گفتار پنجم: گونههاى عرف و عادت
گونههاى عرف و عادت
عرف پديدهاى استبرآمده از نيازمندىهاى اجتماعى كه مردمان همواره آن
رابهطور مكرر و از روى اراده و بدون احساس نفرت و كراهت انجام مىدهند.
اينپديدهى اجتماعى كه به مرور زمان به صورت يك قاعدهى حقوقى درآمده و
ازنيروى الزامآور بهرهمند مىگردد، داراى اصطلاحات و گونههايى است كه در فقه
وحقوق اسلام به شيوههاى گوناگون از آنها نام برده شده و مورد استفاده
قرارگرفتهاند; لذا آگاهى بر هريك از آنها لازم مىنمايد.
در آغازينهى سخن بيان دو نكته بايستهى گفت است. نخست اينكه منظور ازعرفى
كه در اين نوشتار از گونههاى آن سخن مىرود، عرف به معناى عام آن كه دردانش
حقوق به مفهوم گستردهاى كه همهى وقايع و اعمالى را كه در يك محيطاجتماعى و
بدون دخالت قانونگذار به صورت يك قاعده حقوقى درمىآيد، را در برمىگيرد،
نيست. چه در اين مفهوم عرف با حقوق وضع نشده و نانوشته كه جز قانونهمهى منابع
حقوق را در برمىگيرد، مترادف است و بدينسان عرف نه تنها عادات ورسوم كه
رويهى قضايى و نظريههاى علماى حقوق را هم در برمىگيرد; بلكه مراد ازعرف تنها
عادت و رسم حقوقى الزامآور مىباشد (1) كه در دانش حقوق به
عنواندومين منبع حقوق و در فقه اسلام نيز پس از كتاب و سنتبه عنوان يكى از
منابعمتحرك و كاشف به شمار مىآيد. از اين سخن روشن مىگردد كه «عرف علما»
ازمحل بحثخارج است. چه اين كه عرف علما كه گاه از آن به «عرف قضايى» هم
نامآورده مىشود، زاييدهى رسم و عادت علما و داراى جنبهى استنباطى است.
يعنىاستنباطى است كه افراد متخصص از پارهاى اصول ارايه مىدهند. در حالى كه
عرفبه معناى خاص كلمه رسم و روش تودهى مردم است. (2) همچنين بايد
گفت كه «عرفمذهبى» نيز از محل بحثخارج است; زيرا منظور از «عرف مسلم در
مذهب» چيزىغير از قواعد و عادات قومى و محلىاى است كه پيروان مذاهب رسمى به
آن انسگرفتهاند. (3) .
آرى، عرف مذهبى و عرف علما از محل بحثخارجاند. ولى از آنجا كه شناختعرف
علما و عرف مذهبى در شناختبهتر عرف و گونههاى آن مؤثر است و نيزبه جهت آن كه
گاه قانون در پارهاى از موارد عرف مذهبى را مورد توجه قرارمىدهد، (4)
لذا اشاره به آن دو شايسته مىنمايد.
دو ديگر اينكه در كتب برخى از دانشيان فقه و اصول واژههايى همچون
سيره،طريقه و بناى عقلا، ارتكاز عقلا، سيرهى متشرعه و ...كه نوعا با واژهى
عرف هم معنامىنمايند، به كار رفته است كه در اين گفتار دربارهى هر يك از
آنها نيز اندكى سخنخواهد رفت.
عرف لفظى، عرف عملى
عرف به اعتبار سبب به دو گونه عرف لفظى و عرف عملى بخشپذير است.
الف) عرف لفظى
عرف لفظى، عرف محاوره يا عرف استعمالى كه در گذشته از آن با عناوينىهمچون
«عرف التخاطب (5) »، «عادةاهل اللسان» (6) ، «عادة اهل
اللغة» (7) نام برده مىشد ومورد توجه در دايرهى واژگان است،
عبارت از شيوهى اهل يك زبان در استعمال واژهيا عبارتى در غير معناى اصلى آن
مىباشد، (8) به گونهاى كه آن واژه يا واژگان رنگويژهاى به خود
گرفته و در نتيجه از معناى لغوى دور و متفاوت مىگردند. (9)
همانندكاربرد واژهى «ولد» براى فرزند ذكور و واژهى «مسؤوليت» به معناى ضمان.
(10) .
روشن است كه نيازمندىهاى مردم در زندگى گاهى آنان را به وضع واژگان وگاهى
به كثرت استعمال وا مىدارد كه البته در وضع و استعمال واژگان اصل سهولتپيرو
خواهد بود. اين نيازمندىها كه به زبان و مردم منتسب به يك زبان مربوطمىباشد،
مبناى «عرف لفظى و حقيقت عرفيه» مىگردد. (11) در اين موارد كه اهل
زبانبرحسب ضرورت مبادرت به استعمال لفظى در معناى مجازى آن مىنمايند، بهجهت
آنكه مخاطب منظور را به درستى دريابد تا آن هنگام كه معناى اصلى و لغوىواژه
متروك نگرديده است آن را با قرينه همراه مىسازند. ولى باگذشت زمان كهمعناى
اصلى رو به فراموشى نهاد، عرف در رساندن معناى مورد نظر، خود را ازكاربرد قرينه
بىنياز مىبيند و تنها هنگامى به قرينه متوسل مىگردد كه معناى اصلى(معناى
متروك شده) را مد نظر قرار داده باشد. در اين هنگام كه از اطلاق لفظ،
معناىاصطلاحى آن به ذهن عرف متبادر مىگردد و استعمال آن در معناى اصلى
خودقرينهاى را مىطلبد، «عرف لفظى» تحقق يافته و وجود «حقيقت عرفيه» مسلم
گرديدهاست. همانند كاربرد واژهى «دابه» براى چهار پا، «متكلم» براى عالم به
دانش كلام و«فقيه» براى عالم به دانش فقه. (12) امروزه پارهاى از
واژههاى محلى را نيز مىتوان ازگونهى عرف لفظى به شمار آورد. (13)
.
ناگفته نماند كه مبحث «عرف لفظى» از ويژگىهاى خاص فقه و حقوق اسلاماست و
حقوق باختر زمين، از آنجا كه عرف را منحصر به اعمال دانسته است، ازبحث در
بارهى عرف لفظى روى گردانيده است. (14) .
ب) عرف عملى
عرف عملى كه در برابر عرف لفظى قرار دارد، عرفى است كه در بخشى ازكارهاى
ويژهى مردم خودنمايى مىكند و جامعه در عمل، رفتار خود را بر آن
منطبقمىسازد. همانند بيع معاطات در بسيارى از جوامع. (15) .
برخى از دانشيان عرف عملى را به دوگونه بخشپذير دانستهاند:
الف) عرفهاى اعمال عادى زندگى;
ب) عرفهاى معاملات. (16) .
مراد از عرفهاى اعمال عادى زندگى آن امورى است كه آدميان در زندگىروزمره
خويش به آنها خوگرفته و در زندگى فردى يا اجتماعى آنان به صورت يكامر رايج و
معمولى درآمده و برحسب عادت برسياق آنها رفتار مىنمايند. اينگونهعرفها و
عادتها اگر چه خود از امور حقوقى به شمار نمىآيند، ولى ممكن استمنشا آثار
حقوقى عديدهاى گرديده و در توجيه احكام و معاملات به ايفاى نقشبپردازند
همانند نوع استفاده از املاك و حيوانات در هر منطقه كه مىتواند در توجيه وروشن
شدن پارهاى از نكات مبهم عقد اجاره كمك نمايد. مراد از عرفهاى
معاملاتتصرفاتى است كه قصد از آنها انشا و ايجاد حقوق و يا تسويه و اسقاط آن
مىباشد.مانند نكاح، بيع، ابرا، قبض و تسليم. (17) .
در اينجا بايد به دو نكته اشاره شود: نخست اين كه چون عرف لفظى و عملى
دربرابر يك ديگر قرار دارند، هر گاه واژهى عرف به طور مطلق به كار رود، مراد
از آنعرف عملى است و كاربرد واژهى عرف در معناى عرف لفظى نيازمند به قيد لفظى
ياقرينهاى است كه بيانگر آن باشد. (18) دو ديگر اين كه اگر چه
نوعا در گونهى عرفعملى، معاملات مورد توجه قرار مىگيرند; ليك بايد دانست كه
عرف عملىاختصاص به معاملات و در اصطلاح دانش اصول «توصليات» ندارد و در
«عبادات»نيز جارى است. (19) .
