ملازمه برآمده‏است، يكى ردع را رافع موضوع وديگرى رافع حكم مى‏شمارد. ⁽¹⁹⁾ .

ج) مكتب امضا

اين مكتب بر اين باور است كه عرف‏هاى رايج در هر جامعه نوعا برگرفته وپديدآمده از اتفاق همگانى مردمان آن جامعه است و نه شريعت; لذا وجود مخالفت‏شرع درباره‏ى پاره‏اى از اين عرف‏ها را امرى محتمل مى‏شمارد. بدين جهت‏استناد جستن به عرف در مسايل فقهى، حقوقى و اصولى را منوط و وابسته به بدست‏آوردن موافقت و امضاى شارع مى‏بيند. به ديگر سخن اين مكتب تنها هنگامى عرف‏و بناى عقلا را داراى اعتبار و حجيت و قابل استناد مى‏داند كه از سوى شارع امضاشده باشد. ⁽²⁰⁾ البته اين نيازمندى به امضا نوعا در دايره‏ى اثبات حكم شرعى است و نه‏در اثبات موضوعات و يا ديگر موارد كاربرد عرف. ⁽²¹⁾ .

گرايش‏ها و روش‏هاى كشف امضا

انديشه‏ها و روش‏هاى ارايه شده درباره‏ى پديده‏ى امضا و چگونگى احراز آن ازسوى پيروان اين مكتب باعث گرديده تا گرايش‏هايى در درون اين مكتب رخ‏بنمايانند كه در اين جا به مهم‏ترين آن‏ها اشاره مى‏شود.

1) گرايش عدم ردع

برخى از دانشيان پيرو مكتب امضا بر اين باوراند كه عرف و بناى عقلا براى اعتبارو حجيتش نيازمند به تصريح امضا از سوى شارع نمى‏باشد. بلكه عدم ردع با وجودامكان ردع براى حجيت آن كافى است. زيرا عدم ردع با وجود امكان ردع خودبه معناى امضا و رضا است، چه اين‏كه اگر عرف و بناى عقلاى رايج‏بين مردم موردپذيرش شارع نبود، بر او بود كه از آن نهى كند.

بنابراين، اين انديشه، عدم ردع را كاشف از امضا و رضامندى شارع مى‏داند. ⁽²²⁾ البته‏پيروان اين گرايش بايد همواره به هنگام ارايه‏ى باور و استدلال خود به ويژه در برابرعرف‏هاى مستحدث به اين نكته توجه داشته باشند كه شارع تنها از طرق عادى‏به ردع و نهى مى‏پردازد.

برخى از دانشيان پيرو گرايش عدم ردع، تفصيلى را درباره‏ى آن ارايه‏داده‏اند. بدين‏گونه كه در غير ابواب معاملات نيازى به تصريح امضاى شارع نيست واثبات عدم ردع براى كشف امضا و رضامندى شارع كافى است; اما در ابواب‏معاملات، از آن‏جا كه معاملات امورى اعتبارى‏اند كه صحت آن‏ها به اعتبار آن‏هاوابسته است، لذا عدم ردع كافى نبوده و به امضاى صريح شارع نياز است. بدين‏طريق، ارايه دهنده‏ى اين تفصيل كوشيده است تا ديدگاه خويش را درباره‏ى اعتبارپاره‏اى از عرف‏ها و معاملات مستحدث بيان نمايد، چنان‏كه خود نيز به اين مطلب‏اشاره دارد. ⁽²³⁾ .

در برابر اين تفصيل، نخست‏بايد گفت كه تفصيل ارايه شده با سخن ديگرى‏از اين دانشى درباره‏ى فطرى بودن منشا عرف ⁽²⁴⁾ كه حجيت ذاتى آن را مى‏طلبد،ناسازگار است و ديگر اين‏كه صرف اعتبارى بودن معاملات نمى‏تواند موجب‏نيازمندى آن‏ها به امضاى صريح شارع گردد. به ديگر سخن پديده‏ى اعتبارى بودن،هيچ‏گونه اثرى را براى احراز و امضاى صريح شارع دارا نيست. بنابراين اگر شارع‏معامله‏اى را كه در نظر عرف و عقلا نافذ و صحيح مى‏نمايد، نافذ و صحيح نمى‏داند،بر او است كه از اين معامله نهى كند و روشن است عدم ردع شارع در برابر نفوذ چنين‏معامله‏اى خود به معناى امضاى نفوذ آن معامله خواهد بود. ⁽²⁵⁾ .