عرف خاص، عرف عام
عرف به اعتبار صدور به دوگونهى خاص و عام فرو كاسته مىشود. از آنجا
كهديدگاه فقيهان و حقوقدانان دربارهى عرف عام و عرف خاص اندكى با يك
ديگرمختلف است، نخستبه تعريف ارايه شده از سوى هر يك روى آورده و آنگاه ازوجه
اختلاف آنها سخن خواهد رفت.
عرف عام و خاص از ديدگاه فقه.
الف) عرف عام.
عرف عام در نزد فقيهان عرفى است كه همه يا بيشتر مردمان سرزمينهاىاسلامى
صرفنظر از پاىبندى به شريعت الهى از قديم و جديد چه در زمان وحى ورسالت و چه
پس از آن با وجود همهى اختلافات در سطوح زندگى، فرهنگ، محيط،زبان و نژاد در آن
شركت داشته و آن را پذيرفتهاند. همانند رجوع جاهل به عالم و عدمنقض يقين به
شك. (20) اين عرف عام كه در آن بسيارى از پديدهها و نهادهاى
اجتماعىعمومى نظم و سامان به خود مىگيرد، گاه در پارهاى از نوشتهها با
عنوان «بناى عقلا»يا «طريقه و سيرهى عقلا» نام برده مىشود. (21) .
ب) عرف خاص.
عرف خاص عرفى است كه تنها گروه خاصى در آن شركت دارند. اين قسم ازعرف اختصاص
به ناحيهاى محدود و يا گروهى از مسلمانان - همچون دانشيان وصاحبان فنون و پيشه
- دارد (22) و به مراتب فراوانتر از عرف عام مىباشد; زيرا با
تحولو تغيير مداوم و هميشگى جامعه و پيدايش گروههاى جديد اجتماعى هر روز
برتعداد اينگونه عرفها افزوده مىشود. (23) .
عرف عام و خاص از ديدگاه حقوق
الف)عرف عام.
در نزد دانشيان حقوق عرف عام (24) به عرف متداول بين گروهى از
مردم كه جهتجامع صنفى و رستهاى نداشته باشند، اطلاق مىشود. (25)
اين عرف كه در يك كشوررايج و قانون آن كشور مىگردد و گاه وجود آن به وسيلهى
دادگاه معين مىشود، چناناز ديرباز پابرجا شده است كه همگان از آن آگاهند و
فرض برآن است كه همهىاشخاص در هر فرصتى كه بيابند آن را به كار مىبندند.
(26) .
ب) عرف خاص.
عرف خاص، (27) عرفى است كه تنها در ميان ساكنان منطقهاى خاص و
يا در بين يكصنف و دسته جارى است. (28) گاه به عرف خاص، «عرف
مخصوص»، (29) نيز گويند. (30) .
تفاوت دو ديدگاه
از آنچه بيان گرديد، روشن مىشود كه تصور فقيهان مسلمان از عرفعام وخاص با
آنچه امروزه دانشيان حقوق از اين دو عنوان استنباط مىنمايند، از حيثقلمرو و
دايرهى شمول متفاوت است. بدين معنا كه منظور از عرف عام در فقه آناست كه امرى
در تمام سرزمينهاى مسلمانان و در بين همهى ملل مسلمان رواجداشته باشد و چون
دولت اسلامى در طول تاريخ، ملل مختلفى را شامل مىشده است،مىتوان گفت اين نوع
عرف تا حدى به «عرف بينالملل» (31) نزديكتر بوده است. عرفخاص
نيز در فقه عرفى است كه در ميان گروهى از امت كه گاه ممكن است ملتى رابه مفهوم
دوران كنونى آن تشكيل دهد، رواج داشته باشد. بدين ترتيب ملاحظهمىگردد در
مواردى آنچه كه در عصر حاضر در كشورى يا ملتى واحد عرف عامتلقى مىگردد، در
فقه اسلام عرف خاص ناميده شود. (32) .
البته امروزه ديده مىشود پارهاى از تعاريفى كه از سوى برخى از فقيهان
معاصربراى عرف عام و خاص ارايه مىشود، بسيار به تعريف ارايه شده از سوى
دانشيانحقوق نزديك و همانند مىباشد. اين تفاوت ظاهرا از اختلاف بين مفهوم ملت
دردوران حاضر با مفهوم قديمى آن به ويژه با مفهوم مورد نظر فقيهان مسلمان،
ناشىشده است. چه اين كه به نظر اين دانشوران همهى ملل مسلمان مجموعهى واحدى
راتشكيل مىدهند كه امتيا ملت مسلمان ناميده مىشود. (33) .
در اين جا تذكر اين نكته بايسته است كه منظور از عام و خاص بودن عرف، كثرتو
قلت افرادى است كه آن را پذيرفتهاند نه اطراد و غلبه به لحاظ توسعهى مصاديق
وتكرار عمل، چه اين كه ممكن است چيزى بين مردم معمول ولى محدود به موردخاص و
عارى از اطراد و غلبه باشد. (34) .
گونههاى عرف عام و خاص
الف) گونههاى عرف عام.
عرف عام از حيث زمان و مكان به دو گونه فروكاسته شده است:
1) عرف اعصار، و آن عرفى است كه در همهى زمانها از زمان شارع تاكنونجارى
است.
2) عرف امصار، و آن عرفى است كه در همهى قلمرو و سرزمين اسلام جارىاست.
(35) .
عرف مملكتى.
عرف مملكتى كه در برابر عرف محلى به كار برده مىشود، عرفى است كه درقلمرو
يك كشور جارى است و تمام مردم يا اغلب مردم آن را در عمل اتخاذ كردهباشند.
(36) برخى از حقوقدانان عرف مملكتى را از مصاديق عرف امصار به
شمارمىآورند (37) و بر اين باوراند كه آن غالبا در قوانين موضوعه
گنجانيده شده است. (38) .
عرف مذهبى.
عرف متداول بين تمام يا اغلب پيروان يك مذهب را گويند; خواه پيروان آنمذهب
در يك كشور يا در چند كشور ساكن باشند. مانند اين كه كفر در دين اسلام ازموانع
ارث شمرده مىشود. (39) اين عرف كه در واقع قواعد مذهبى است،
(40) اگر چه- همان گونه كه پيش از اين گفته شد - از محل بحثخارج است;
ليك از سوى برخىاز دانشيان از گونههاى «عرف عام» (41) و «عرف
مسلم» (42) دانسته شده است.
ب) گونههاى عرف خاص.
عرف خاص از حيث زمان و مكان و گروهى كه آن را دربين خود پذيرفته ومرسوم
داشتهاند به سه گونه فروكاسته مىشود:
1) عرف خاص زمانى.
و آن عرفى است كه در زمانى رايج و مرسوم بوده و در زمانى ديگرى منسوخگرديده
است.
2) عرف خاص مكانى.
هر عرف حقوقى در شرايط مخصوص محيطى معين براى رفع نياز دستهاى ازمردم به
وجود مىآيد و در آن گسترش مىيابد و تحت تاثير عوامل مؤثر آنمحيط به كيفيتى
اساسى تبديل و موجب پيدايش آثار و تايجحقوقى مشخصمىگردد به ديگر سخن هر عرف
با قلمرو اجتماعى و جغرافيايى خاص قرين استبه نحوى كه در خارج آن نفوذى ندارد.
(43) بنابراين عرفى كه در ناحيه و سرزمين خاصىرايج است «عرف خاص مكانى»
گويند. همانند عرفهاى رايجبين تمام يا اغلبمردمان يك ناحيه از يك كشور. اين
عرف كه غالبا در معاملات مورد توجه قرارمىگيرد، در دانش فقه به آن «عرف بلد»
(44) گويند. امروزه در دانش حقوق از اين عرفبا عنوان «عرف محلى يا
بومى» (45) نام برده (46) و شناخت و اثبات آن را نيز
بسيار دشوارمىشمارند. (47) .
3) عرف خاص صنفى.
عرف حقوقى همان گونه كه ممكن است منحصر به ساكنان سرزمين محدودىباشد،
مىتواند بدون ملحوظ داشتن سرزمينى كه در آن رواج يافته، مخصوصرابطهى حقوقى
گروه و دستهى معينى از افراد گردد كه حرفهى واحدى را برگزيدهاندو يا شرايط
خاصى آنها را به يك گروه پيوند داده است. (48) اين صاحبان حرف و
فنونو گروههاى مختلف اجتماعى مستقر در كشور اگر چه از مقررات قانونى
واحدىمتابعت مىنمايند، ولى از حيث وابستگى به حرفه، گروه و صنفى كه آن
رابرگزيدهاند، بنا به مقتضيات آن حرفه، صنف و گروه از عرفهاى مخصوصى
پيروىمىنمايند كه از طبيعت وماهيت اين قسمت از زندگى جمعى آنان ناشى مىگردد.
(49) بنابراين عرفى كه تنها در بين گروه و صنفى خاص مرسوم و رايج است و
همه يا بيشترافراد آن گروه و صنف آن را در ميان خود پذيرفته و به كار مىبندند،
«عرف خاصصنفى» گويند. (50) همانند عرف علماى اصول، عرف تجار، عرف
بانكدارى و... .
تنبيه
الف) عرف علما يا عرف قضايى.
گاه بين علما (فقيهان، حقوقدانان) مرسوم مىگردد كه به هنگام روبهرو شدن
باواقعه يا مسالهاى همواره از يك اصل پيروى كنند و آن را به عنوان اصل كلى
فقهى ياحقوقى محترم شمارند. (51) به اين رسم متداول بين صنف فقيهان
و حقوقدانان، «عرفعلمايا عرف قضايى» گويند. (52) اين عرف را بايد
به جهت دارا بودن جنبهى استنباطى ازمحل بحث مورد نظر خارج دانست. هر چند اگر
برخى از دانشيان آن را از گونههاىعرف بهشمار آورند. (53) ناگفته
نماند، اين تعريف با آن چه در نزد دانشيان اصولىاجماعقولى و عملى شناخته
مىشود، بسيار نزديك است و شايد همين نزديكى و همانندىباعث پديدار شدن
پندارهايى درباره عرف و اجماع شده باشد.
ب) عرف شارع.
عرف شارع (54) كه آن را همان عرف زمان تشريع دانستهاند، در
تعريف آن گفته شده:معمول و متعارف زمان پيغمبرصلى الله عليه وآله را عرف شارع
گويند. (55) اين عرف - اگر بتوان آن راعرف ناميد - بايد آن را از
مقولهى عرف لفظى به شمار آورد. برخى بدون ارايهىهيچگونه سخن و دليلى آن را
از گونههاى عرف خاص دانستهاند; (56) ولى بايد توجهداشت چنانچه
ويژگى شرعى بودن در تحقق آن نقشپذير بوده باشد، بايد آن را ازگونهى عرف مذهبى
دانست كه در اين صورت از محل بحثخارج خواهد بود.
عرف مسلم، عرف قراردادى
عرف مسلم
هرگاه عناصر و اركان عرف در مورد معينى به گونهاى احراز گردد كه در
نتيجهىتكرار و انس با آن، مخالفتبا آن زشت و مخل نظم شمرده شود، به آن عرف،
«عرفمسلم و محرز» گويند. (57) به ديگر سخن عرف مسلم آن است كه در
اثر تكرار در طولزمان براى جامعه به صورت عادت مسلم درآمده است. قانون عرف
مسلم را معتبرشناخته و امر به اجراى آن داده است. مثلا در آثار معاملات، مادهى
220 قانون مدنىمىگويد: عقود نه فقط متعاملين را به اجراى چيزى كه در آن تصريح
شده است ملزممىنمايد، بلكه به كليهى نتايجى هم كه به موجب عرف و عادت يا به
موجب قانون ازعقد حاصل مىشود، ملزم مىباشند. عرف مسلم را مانند قوانين موضوعه
بايددادرس دادگاه بداند و متداعيين به اثبات وجود آن ملزم نيستند. (58)
.
عرف قراردادى
عرف قراردادى عرفى است كه طرفين قرارداد مورد قبول قرار دادهاند.
مثلامتعاملين محل تحويل مبيع را به عرف محل وقوع معامله موكول نمايند.
عرفقراردادى همانند يك واقعهى خارجى تلقى مىشود و منتفع از آن بايد وجود
عرفمزبور را اثبات كند و دادرس مكلف به تحقيق دربارهى آن نمىباشد. (59)
.
عرف مطرد، عرف غالب
هرگاه فراگيرى عرف به گونهاى باشد كه همهى افراد، آن روش را پذيرفته و
عملمخالفى در برابر آن ديده نشود، به آن «عرف مطرد يا شايع» گويند، ولى اگر
با وجودپذيرش عموم و اغلب افراد از سوى اقليتى عمل خلاف آن مشاهده گردد، به
آن«عرف غالب» گويند. (60) .
عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر
عرف سابق، عرفى است كه پيش از حدوث واقعه موجود بوده و سپس منقطعشده باشد.
عرف مقارن، عرفى است كه هنگام حدوث واقعه وجود داشته باشد. اين عرف درصورت
لزوم توانايى اثرگذارى بر واقعه را دارا است.
عرف متاخر، عرفى است كه از منشا دعوا يا از هنگام حدوث واقعه متاخر باشد ودر
هنگام بروز منشا دعوا يا حدوث واقعه وجود نداشته باشد. اين عرف برخلافعرف
مقارن از توانايى اثرگذارى بهرهمند نمىباشد. از اين عرف گاه با عنوان
«عرفلاحق و طارى» نيز نام برده مىشود. (61) .
عرف حادث
عرف حادث يا سيرهى مستحدثه، عرفى است كه پس از ظهور اسلام و عصرتشريع و
قانونگذارى پديد آمده باشد. به ديگر سخن عرف مستحدث، عرفى استكه اثرى از وجود
آن در زمان معصومين «عليهم السلام» ديده نمىشود ولى امروزه در روابطفردى و
اجتماعى مورد توجه و عمل است. همانند حق تاليف، چاپ و ... به اين عرف«عرف
طارى» نيز گويند. (62) .
عرف موضوعى، عرف حكمى
عرف موضوعى، عرفى است كه حدود و سامان يك موضوع را كه در نصوصروشن نشده
است، روشن مىكند.اما عرف حكمى، عرفى است كه حكم يك قضيه رابيان مىكند. همانند
كشيدن چك كه عرفا دليل مديون بودن است. گفتنى است كهامارات عرفى همگى نشانهى
عرف حكمى هستند. (63) .
عرف حكمى از آن جا كه بيانگر حكمى است كلى، براى عموم مردم حتى براىكسى كه
بهآن اعتقادى ندارد، الزامآور است. برخلاف عرف موضوعى كه هيچگونهالزامى را
براى كسى كه بهآن معتقد نيست، دارا نمىباشد. (64) زيرا در صورت
عدم اعتقادبهعرف موضوع حكم تحقق نپذيرفته است تا حكم بر فرد لازم باشد. برخى
ازدانشيان، اين عدم الزام را تنها در عرف موضوعىاى مىدانند كه اثباتا
بهتنقيح موضوعمىپردازد و در خصوص عرف موضوعىاى كه ثبوتا بهتنقيح موضوع روى
آوردهاستبر اين باوراند كه مخالفت فرد هيچگونه تاثيرى را دارا نيست; چه اين
كه با وجودمخالفت و عدم اعتقاد او، فرد حقيقى موضوع بهوسيلهى عرف تحقق يافته
است. (65) .
عرف صحيح، عرف فاسد
عرف صحيح، عرفى است كه با قانون و نصوص شرع مخالفت و معارضتىنداشته باشد و
با انجام آن مصلحتى فوت و يا مفسدهاى جلب نگردد. اينگونه عرفكه آن را عرف
صحيح و عادلانه مىنامند، موافق با مصالح واقعى مردم و مؤثر درزندگى حقوقى آنان
است. (66) برخى از دانشيان بين عرف صحيح و سيرهى عقلا تفاوتىقايل
نبوده و آن دو را يكى مىپندارند. (67) .
عرف فاسد، عرفى است كه با شريعت و قانون مخالف بوده و با آن سازگارىندارد و
موجب گمراهى و ترويج فساد و تباهى مىگردد. اگرچه اين عرف بين مردمرايج و
متعارف باشد. (68) .
عرف ممضا، عرف مردوع، عرف مرسل
عرف از جهت پذيرش يا عدم پذيرش آن از سوى شارع و شرع به گونههاى
زيربخشپذير است:
عرف ممضا
عرف ممضا يا عرف شرعى، عرفى است كه از سوى شارع پذيرفته شده وشرع به درستى
آن گواهى داده است.
عرف مردوع
عرف مردوع، عرفى است كه از سوى شارع پذيرفته نشده و شرع به نادرستى آنگواهى
داده است.
عرف مرسل
عرف مرسل، عرفى است كه شارع دربارهى پذيرش يا عدم پذيرش آن سكوتكرده و به
درستى يا نادرستى آن گواهى نداده است. (69) .
در اين جا بايد به اين نكته اشاره داشت كه هر يك از عناوين نام برده شده
الزامااختصاص به گونهى معينى از عرف ندارد و هر عرفى در صورت امكان مىتواند
چندعنوان بر آن همپوشى داشته باشد. مثلا عرف (اعم از لفظى يا عملى) ممكناستبه
صورت عام يا خاص و در عين حال مطرد يا غالب باشد.