2) گرايش عدم ثبوت ردع

پيروان اين گرايش، عدم ثبوت ردع را براى احراز امضا كافى مى‏دانند. اينان‏اين‏گونه به توضيح باور خود مى‏نشينند كه چون شارع خود از عرف و عقلا و بلكه‏رييس آن‏ها است و نوعا داراى يگانگى مسلك با عرف است، نيازى به احراز صريح‏امضا و اثبات عدم ردع او نيست تا به هنگام عدم آگاهى بر امضا و يا جهل به عدم ردع‏حكم بر بى‏اعتبارى عرف شود. بلكه مجرد عدم ثبوت ردع براى احراز امضاى او كه‏اعتبار عرف به آن وابسته است، كافى است. چه در غير اين صورت بر او بود كه باتوجه به جهت‏شارع بودن شارع، به وسيله‏ى ردع اختلاف و دوگانگى مسلك خودرا با عرف بشناساند. ⁽²⁶⁾ .

پيروان اين انديشه در برابر مواردى كه در آن‏ها مانعى براى يگانگى مسلك شارع‏با عرف ديده مى‏شود، بر اين باوراند كه اين موارد به هيچ وجه گرايش عدم ثبوت ردع‏را ناپذيرا نمى‏سازد; چه اين كه در اين موارد نوعا عرف‏هاى رايج‏به وسيله‏ى دليل‏خاص و يا به وسيله‏ى سكوتى كه بيان‏گر تقرير است، مورد امضا قرار گرفته‏اند. به‏ديگر سخن مى‏توان گفت كه در اين موارد نيز ردعى ثابت نشده است. ⁽²⁷⁾ .

3) گرايش سكوت

برخى از دانشيان پيرو مكتب امضا را باور بر اين است كه همواره نمى‏توان‏وسيله‏ى ملاك عدم ثبوت ردع به كشف و احراز امضا براى اعتبار و حجيت عرف‏نايل آمد; چه اين‏كه دوگانگى مسلك عرف و شارع - هر چند در پاره اى از موارد -امرى محتمل و انكار ناپذير است. لذا اينان براى كشف و احراز امضا به دلالت‏سكوت روى آورده و آن را دليل بر امضا مى‏شمارند. ⁽²⁸⁾ اينان براى احراز اين امضا دوراه را ارايه مى‏دهند:

الف) عقل. كه اين خود به دو لحاظ صورت مى‏پذيرد:

1) به لحاظ مكلف بودن معصوم.

اگر عرف و بناى عقلاى رايج، مورد پذيرش و رضاى معصوم نيست، به جهت‏وجوب نهى از منكر يا وجوب تعليم جاهل بر معصوم است كه از آن (عرف و بناى‏عقلا) نهى كند و اگر چنين نكند، با توجه به جهت معصوم بودن او عقلا از سكوت اواين نكته دريافت مى‏گردد كه عرف رايج مورد رضا و ممضا است.

2) به لحاظ شارع بودن معصوم.

اگر عرف و بناى عقلاى رايج مورد پسند و رضاى معصوم نباشد، با توجه به مقام‏شارع بودن او بر او است كه به وسيله‏ى نهى از عرف، نظر خود را بيان كند. نه اين كه‏سكوت را پيشه خود سازد; زيرا در اين صورت سكوت او چيزى جز نقض غرض كه‏صدور آن از انسان عاقل ملتفت محال مى‏نمايد، نخواهد بود. بنابراين با توجه‏به آن‏چه گفته شد، عقلا از اين سكوت اين نكته دريافت مى‏گردد كه عرف و بناى‏عقلاى رايج مورد رضا و ممضاى شارع است. ⁽²⁹⁾ .

ب) ظهور حالى.

از آن‏جا كه معصوم‏عليه السلام وظيفه‏ى تبليغ شريعت را عهده‏دار است، سكوت او دربرابر عرف رايج و عدم نهى از آن، ظهورى جز در رضامندى و امضاى او نخواهدداشت. ⁽³⁰⁾ .