بناى عقلا
«بناى عقلا» (70) كه در نزد دانشيان اصولى شيعى دو قرن اخير گاه
با اسامى عرفعقلا، سيرهى عقلاييه، طريقهى عقلا، بناى عرف، سلوك و عمل عقلا و
... نيز نام بردهشده است، (71) عرف (72) و يا شاخهاى
از عرف است كه توسط فقه اماميه ارايه و كاربرديافته است. (73) .
دربارهى پيشينهى اين پديده بايد گفت كه اگرچه وضع اصطلاحاتى همچون«بناى
عقلا» براى اين پديده از سوى دانشيان اصولى شيعى دو قرن اخير صورتپذيرفته و
امروزه اين پديده از ويژگىهاى خاص ادبيات فقه مكتب عرف شيعهدانسته مىشود،
لكن بررسى متون فقهى و اصولى موجود بيانگر اين نكته است كهپديدهى بناى عقلا
در نزد دانشيان شيعى مكتب بغداد و نيز دانشيان اصولى پيروگرايش كلامى دانش اصول
اهل سنت داراى پيشينه بوده و اينان پيش از دانشيان شيعىدو قرن اخير با اين
پديده آشنا بودهاند. اين دانشيان اين پديده را با اصطلاحاتىهمچون «متفق عليه
بين العقلا» (74) ، «اعتمد عليه العقلا» (75) ، «العادة
الجارية من العقلا» (76) و«عادات العقلا» (77) در متون
فقهى و اصولى خود به كار بردهاند.اندك تورق در آثار فقهىو اصولى اين دسته از
دانشيان درستى سخن را هويدا مىسازد.
تعريف بناى عقلا
در تعريف بناى عقلا گفته شده كه آن عبارت است از استمرار عمل وروش عمومى
تودهى عقلا در محاورات، معاملات و ساير روابط اجتماعى بدونتوجه و در نظر
گرفتن كيش، آيين و ملت آنها. به ديگر سخن مراد از بناى عقلاهمان استمرار عمل
عقلا بما هم عقلا است، (78) روش و عملى كه هميشگى و همه جايىاست.
(79) همانند اخذ ظهوركلام متكلم و يا اعتبار حيازت به عنوان سببى براى
تملكمباحات.
برخى از دانشيان اصولى بناى عقلا را اعم از سلوك خارجى و عرف عملى دانستهو
آن را شامل مرتكزات عقلاييه - هر چند كه برطبق آن عملى صورت نپذيرفته باشد
-مىدانند و شايسته مىبينند كه به جاى كاربرد واژهى «بناى عقلا» از عنوان
«مواقفعقلاييه» استفاده گردد. چنان كه بناى عقلا نيز به دو گونهى «سيرهى
عقلاييهىبالمعنى الاخص» كه در برابر «سيرهى متشرعه» قرار مىگيرد و
«سيرهى عقلاييهىبالمعنى الاعم» كه «سيرهى متشرعه» را نيز در بر مىگيرد،
فرو كاستهاند. (80) اما برخىديگر از دانشيان «ارتكاز عقلا» را
چيزى غير از بناى عقلا دانسته و آن را بسى قوىتر وبا ثباتتر از سيرهى
عقلاييه مىشمارند. (81) برخى نيز بناى عقلا را مفهوما اخص ازعرف و
سيره (82) و از گونههاى عرف خاص شمردهاند. (83) .
عناصر بناى عقلا
عناصرى كه در سامانيافتن بناى عقلا مؤثراند، عبارتند از:
1) عمل معين.
2) تكرار عمل.
3) فراگيرى، يعنى رسيدن تكرار به حدى كه به صورت غالب يا عامدرآيد به
گونهاى كه اغلب يا همهى موارد عمل مردم را در برگيرد.
4) نيكو و مفيد بودن عمل، خواه آن عمل ارادى باشد و يا فطرى و ارتكازى.
(84) .
فرق عرف و بناى عقلا
اگرچه بناى عقلا خود يكى از گونههاى عرف است چنان كه بسيارى بدان
تصريحكردهاند، ليك به ظاهر، اين دو از جهت عناصر تشكيلدهنده داراى
اختلافمىباشند. بدينگونه كه مفيد و نيكو بودن عمل در چهارمين عنصر
تشكيلدهندهىبناى عقلا قيد گرديده است. در حالى كه در عناصر تشكيلدهندهى
عرف چنين قيدىديده نمىشود و از ديگر سو لزوم ارادى بودن در چهارمين عنصر
تشكيلدهندهىعرف قيد شده است و حال آن كه در بناى عقلا چنين نيست. (85)
.
در برابر اين سخن بايد گفت اگرچه در نگاه نخست اين تفاوت پذيرفتنىمىنمايد،
ولى نبايد از نظر دور داشت كه چنين اختلافى نمىتواند زياد مورد پذيرشقرار
گيرد; زيرا با توجه به تعريف و توصيف عرف و بناى عقلا از ديدگاه فقيهان
ودانشيان اصول و نيز با توجه به بررسى عرفهاى عام و خاص در گسترهى فقه وحقوق
اين نكته به دست مىآيد كه مىتوان اين دو ويژگى را در هر دوى عرف و بناىعقلا
يافت و بر هر دو منطبق دانست. گذشته از اين كه مىتوان در مورد ويژگى نيكوبودن
كه از سوى برخى دانشيان فقه و اصول براى عرف نيز ارايه شده بود، تفسيرپذيرش و
مقبوليت همگانى و همپوشى با مصلحت نوعى را ارايه نمود.
برخى از دانشيان با بيان نسبت عموم و خصوص من وجه براى اين دو (86)
(عرف وبناى عقلا) به تاثير از انديشهى خردگرايى نسبتبه قرار دادن
ويژگىهاى موافقتباعقل، و هميشگى و همگانى بودن به عنوان فرق بين بناى عقلا با
عرف از خود تمايلنشان دادهاند. (87) هر چند كه اين سخن قدرى با
گفتهى ديگر اين دانشيان كه بناى عقلا رااخص از عرف (88) و گونهاى
از گونههاى عرف مىشمارند، ناسازگار است. (89) .
فرق بناى عقلا و دليل عقل
براى روشن شدن تفاوت بناى عقلا با دليل عقل كه گاه از آن به حكم عقل نيزنام
برده مىشود، (90) ناگزيربه ارايهى تعريفى براى دليل عقل مىباشيم.
در تعريفدليل عقل گفته شده كه آن عبارت از هر حكم و محصول عقل و يا به ديگرسخن
هر قضيهى عقلى كه موجب اكتشاف و رسيدن به قاعدهى حقوقى و ياحكم شرعى شود.
(91) .
با توجه به تعريف ارايه شده براى دليل عقل و آن چه پيش از اين دربارهى
بناىعقلا گفته شد مىتوان تفاوتهاى زير را براى آن دو برشمرد:
1) بناى عقلا يك عملكرد است و حال آن كه دليل عقل تنها استنتاج عقل مىباشد.
2) بناى عقلا به وسيلهى تكرار يك عمل معين ثابت مىگردد كه اين خود يكى
ازمهمترين عناصر ساماندهندهى آن به شمار مىآيد و حال آن كه دليل عقل
درحصولش هيچ ارتباط و وابستگى به عمل و تكرار آن ندارد.
3) بناى عقلا اگر فطرى نباشد مسبوق به مصلحتسنجى و رعايت آن است; امادليل
عقل كه استنتاج عقل است، ممكن است از مصلحتسنجى مجرد بوده و با آنارتباطى
نداشته باشد. (92) .
4) حكم عقل در مواردى كه حكم آن جارى است، منوط به اطلاع و آگاهى برمصالح و
مفاسد واقعى است; يعنى عقل با توجه به اين كه بر مصالح و مفاسد واقعىاطلاع
دارد، مىتواند در موارد مورد نظر حكم صادر كند و حال اين كه بناى عقلامنوط به
آگاهى بر مصالح و مفاسد واقعى نيست. (93) .
سيرهى متشرعه
تعريف سيرهى متشرعه
سيره در لغتبه معناى عادت و روش است و در اصطلاح دانشيان اصول عبارتاست از
استمرار روش و رفتار عمومى و تبانى آنان بر انجام يا ترك چيزى كه اگر مراداز
مردم همهى عقلا از هر كيش و آيين و ملت كه باشند، مورد نظر قرار گيرد، به
آنسيرهى عقلاييه يا بناى عقلا گويند و اگر مراد از مردم همهى مسلمانان يا
تنهاخصوص گروهى از آنان مورد نظر باشد، آن را سيرهى متشرعه نامند. (94)
بنابراينسيرهى متشرعه عبارت از روش و رفتارى است كه همواره و به طور
مستمر از همهىمردم مسلمان و پاىبند شريعت و يا تنها از گروه خاصى از آنان -
همچون اماميه -بدين عنوان كه مسلماناند، بروز مىكند. (95) همانند
عمل به اخبار ثقات، اقامهىنمازظهر در روز جمعه و عدم پرداختخمس در ارث
(96) . اين سيرهى متشرعه كه گاه ازآن با اسامى سيرهى شرعيه، سيرهى
اسلاميه، سيرهى متشرعه، و عرف متشرعه نيز نامبرده مىشود، (97)
اگر سلوك و رفتار عمومى عصر قانونگذارى (تشريع) و دورهىنزديك به آن باشد،
طبيعى است كه از شريعتسرچشمه گرفته و داراى منشا دينى وآسمانى باشد. (98)
لذا است كه برخى از دانشيان اصولى معاصر در صورت حيثيتتعليليه قرار
گرفتن تشرع و شريعتبراى سيره - همانند جهر نماز ظهر روز جمعه - ازآن«سيرهى
متشرعهى بالمعنى الاخص» و در غير اين صورت از آن به «سيرهىمتشرعهى بالمعنى
الاعم» نام آوردهاند. هر چند كه هر دو را شايستهى مقابلقرار گرفتن با
سيرهى عقلاييه مىشمارند. لكن دلالتسيرهى نخست را به جهتوجود همان حيثيت
تعليليه اقوى از ديگرى مىدانند، چه اين كه گونهى ديگر هيچگاهاز اين احتمال
كه منشا آن طبع عرف و عقلا باشد، خالى نيست. (99) .
در اين جا بايد به اين نكته اشاره كرد كه برخى از نويسندگان معاصر به
هنگامتعريف و تحديد سيرهى متشرعه آن را به اواخر قرن نخست هجرى و از
زمانصادقينعليهما السلام به بعد اختصاص دادهاند و متعارف زمان پيغمبرصلى
الله عليه وآله تا اوايل نيمهىنخست قرن نخست هجرى را «عرف شارع» دانستهاند.
اين نويسندهى ارجمندحاشيهى مرحوم «سيدعلى قزوينى» بر «قوانين» را مستند سخن
خود پيرامونعقيدهى شيعه دربارهى عرف متشرعه قرار داده است. (100)
كه البته اگر بتوان براين گفته (زمانبندى و تحديد سيرهى متشرعه) به ديدهى
اغماض نگريست.ليك نسبتبه آن استناد و انتساب نمىتوان بدون سخن گذشت. چه اين
كه به هيچ روحاشيهى مرحوم «سيدعلى قزوينى» بر قوانين چنين تفسيرى را
برنمىتابد;زيرا سخن مرحوم «قزوينى» تنها دربارهى ادعاى ثبوت حقيقت متشرعه پس
اززمان صادقينعليهما السلام است و نه چيز ديگر، عين عبارت مرحوم «سيدعلى
قزوينى»چنين است:
«و من الظاهر ان حصول الحقيقة فى زمان الصادقين - عليهماالصلاة والسلام - و
من بعدهما فيما تاخر حدوث الوضع فيه عن زمن الوحى لايوجبكونها حقيقة شرعية
بحسب العرف بل هى من الحقيقة المتشرعة و ان افاد ثمرةالحقيقة الشرعية فى خصوص
ما صدر عن الصادقين و من بعدهما منالائمة عليهم السلام مجردا عن القرينة لوجوب
حمله حينئذ على المعنى الشرعى وعليه فلابد من اعتبار عود ضمير «حصولها» الى
الحقيقة لا اليها بوصفكونها شرعية» (101) .
پيشينهى كاربرد سيرهى متشرعه
از بررسى كهنترين متون روايى، فقهى و اصولى برجاى مانده از شيعه واهل سنت
اين نكته به دست مىآيد كه دانشيان فقه و اصول از ديرگاه با سيرهىمتشرعه آشنا
بودهاند و اين پديده به مراتب پيشتر از عرف وارد عرصهى اجتهاد واستنباط
گرديده و دانشيان فقه و اصول نيز آن را راحتتر و سريعتر از عرف موردپذيرش
قرار داده و به كار بستهاند. آرى، تاثير پديدهى اجماع را بر سيرهى
متشرعهنمىتوان ناديده گرفت. چنان كه گاه دانشيان پيشين درنوشتههاى خود از
پديدهىسيرهى متشرعه با واژگانى همچون «اتفاق المسلمين» (102) ،
«لاخلاف بين المسلمين» (103) كه در نگاه نخستيادآور اجماعاند،
نام بردهاند.
كاربرد اصطلاح، «سيرهى متشرعه» در فقه و اصول اهل سنت و نيز در متون
فقهىو اصولى دانشيان شيعى پيش از دو قرن اخير ديده نمىشود و اين واژه از
جملهواژگانى است كه دانشيان شيعه در دو قرن اخير به وضع آن دستيازيده و آن را
درمتون فقهى و اصولى خود به كار بردهاند. آن چه كه دانشيان اهل سنت و نيز
دانشيانشيعى پيش از دو قرن اخير به كار مىبردهاند واژگانى همچون «سنة
المسلمين» (104) ،«السنة التى لا اختلاف فيها عندنا»، (105)
«الامر الذى لا اختلاف فيه عندنا» (106) ،«عرف الشرع»
(107) ، «عرف شرعى» (108) ، «عرف الشريعة» (109)
، «عرف متشرعه» (110) و ... بوده استكه واژههاى «عرف الشرع» و
«عرف شرعى» به مراتب كاربرد بيشترى در متون فقهىو اصولى دانشيان شيعه و اهل
سنت داشته است. اين كاربرد در نزد دانشيان شيعهاندكى پيش از كاربرد اصطلاح
«سيرهى متشرعه» جاى خود را به كاربرد واژگانىچون «عرف متشرعه» و «سيرهى
مسلمين» داد.
اين كه نخستين بار چه كسى اين پديده را در فقه و اصول شيعه و يا اهل
سنتبهكار برده است، دقيقا آشكار نيست; زيرا مثلا هنگامى كه «الموطا» مالك كه
از متونقابل توجه فقهى - روايى اهل سنتبه شمار مىآيد، نگريسته مىشود و يا
به تورقآثار فقهى مكتب شيعى بغداد همچون «الانتصار» روى آورده مىشود، كاربرد
اينپديده در اين متون از سياق جا افتادهاى خبر مىدهد كه پيشينهاى ديرين
دارد. البته ازاين نكته نمىتوان فروگذار بود كه دانشيان اهل سنت نيز به هنگام
بحث از پديدهىعرف به تفكيك اين پديده با پديدهى عرف نپرداختهاند. چنان كه
گاه به هنگام كاربردنيز اين دو پديده را با يكديگر درآميختهاند. اين تنها
دانشيان شيعى دو قرن اخير و آنهم نوعا دانشيان شيعى معاصر بودهاند كه به اين
مهم همت گماشته و بحث مستقلىدربارهى آن ارايه داده و سعى در روشن كردن زواياى
آن برآمدهاند. امروزه دانشحقوق از اين پديده با عنوان «عرف مذهبى» نام
مىبرد.
عرف و سيرهى متشرعه
با بيان آن چه گذشت اين پرسش در ذهن جاى مىگيرد كه سيرهى متشرعه را
چهنسبتى با عرف است؟ و اين پديده در كدام يك از گونههاى عرف مىگنجد؟
پاسخ اين پرسش به گزينش تعاريف و ديدگاههاى موجود دربارهى سيرهىمتشرعه
وابسته است. بدينگونه كه اگر سيرهى متشرعه، سلوك و روش عملىخصوص متدينين عصر
تشريع دانسته شود (111) و يا شريعت و تشرع متشرعه به نحوىاز انحا
به عنوان حيثيت تعليليه براى سيره قرار داده شود، (112) در اين صورت
بايد آن را«عرف مذهبى» دانست كه طبيعتا از محل بحثخارج خواهد بود. هر چند اگر
درقانون و يا در كشف و استنباط احكام شرعى مورد توجه و عنايت قرار گيرد. اما
اگرقيود نام برده شده در تعريف و تحقق خارجى سيرهى متشرعه ملحوظ داشته نشود،در
اين صورت با توجه به معناى متصور و تعريف ارايه شده براى آن به نظر مىرسدكه
بايد آن را در پارهاى از موارد از گونهى عرف عام و در پارهاى ديگر از موارد،
ازگونهى عرف خاص دانست.