گرايش سكوت، امضا را به عرف‏هاى رايج عصر معصومين محصور نمى‏داند،بلكه به وسيله‏ى دلالت‏سكوت، امضا را به عرف‏هاى مستحدث نيز سرايت مى‏دهد;چه اين كه در نزد پيروان اين گرايش آن چه كه به وسيله‏ى سكوت، مورد امضا قرارگرفته است، نكته‏ى ارتكازى عقلايى نهفته در پس هر عرف و بناى عقلا است كه‏عمل خارجى عرف و عقلا متاثر از آن و گستره‏ى عمل آن نيز بسى گسترده‏تر ازگستره‏ى عمل خارجى عرف و بناى عقلا است. در نتيجه با نظرداشت اين نكته كه ازوظايف معصوم‏عليه السلام تشريع و تبليغ احكام الهى و نيز تصحيح و يا تغيير مرتكزات‏مردمان است، سكوت او ظهور در امضاى تمام آن نكته‏ى عقلايى نهفته در پس هرعرف و بناى عقلا خواهد داشت. هر چند اگر اين نكته‏ى ارتكازى در عصرمعصومين‏عليهم السلام نيز به فعليت‏خارجى نرسيده باشد. ⁽³¹⁾ .

پيروان اين گرايش در برابر اين سخن كه چون دايره‏ى سكوت بسى گسترده‏تر ازامضا است; لذا بسيار دشوار است كه آدمى بتواند به جزم بگويد: «سكوت دلالت‏برامضا دارد پس ردعى از سوى شارع صادر نگرديده است‏»; زيرا هرگز نبايد از اين نكته‏غفلت داشت كه چه بسا ردعى كه از سوى شارع صورت پذيرفته، ولى به دست مانرسيده باشد. بنابراين نهايت‏سخنى كه در برابر سكوت مى‏توان گفت اين است كه‏ردعى از سوى شارع در نزد ما نيست و اين غير از دلالت‏سكوت بر امضا و عدم‏صدور ردع از سوى شارع است. اينان گويند: اگر فرض گوينده اين سخن (عدم‏وصول ردع از سوى شارع) مورد پذيرش قرارگيرد و يا به ديگر سخن اگر چنين باشدكه ردعى از سوى شارع صورت پذيرفته باشد،مى‏بايست‏به جهت وجود دواعى‏متعدد و فراوان، آن ردع به ما مى‏رسيد; چه اين از امورى نيست كه بتوان به چوب‏غفلت آن را راند. پس چون وضع چنين است كه ردعى در نزد ما نيست، با توجه‏به آن چه گفته شد، روشن مى‏گردد كه اصلا ردعى از سوى شارع صورت نپذيرفته‏است ⁽³²⁾ و اين يعنى همان دلالت‏سكوت بر امضا.

تفسيرهاى ارايه شده درباره‏ى امضا

اكنون پس از بيان مهم‏ترين گرايش‏هاى موجود براى كشف و احراز امضاى‏شارع بايد گفت كه دانشيان اصول درباره‏ى تفسير امضاى شارع نيز دو گرايش عمده‏را سامان داده‏اند كه در اين‏جا اشاره به آن‏ها بايسته مى‏نمايد:

1) گروهى از دانشيان اصول با تاكيد ورزيدن بر ناگزيرى اعتبار عرف از امضا واين كه عرف داراى هيچ‏گونه كاشفيتى از واقع نيست و امكان نادرست‏شمردن آن ازسوى شارع بسيار قوى است و نيز با ارايه‏ى اين نگرش درباره‏ى عرف ممضا كه‏امضاى شارع در گونه‏ى عرف ممضا، اقرار بر احكام عرفى است نه اقرار بر اصل‏عرف، كوشيده‏اند تا درباره‏ى امضاى عرف اين تفسير را ارايه دهند كه شارع به‏وسيله‏ى اين امضا كه بايد تقرير او دانسته شود، به جعل حجيت و اعتبار براى عرف وبناى عقلا مى‏پردازد كه در اين صورت عرف و بناى عقلا زير مجموعه‏ى سنت وفرعى از فروع دليل سنت‏خواهد بود. نه دليلى مستقل در كنار ديگر ادله.

چون برخى از اين دانشيان توجيه ارايه شده را تنها در مورد به دست آوردن حكم(از موارد كاربرد عرف) كارساز ديده‏اند، به ناچار در برابر اعتبار كاربرد عرف درتشخيص صغريات به اين توجيه كه بحث از تشخيص صغريات از موضوع دانش‏اصول خارج است، روى‏آورده‏اند.

پيروان اين تفسير كه بايد به جهت انگشت نهادن و تاكيد ورزيدن برخى از آنان برواژه‏ى تقرير، از آن با نام «تفسير تقرير» نام برد، حيطه‏ى امضاى شارع را به عرف‏هاى‏متداول زمان شارع و معصومين‏عليهم السلام به شرط دگرگون نشدن آن عرف‏ها در دوره‏هاى‏بعد، محدود مى‏سازند. بنابراين بايد گفت كه در نزد اين گروه دليلى براى اعتبارعرف‏هاى مستحدث وجود ندارد. ⁽³³⁾ .

2) در برابر تفسير پيشين برخى از دانشيان با بيان اين مطلب كه پذيرش و اخذ هرآن‏چه كه عرف در آن شكى روا نمى‏دارد و به وجود احتمال خلاف در آن نيز اعتنايى‏ندارد، واجب است. ⁽³⁴⁾ امضاى شارع را به معناى تاسيس، جعل حجيت، اعتبار و تتميم‏كشف براى عرف نمى‏دانند; بلكه آن را تنها به معناى تاييد و تنفيذ اعتبار عرفى عرف‏مى‏شمارند و بر اين باور تاكيد مى‏ورزند كه شارع نمى‏تواند به ردع عرف و نهى ازامارات عرفى رايج در جامعه بپردازد. زيرا در اين صورت ردع شارع اختلال نظام‏جامعه و متوقف شدن چرخش چرخ زندگى اجتماعى را در پى‏خواهد داشت و اين بااهداف شارع كه از آن جمله حفظ نظام جامعه است، ناسازگار مى‏نمايد.بنابراين شارع‏نه تنها به چنين مخالفتى دست نيازيده، بلكه خود نيز چيزى كه مخالف عرف و بناى‏عقلا باشد، را نياورده است. مگر در صورتى كه در عمل عرف و عقلا مفسده‏اى وجودداشته باشد. ⁽³⁵⁾ اين گروه با ارايه‏ى چنين تفسيرى درباره‏ى امضاى عرف كه تا حدودى‏به انديشه‏ى سامان‏دهنده‏ى مكتب حجيت ذاتى نزديكى نشان داده‏اند، عرف رانه به عنوان فرعى از فروع دليل سنت‏بلكه به عنوان منبع و دليلى در كنار ديگر منابع وادله مى‏شناسد و راه را براى شمول امضاى شارع نسبت‏به اعتبار عرف‏هاى‏مستحدث هموار مى‏سازد.

پى‏نوشتها:

1) مباحث الاصول، ج 1، ق 2، ص 219; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 27.

2) الموافقات، ج‏2، ص 215.

3) برخى رمز ردع و امضاى قواعد عرفى را از سوى شارع در اين مى‏دانند كه عرف و قواعد عرفى گاه ازريشه‏هاى فطرى مشترك انسان و جامعه‏ى انسانى و ذوق سليم و همگانى مردم مايه گرفته و تغذيه‏مى‏شود كه اين‏گونه از عرف‏ها غالبا مورد پذيرش اسلام قرارگرفته است، چرا كه قوانين و مقررات‏اسلامى همواره مطابق با فطرت و خواست‏ها ونيازهاى فطرى جامعه‏ى انسانى مى‏باشد. بر اين اساس‏كاملا امكان‏پذير است‏به لحاظ فطرت مشترك انسان‏ها در مواردى كه منحرف نشده و به لحاظ اين كه‏قوانين اسلامى هماهنگ فطرت است قواعد عرفى در جوامع پيش از اسلام و يا حتى در جوامع‏غيراسلامى معاصر اسلام به وجود آيد كه مورد پذيرش اسلام و يا مشابه قواعد حقوقى آن باشد. گرچه‏در بسيارى از موارد نيز انسان و جوامع انسانى دراثرانحراف از فطرت منشا پيدايش قواعد حقوقى‏غيرصحيحى مى‏شوند كه مورد انكار شارع مقدس اسلام قرار مى‏گيرد. (رك. درآمدى بر حقوق اسلامى،ج 1، ص 367).