در برابر اين سخن برخى بدون ارايهى هيچگونه دليلى سيرهى متشرعه را
ازگونهى عرف خاص شمردهاند. (113) و برخى هم آن را گونهاى از
گونههاى بناى عقلا- البته با دايرهاى محدودتر - دانستهاند. (114)
اينان براى گفتهى خود دليلى به پا نداشتهاند.
فرق سيرهى متشرعه و بناى عقلا
گذشته از فرقى كه از مقايسهى تعريف هر يك با ديگرى آشكار مىگردد،
پارهاىاز دانشيان براى اين دو فرقهايى را بر شمردهاند كه به آنها اشاره
مىشود:
1) بناى عقلا بنابر نظر بسيارى از دانشيان بنفسه كاشفيتى از موقف شارع ندارد
ولذا براى به دست آوردن چنين كاشفيتى نيازمند امضا است. ولى سيرهى متشرعه
ازآنجا كه نتيجهى بيان شرعى است، اين امكان را دارا است كه بنفسه كاشف از
دليلشرعى باشد; (115) لذا از اين جهت آن را همانند اجماع و حتى
حلقهى ميانين بين اجماع ودليل شرعى دانستهاند. (116) .
2) در استدلال به سيرهى متشرعه گذشته از احراز استقرار بناى متشرعه بر
عمليا ترك چيزى، احراز كاربرد آن سيره توسط اصحاب ايمهعليهم السلام و نسلهاى
معاصر باآنان ضرورى است; تا بتوان به عنوان دليل بر طبق آن عمل نمود (117)
و حال آن كه در بناىعقلا چنين چيزى لازم نيست. يعنى پس از احراز اين
نكته كه طبيعت عقلاييه اگر بهحال خود واگذاشته شود و ردعى هم در ميان نباشد،
اقتضاى عمل و استدلال بر طبقآن را دارا است و به هيچ وجه نيازمند اين نيست كه
كاربرد آن در زمان ايمهعليهم السلاميا نزديك به آن احراز گردد. به ديگر سخن
در استدلال و عمل برطبق سيره، امضاء لازم است ولى در عمل و استدلال به بناى
عقلا عدم ردع كافى است.
3) هر گاه شرايط حصول سيرهى متشرعه كامل گردد، احتمال وجود ردع از
آنبىمعنا است، زيرا سيرهى متشرعه خود كاشف بيان شرعى است. البته به
گونهىكشف معلول از علت. بهخلاف بناى عقلا كه در صورت استقرار، احتمال ردع در
آنمىرود; زيرا انعقاد بناى عقلا معلول بيان شرعى نبوده بلكه معلول قضيهاى
عقلايىاست كه احتمال ردع شرعى در آن وجود دارد. (118) .
ارتكاز عقلا و متشرعه
تعريف ارتكاز عقلا و متشرعه
ارتكاز متشرعه و مرتكزات عقلاييه كه كاربرد آن اخيرا در نوشتههاى برخى
ازدانشيان اصولى معاصر ديده مىشود، اين گونه شناسانده شده كه آن عبارت است
ازشعورى عميق نسبتبه نوع حكمى كه انجام يا ترك آن - با توجه به وجود سيره
برانجام يا ترك - از سوى عقلا و متشرعه صادر مىگردد،بدون اين كه دقيقا منشا
آنشناخته شود. (119) بدين جهت از ديدگاه برخى از دانشيان هرگاه
فعلى در پرتو سيره(سيرهى متشرعه، سيرهى عقلاييه) به جهت مداومت در تكرار و
استمرار در ذهنسخت جاىگزين و استقرار و ثبوت يابد، آن را ارتكازى گويند.
(120) بنابراين در نزد ايندسته از دانشيان مرتكزات عقلا و متشرعه همان
سيره و طريقهى عقلا و متشرعهاست كه براثر استمرار و دوام و تكرار به امورى
ارتكازى مبدل مىگردند. (121) .
در برابر اين گروه برخى ديگر از دانشيان را باور بر اين است كه ارتكاز عقلا
ومتشرعه الزاما وابسته به عمل خارجى نيست، چه اين كه امور ارتكازى
مفاهيمىذهنىاند كه آدميان بدون توجه و نظر و استدلال و حتى بدون اراده بر طبق
آنها رفتارمىكنند. (122) لذا با توجه به اين ديدگاه است كه اين
دانشيان سيرهى عقلا را به دو گونهفرو كاستهاند: سيرهى عقلاييهى به معناى
اخص كه آن را در برابر سيرهى متشرعهقرار مىدهند و سيرهى عقلاييهى به معناى
اعم كه آن را اعم از سلوك خارجى ومرتكزات عقلاييه مىشمارند - هر چند اگر از
سوى عرف و عقلا برطبق آن سلوكخارجىاى تحقق نيافته باشد - و عنوان مواقف
عقلاييه را براى مجموع آن شايستهمىدانند. (123) .
فرق ارتكاز عقلا و متشرعه با سيرهى عقلا و متشرعه
برخى از دانشيان فرق اين دو را در اجمال سيره و عدم اجمال ارتكاز دانسته
وگويند: چون سيره (سيرهى عقلا، سيرهى متشرعه) از فعل يا ترك سامان يافته،
ازادلهى لبى شمرده مىشود كه ناتوان از بيان نوع حكم است و از اين جهت (تعيين
نوعحكم) داراى اجمال است. هر چند اگر هنگام فعل، از دلالتبر جواز و هنگام
ترك، زدلالتبر عدم وجوب بهرهمند مىباشد; اما ارتكاز عقلا و متشرعه برخلاف
سيرهخالى از اجمال بوده و توان تعيين نوع حكم (وجوب، حرمت و ...) را دارا است.
(124) ايندانشى چه به هنگام تعريف و چه به هنگام مقايسه، دربارهى عدم
اجمال و چگونگىتعيين نوع حكم در ارتكاز عقلا و متشرعه توضيحى را ارايه نداده
است. البته دراينجا و به هنگام مقايسهى اين دو نبايد راههايى را كه برخى از
دانشيان براى زدودناجمال از سيره (سيرهى عقلا، سيرهى متشرعه) ارايه
دادهاند، ناديده گرفت.
ناگفته نماند براى اين دو فرقهاى ديگرى نيز وجود دارد كه مىتوان به
وسيلهىمقايسهى تعريف و كاربرد هر يك با ديگرى به آن دستيافت كه از آن جمله
است:
1) ارتكاز عقلا يا متشرعه امرى ذهنى است و حال آن كه سيره (سيرهى
عقلا،سيرهى متشرعه) يك عملكرد است.
2) ارتكاز عقلا يا متشرعه بنابر نظر اكثر دانشيان و با توجه به تعريفى كه
براى آنارايه شده در تحقق خود نيازمند و وابسته به سيره (سيرهى عقلا، سيرهى
متشرعه)مىباشد و حال آن كه سيره چنين نيست.
عرف و اجماع
از سوى دانشيان اصول براى اجماع تعاريف گوناگون و فراوانى ارايه شده است
(125) كه از آن جمله است: «اتفاق ، «اجتماع جميع آراء اهلالاجماع على
حكم من امور الدين عند نزول الحادثة» (127) ، «اتفاق امة محمدصلى
الله عليه وآله على امرمن امور الدينية» (128) ، «اتفاق اهل الحل و
العقد من امة محمدصلى الله عليه وآله على امر من امور» (129)
،«اتفاق المجتهدين من امة محمدصلى الله عليه وآله فى عصر على امر» (130)
، «اتفاق من يعتبر قوله منالامة فى الفتاوى الشرعية على امر من امور
الدينية» (131) ، «اتفاق علماء كل عصر من اهلالعدالة و الاجتهاد
على حكم». (132) .
از پايگاه جامعهشناسى، اجماع دلالت دارد بر پيدايى اتفاقنظر و توافقى
آشكار يانهان در يك گروه. اين وفاق مىتواند عمل نيز باشد; يعنى به صورت
فرايندى تجلىكند كه از طريق آن اعضاى يك گروه يا يك جامعه به بيان توافقى
مشترك دستيابند.همچنين واژهى وفاق در معنايى محدودتر تصميمگيرىهايى را
مىرساند كه از طريقآن گروه موفق به دستيابى به طرزفكرهايى مبتنى بر همنوايى
مىشود. (133) اين تفسيرجامع شناختى اجماع تا حدودى نه چندان اندك
به آن چه كه در نزد دانشيان اصولبه اجماع قولى و اجماع عملى شناخته مىشود،
نزديك مىباشد. (134) به ويژه كه برخى ازدانشيان دايرهى اجماع عملى
را آن چنان گسترده دانستهاند كه همگان را در آن شريكمىشمارند. (135)
شايد همين ديدگاه جامعهشناختى بوده است كه برخى از فقيهان حنفىمذهب
ونيز برخى از دانشيان اصولى اماميه را بر آن داشت تا عرف رابهمنزلهىاجماع
(136) يا شاخهاى از اجماع به شمار آورند. (137) چنان كه همين
ديدگاه در نزد برخى ازدانشيان دربارهى سيرهى متشرعه نيز ديده مىشود كه سيره
را از گونهى اجماع (138) وبلكه از پيشرفتهترين گونههاى اجماع
دانستهاند. (139) در برابر اين دسته از دانشيان برخىبر اين
باوراند كه بايد اجماع را گونهاى از گونههاى عرف دانست. (140)
ناگفته نماند كههيچ يك از اين دو ديدگاه دليلى براى سخن خود ارايه ندادهاند.
به هنگام بررسى اين دو ديدگاه بايد گفت اگر فرضا اجماع در تحت عنوان
عرفعلما يا عرف مذهبى نگنجد،باز نمىتوان آن را با هيچ يك از اين دو ديدگاه به
طورمطلق قابل انطباق دانست. چه اين كه در اين فرض (عدم اندراج اجماع در تحتعرف
علما و عرف مذهبى) عرف و اجماع تنها در پارهاى موارد بر يك ديگرهمپوشى داشته و
در بسيارى ديگر از موارد غيرقابل انطباق مىباشند. توجه به موارداختلاف اجماع و
عرف صحت اين گفته را آشكار مىنمايد. گذشته از اين هرگز نبايدديدگاههاى خاص هر
يك از اماميه و عامه را دربارهى اجماع ناديده گرفت. اين دوديدگاه تنها هنگامى
خواهند توانستسخن خود را به ثبوت برسانند كه اجماع ياعرف را از معناى مصطلح
خويش عارى و به معناى موردنظر خود نزديك سازند.
فرق عرف و اجماع
برخى ازدانشيان موارد زير را به عنوان فرقهاى موجود بين عرف و
اجماعبرشمردهاند:
1) عرف گاه غالب گاه مطرد است و حال آن كه اجماع همواره مطرد بوده
واجماعغالب معنا ندارد. (141) .
2) عرف ممكن استبد يا سودمند باشد و حال آن كه اجماع نمىتواند در
نزدپيروان آن بد و زيانآور باشد.
3) با توجه به گونههاى عرف، عرف محلى وجود دارد، ولى اجماع محلىوجود
ندارد. (142) .
4) در عرف عنصر عمل شرط است، ولى در اجماع چنين چيزى شرط نيست; (143)
چه اين كه ممكن است صرفا اتفاق آرا وجود داشته باشد، بدون اين كهبه عمل
برسد. (144) .
گونههاى عادت
گونههاى عادت را مىتوان به موارد زير فروكاست:
1) عادتهاى فردى.
و آن عبارت از عادتهايى است كه آدميان در زندگى روزانهى خود به
آنخوگرفتهاند. همانند خوراك، پوشاك. اين عادتها كه به آداب و اخلاق
فردىبرمىگردد، همان طرز زندگى و شيوهى خاص ادارهى امور زندگى شخصى است.
2) عادتهاى مشترك و جمعى.
اين عادات كه به امور مدنى و حقوقى مربوط است; ولى به صورت قاعدههاىحقوقى
درنيامده در واقع عادتهاى جوامع بشرى در روابط اجتماعى خود است كههر يك به
اسلوب و جلوهاى خاص درآمده است. اين عادت را گاه به طور مسامحهمترادف عرف
دانسته و با نام «عرف مشترك» از آن ياد مىكنند.
3) عادات طبيعى.
و آن امور متكررى است كه از اسباب و علل طبيعى نشات مىيابد. همانند
مسايلمربوط به بلوغ و پارهاى ديگر از امور طبيعى مربوط به مردان و زنان.
گفتنى است كه هر يك از دو گونهى نخست عادت ممكن استبه اوصافپسنديده و
صحيح و يا ناپسند و حتى ظالمانه متصف گردند. چه اين كه گاه هواىنفس و يا فساد
و شهوت و يا تنها صرف سرگرمى، ايجاد كنندهى عادتى و باعث رواجآن مىشود.
(145) از اين نكته شايد بتوان دريافت كه چرا گاه برخى از بزرگترين
فقيهان واصوليان به سختى به عرف و عادت تاختهاند. (146) .
1) در اين خصوص رك. مقدمهى علم حقوق، ص 187; ديباچهاى بر دانش حقوق، ص
349.
2) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 108; مقدمهى علم حقوق، ص 190.
3) كليات مقدماتى حقوق، ص 213.
4) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 120; كليات مقدماتى حقوق، ص 212.
5) احكام الفصول، ج 1، ص 296.
6) احكام الفصول، ج 1، ص 296; المحصول، ج 1، ص 357.
7) المحصول، ج 1، ص 362.
8) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19; مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 51 .
9) المحصول، ج 1، ص 117; مبادى فقه و اصول، ص 221; مجموعة رسائل ابن عابدين،
ج 2، ص 114، 115.
10) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421; ترمينولوژى حقوق، ص 449.
11) مقالات الغرويه، ص 287، (نقل از مبانى حقوق، ج 2، ص 205) و نيز رك.
زمينهى حقوق تطبيقى، ص 315.
12) المستصفى فى علم الاصول، ج 1، ص 325 - 326; المدخل الفقهى العام، ص 569
.
13) مبادى فقه و اصول، ص 221.
14) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 37.
15) مبادى فقه و اصول، ص 221; مجموعة رسائل ابنعابدين، ج 2، ص 114; الاصول
العامه للفقه المقارن،ص 421 و نيز رك. مقدمهى عمومى علم حقوق، ص 52 .
16) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19.
17) المدخل الفقهى العام، ص 569 - 570 .
18) ترمينولوژى حقوق، ص 449.
19) فقه سياسى، ج 2، ص 222 و به عنوان نمونه رك. وسائل، ج 6 ، كتاب خمس، ص
345 - 346، ب 5 ، ح 4.
20) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19; الاصول العامة للفقه المقارن، ص
42; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.
21) فوائد الاصول، ج 3، ص 193; علم اصول الفقه فى ثوبه الجديد، ص 222; مبادى
فقه و اصول، ص 221;الاصول العامة للفقه المقارن، ص 420; درآمدى بر حقوق اسلامى،
ج 1، ص 366.
22) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 420.
23) المدخل الفقهى العام، ص 562.
24) General Custom .
25) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
26) ديباچهاى بر دانش حقوق، ص 349 - 350.
27) Particular Custom .
28) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
29) Special Custom .
30) ديباچهاى بر دانش حقوق، ص 350.
31) International Custom .
32) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 40.
33) همانجا.
34) مبانى استنباط حقوق اسلامى،ص 259; ديباچهاى بر دانش حقوق، ص 351.
35) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 89; و نيز رك. الموافقات، ج 2، ص 226.
نمونهاى از كاربرد اينگونه را مىتوان در جامع الشتات، ج 2، ص 19 - 20 و 253
ديد.
36) ترمينولوژى حقوق، ص 449.
37) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 89 .
38) ترمينولوژى حقوق، ص 449.
39) ترمينولوژى حقوق، ص 449; كليات مقدماتى حقوق، ص 213.
40) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 120; كليات مقدماتى حقوق، ص 213.
41) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
42) كليات مقدماتى حقوق، ص 212.
43) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 81 .
44) نمونهاى از كاربرد عرف بلد را مى توان در جامع الشتات، ج 2، ص 147 ديد.
45) Local Custom .
46) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90; ترمينولوژى حقوق، ص 449; ديباچهاى
بر دانش حقوق،ص 350.
47) نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 47.
48) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 84 .
49) همانجا.
50) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
51) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 108.
52) چنانكه قضات براى اجراى بند سوم مادهى 225 قانون آيين دادرسى مدنى يك
دهم خواسته رابه عنوان تامين مطالبه مىنمودند. (ترمينولوژى حقوق، ص 449).
53) ترمينولوژى حقوقص 448.
54) نمونهاى از كاربرد عرف شارع در متون را مىتوان در منتهى الوصول و
الامل، ص 139 و الفوائد الحائريه،ص 107 ديد.
55) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.
56) همانجا.
57) دانشنامهى حقوقى، ج 4، ص 695; ترمينولوژى حقوق، ص 449; كليات مقدماتى
حقوق، ص 209; حقوقمدنى (امامى)، ج 4، ص 142 - 143.