4) اين سخن بر پايه‏ى انديشه‏ى «شرع من قبلنا» استوار است كه اگرچه برخى از دانشيان اهل سنت آن راپذيرفته‏اند، لكن اين انديشه بنابرنظر شيعه و مشهور دانشيان اهل سنت امرى است ناپذيرفتنى در اين‏خصوص رك. منتهى‏الوصول و الامل، ص 205.

5) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 82; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 45.

6) المعتمد فى اصول الفقه، ج 1، ص 279.

7) الذريعة الى اصول الشريعه، ج 1، ص 306 - 307.

8) مبادى الوصول الى علم الاصول، ص 148.

9) الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 88 - 89 .

10) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 257.

11) با وجود بررسى در متون روايى و مجامع حديث‏شيعه و اهل سنت چنين روايتى يافت نشد.

12) الفوائد الحائريه، ص 105 - 106; مفاتيح الاصول، ص 39 - 40، 84 .

13) الفوائد الحائريه، ص 106،114،464; الرسائل، ج 1، ص 184، 228; مفاتيح الاصول، ص 41; فرائدالاصول، ج 1، ص 55 .

14) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 147; الفوائد الحائريه، ص 106.

15) حاشية الكفايه، ج 2، ص 188، 205، 206; علم اصول الفقه فى ثوبه الجديد، ص 222; نقش عرف در حقوق‏مدنى ايران، ص 5 ، 62 ، 92.

16) به عنوان نمونه مجموعه 20 جلدى وسائل الشيعه كه 5/18 جلد آن را روايت تشكيل مى‏دهد تنها 10جلد آن به 6 كتاب طهارة، صلوة، زكوة، خمس، صوم و حج كه از ابواب عبادات به شمار مى‏آيند، ازمجموع 52 كتاب فقه شيعه - اگر اين تقسيم را بپذيريم - اختصاص دارد. به ديگر سخن، اين 6 كتاب ازمجموع «35843» روايت موجود در اين مجموعه‏ى روايى، «19901» روايت را به خود اختصاص‏داده‏اند و «15942» روايت‏باقى مانده مربوط به 46 كتاب ديگر فقه شيعه خواهد بود. اگر به روايات اين‏6 كتاب روايات احوال شخصيه (نكاح، طلاق، وصايا، ارث، حج و وقف) را بيفزاييم، تعداد اين روايات‏به «25148» روايت مى‏رسد كه در اين صورت ديگر كتب فقه داراى «10695» روايت‏خواهند بود.

17) مبادى فقه و اصول، ص 207.

18) مطارح الانظار، ص 151; بحر الفوائد، ج 1، ص 171 و ج 3، ص 52 ،53; نهاية الاصول، ج 2، ص 471،472; فقه سياسى، ج 2، ص 218; و نيز رك. درر الفوائد، ص 124.

19) بحر الفوائد، ج 1، ص 171 و ج 3، ص 53 .

20) به عنوان نمونه رك. تهذيب الاصول، ج 2، ص 106; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 198; دروس فى علم‏الاصول، ج 2، ص 131; ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 352.

21) رك. بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 236.

22) فوائد الاصول، ج 3، ص 193; نهاية الافكار، ج 3، ص 138; درر الفوائد، ص 123، 124.

23) فوائد الاصول، ج‏3، ص 193.

24) فوائد الاصول، ج‏3، ص 192، 193.

25) انوار الهدايه، ج 1، ص 315; تهذيب الاصول، ج 2، ص 134، 135.

26) نهاية الدرايه، ج 3، ص 250 و ج 5، ص 30; اصول الفقه، ج 2، ص 142، 172.

27) اصول الفقه، ج 2، ص 143، 172.

28) المعالم الجديده، ص 169; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 263، 264، 265.

29) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 243.

30) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 262 - 263 و ج 2، ص 127; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 243.

31) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 264; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 246 - 247.

32) المعالم الجديده، ص 170;دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 281; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 244.

33) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 198، 200، 422، 423 - 424; الاجتهاد اصوله و احكامه،ص 88 - 89;منابع اجتهاد، ص 408.

34) انوار الهدايه، ج 1، ص 264.

35) انوار الهدايه، ج 1، ص 105 - 106، 194، 311، 340; البيع، ج 3، ص 12; مباحث الاصول، ج 1،ق 2، ص 383.