58) ادلهى اثبات دعوى، ص 34.
59) همان، ص 34 - 35.
60) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91; ترمينولوژى حقوق، ص 447 - 448.
61) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90; الاشباه والنظائر (ابننجيم)، ص 9.
همچنين براى ديدننمونهاى از كاربرد آن رك. المحصول، ج 1، ص 203.
62) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90.
63) دانشنامهى حقوقى، ج 4، ص 697; مقدمهى علم حقوق، ص 52 - 53; و نيز رك.
دروس فى علم الاصول،ج 2، ص 132.
64) دروس فى علم الاصول، ج 2، ص 132.
65) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 235.
66) المدخل الفقهى العام، ص 51 ، 555; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421;
مجموعة بحوث فقهيه، ص 26.
67) مبادى فقه و اصول، ص 224.
68) المدخل الفقهى العام، ص 51 ، 555; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421;
مجموعة بحوث فقهيه، ص 26.
69) رك. الموافقات، ج 2، ص 215.
70) Common Sense .
71) در اين خصوص رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137;
اصول الفقه، ج 2،ص 171; علم اصول الفقه فى ثوبه الجديد، ص 222; بحوث فى علم
الاصول، ج 4، ص 234; دروس فى علمالاصول، ج 1، ص 111، 276; مكتبهاى حقوقى در
حقوق اسلام، ص 91; دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 57;درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص
366.
72) بحرالفوائد، ج 1، ص171.
73) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 217; دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 57.
74) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 65.
75) همان، ج 2، ص 233.
76) همان، ج 3، ص 99.
77) همان، ج 3، ص 127.
78) فوائد الاصول، ج 4، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; دروس فى علم
الاصول، ج 1، ص 111، 276;اصول الفقه، ج 2، ص 171; مبادى فقه و اصول، ص 203;
المعالم الجديده، ص 168 169; الاصول العامةللفقه المقارن، ص 197 - 198.
79) ترمينولوژى حقوق، ص 114.
80) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.
81) مبادى فقه و اصول، ص 224 - 225.
82) دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 57.
83) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
84) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91، 218; دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 60.
85) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91.
86) دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 60.
87) ترمينولوژى حقوق، ص 114، 448.
88) دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 57.
89) ترمينولوژى حقوق، ص 448.
90) اصول الفقه، ج 1، ص 206.
91) الفصول الغروية فى الاصول الفقهيه، ج 2، ص 316; اصولالفقه، ج 2، ص 125;
مكتبهاى حقوقى در حقوقاسلام، ص 124.
92) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 218; دانشنامهى حقوقى، ج 2، ص 62 .
93) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 198.
94) اصول الفقه، ج 2، ص 171.
95) فوائد الاصول، ج 3، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; دروس فى علم
الاصول، ج 1، ص 276; الاصولالعامة للفقه المقارن، ص 199; درآمدى بر حقوق
اسلامى، ج 1، ص 368.
96) المعالم الجديده، ص 167.
97) اصول الفقه، ج 2، ص 171; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.
98) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.
99) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247 - 248.
100) رك. مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.
101) رك. قوانين الاصول، ج 1، ص 36. ذيل عبارت: «فى زمان الصادقين عليهما
السلام».
102) قواطع الادله، ص 51 .
103) احكام الفصول، ج 1، ص 379.
104) الموطا، ج 2، ص 693 ، 804 .
105) همان، ج 1، ص 177، 246.
106) همان، ج 1، ص 253.
107) المعتمد، ج 2، ص 274; احكام الفصول، ج 1، ص 291; المستصفى، ج 1، ص 352،
354; المحصول، ج 1،ص 123، 129، 302; الموافقات، ج 1، ص 155 و ج 3، ص 130; قواطع
الادله، ص 111; الانتصار،ص 100، 241، 299.
108) الانتصار، ص 134، 270، 556; منتهى الوصول و الامل، ص 138; الروضة
البهيه (دورهى سه جلدى)، ج 3، ص 78.
109) الانتصار، ص 242، 270، 401.
110) الفوائد الحائريه، ص 107; مفاتيح الاصول، ص 50 ، 51 ، 64 .
111) المعالم الجديده، ص 167.
112) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247.
113) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.
114) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199.
115) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 112، 276; المعالم الجديده، ص 169.
116) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 276 - 277.
117) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199.
118) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247.
119) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200.
120) فوائد الاصول، ج 3، ص 192; مبادى فقه و اصول، ص 224 - 225.
121) مبادى فقه و اصول، ص 225.
122) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234; مبادى فقه و اصول، ص 225; دانشنامهى
حقوقى، ج 2، ص 61 .
123) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.
124) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200.
125) تعاريف بيان شدهنوعا تعاريف ارايه شده از سوى اهل سنت مىباشد. در
خصوص باور شيعه دربارهىاجماع رجوع شود به كتاب الذريعة الى اصول الشريعه، ج
2، ص 128 - 129; معالم الدين و ملاذ المجتهدين،ص 172.
126) المعتمد، ج 2، ص 3.
127) كتاب فى اصول الفقه، ص 161.
128) المستصفى، ج 1، ص 173.
129) المحصول، ج 2، ص 3.
130) منتهى الوصول و الامل، ص 52 .
131) معالم الدين و ملاذ المجتهدين، ص 172.
132) كشف الاسرار، ج 2، ص 181.
133) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 64 .
134) اجماع قولى عبارت است از اتفاق فقيهان و مفتيان بر فتوى دربارهى حكمى
فقهى، حقوقى يا اصولى كهبه وسيلهى تتبع و بررسى در گفتهها و نوشتههاى آنان
به دستخواهد آمد. اجماع عملى عبارت است ازاتفاق عمل مجتهدين در مسالهاى اصولى
بدينگونه كه در مقام استنباط به آن مساله استناد جسته و باتوجه به آن فتوى
دهند، همانند كاربرد استصحاب در ابواب گوناگون فقه (در اين خصوص رك.
فوائدالاصول، ج 3، ص 191). پيرواناين تعريف اجماع عملى، آن را به مسايل اصولى
اختصاص داده و ازمختصات مجتهد بما انه مجتهد مىشمارند و مىگويند به جهت مشترك
بودن مجتهد و غيرمجتهد درمسايل فقهى - حقوقى، اجماع عملى را در فقه و حقوق بار
نيست. (رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 191)ولى ديگر گروه از دانشيان دايرهى اجماع
عملى را گستردهتر مىبينند به گونهاى كه مسايل فقهى وحقوقى را نيز در بر
مىگيرد و چون اينان بر خلاف گروه پيشين آن را از مختصات مجتهدين
نمىدانند،غيرعلما را نيز در آن سهيم مىشمارند. (رك. اصول الفقه، ج 2، ص 174).
135) اصول الفقه، ج 2، ص 174.
136) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 1، ص 186.
137) فوائد الاصول، ج 3، ص 191; مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 94. اگرچه
نويسندهى محترم كتاباخير در خصوص پندار شاخهاى از اجماع بودن عرف به كتاب رد
المحتار، ج 1، ص 38 استناد جستهاست; ولى تا آنجا كه در كتاب «رد المحتار» به
تورق و جستجو پرداخته شد، مطلبى كه صريحا دلالتبرچنين ادعا داشته باشد،يافت
نشد. البته در ج 3، ص 14 عبارتى وجود دارد كه شايد بتوان چنين ادعايى رااز آن
استنباط كرد. هر چند كه ارايهى استنباطهاى ديگرى نيز از اين عبارت ممكن و
محتمل است. آنعبارت چنين است: «لان تعامل فى بلد لايدل على الجواز ما لم يكن
على الاستمرار من الصدر الاولفيكون ذلك دليلا على تقرير النبىصلى الله عليه
وآله اياهم على ذلك فيكون شرعامنه فاذا لم يكن كذلك لايكون فعلهمحجة الا اذا
كان كذلك منالناس كافة فىالبلدان كلها فيكون اجماعا والاجماع حجة».
138) فوائد الاصول، ج 3، ص 191; اصول الفقه، ج 2، ص 174.
139) اصول الفقه، ج 2، ص 174.
140) نظرية العرف، ص 57، 174.
141) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 420; مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص
94; نيز رك. الاجتهاد اصولهواحكامه، ص 89 .
142) بررسى نوشتههاى دانشيان اصولى پيشين اهل سنت اين نكته را نشان مىدهد
كه آنها تقريبا به نوعىاجماع محلى گرويدهاند.
143) رك. الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 89 .
144) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 94.
145) المدخل الفقهى العام، ص 556; فلسفهى قانونگذارى در اسلام، ص 225.
146) به عنوان نمونه رك. مكاسب،ص 83 .