ولى بهتر آن است كه بگوييم : مساله عدول مثل رجوع در باب طلاق از امور قلبى است كه اثبات آن ممكن نيست مگر از طريق صاحب آن و اين گونه امور به صرف ادعا پس از اداى سوگند پذيرفته مى شود.

مـسـالـه شـانزدهم : اگر زن و شوهر در وقوع طلاق اختلاف كنند, يا زن مدعى طلاق شده و مرد مـنـكر آن باشد و يا بالعكس , پس اگر زن مدعى طلاق بوده و مرد منكر آن باشد و بينه اى در بين نباشد طبق قاعده , گفته مرد كه منكر طلاق است مقدم خواهدبود چون ادعاى زن مبنى بر وقوع طلاق بر خلاف اصل استصحاب مى باشد و براوست كه دليل و بينه اقامه نمايد.

اما اگر مرد مدعى طلاق و زن منكر آن شد در اين حال نيز به تقديم مرد فتوا داده شده است .

و محقق قمى در كتاب جـامـع الـشـتـات ايـن قول را به جمعى از علماى معاصر خود نسبت داده است و عمده دليل اين قـول قاعده من ملك شيئا ملك الاقرار به مى باشد.

يعنى كسى كه بر امرى سلطنت ونفوذ داشته باشد.

پس اقرار و اخبار او بر آن امر نيز حجت و نافذ است و در موردبحث , امر طلاق از نظر قانون و شرع دست مرد است پس اخبار و دعوى او بر طلاق پذيرفته مى شود ولى خود محقق قمى اين قول را رد كـرده و شـمـول قـاعـده را نـسبت به مساله مورد بحث , مورد نقض و اشكال قرار مى دهد و مى گويد: قاعده من ملك شيئا در قاعده يد ظهور دارد و معناى قاعده آن است كه اگر كسى مـالـك شيئى باشد پس اخبار و اقرار او بر ضرر خودش نافذ مى باشد.

و حق هم همين است .

چراكه اولا: اصـل مـفاد قاعده كه آيا خود, قاعده مستقلى است يا آن كه مفاد آن همان قاعده اقرار العقلا على انفسهم جائز است , مورد خدشه و انتقاد مى باشد.

وثانيا: اگر قاعده را به عنوان قاعده مستقل بپذيريم شمول آن نسبت به فرض موردبحث و اطلاق آن مـورد ترديد است چون عمده دليل قاعده , اجماع است و اجماع دليل غير لفظى است (لبى ) از اين رو اطلاق نداشته و محدود به مقدار متيقن است و شامل فرض مزبور نمى شود.

مساله هفدهم : اگر زن و شوهر در مواقعه و عدم آن و در نتيجه در نوع طلاق اختلاف نمايند مثلا: زن مدعى شود كه نزديكى و مواقعه انجام گرفته , و مرد منكر آن باشد ودر نتيجه مرد مدعى شود كـه طـلاق بـه طور بائن صورت گرفته و زن مستحق نصف مهر مى باشد.

و نيز عده نداشته و حق مطالبه نفقه در ايام عده را ندارد و مى تواندبا لعان , فرزند را از خود نفى كند.

در اين حال اگر خـلوت آن دو با هم در يكجا مسلم باشد پس قول زن كه مدعى نزديكى است مقدم مى باشد.

چون ظـاهـر حـال صـورت خـلـوت زن و مرد ايجاب مى كند كه دخول و نزديكى واقع شده باشد و در ايـن صورت قول زن از امارات قانونى مى باشد.

اما اگر خلوت آن دو مسلم نباشد, پس قول مرد كه مـنـكـر اسـت مـقدم مى باشد.

چرا كه قول او مطابق با اصل بوده و مورد ازمصاديق مدعى و منكر مى باشد و گفته مرد, از امارات قانونى محسوب مى گردد.

مـسـالـه هـيجدهم : اگر زن و شوهر در نوع طلاق اختلاف كنند يكى ادعا نمايد كه طلاق به نحو رجعى بوده و ديگرى مدعى شود كه به نحو بائن بوده و شوهر حق رجوع ندارد.

اين نوع اختلاف از نـوع تداعى است و هر كس نسبت به ديگرى هم مدعى و هم منكر است .

اما اگر اختلاف آنان در عدد طلاق باشد.

يكى بگويد: دومرتبه طلاق واقع شده و ديگرى بگويد: سه مرتبه طلاق واقع شده و در نـتـيـجـه طـلاق بـائن است .

در اين حال قول مدعى عدد كمتر مقدم است .

چرا كه عدد اقل مقدارمتيقن بوده و طلاق زائد مورد شك است و اصل , عدم وقوع آن مى باشد.

مـسـالـه نـوزدهم : اگر شوهر ادعا كند كه پس از طلاق رجوع نموده ولى زن منكر آن باشد.

اگر منازعه و اختلاف آنان بعد از انقضاى عده باشد مسلما گفته زن كه منكررجوع است مقدم خواهد بود.

چرا كه اصل عدم رجوع , قول وى را تاييد مى كند.

واما اگر نزاع آنان در اثناى عده باشد بعضى از فقها فرموده اند كه با استناد به قاعده من ملك شيئا ملك الاقرار به دعوى مرد مقدم است , زيرا او در وقت عده قدرت به انشا رجوع داشته است پس اقرار او به رجوع پذيرفته مى شود.

امـا ايـن نـظـر صحيح نيست , زيرا اطلاق قاعده , مورد خدشه و مناقشه است و قاعده البينه على المدعى واليمين على من انكر ايجاب مى نمايد كه قول زن چون منكررجوع است مقدم باشد.

مساله بيستم : اگر مرد ادعا كند كه عده زن تمام شده و زن منكر آن باشد يا بالعكس زن ادعا كند كـه عده منقضى شده و مرد منكر آن باشد.

در اين صورت قاعده و اصل استصحاب , اقتضا مى كند كـه قـول مـدعى بقاى عده مقدم باشد.

ولى به دليل اخبارى كه در خصوص اين مساله وارد شده اسـت بـايـد قـول زن را مطلقا مقدم داشت , خواه زن دعوى خود متهم باشد يا نه و خواه وضعيت حيض او طبيعى و مستقيم باشد ويا نباشد.

در ايـن مـورد بـه ذكـر يك روايت بسنده مى كنيم : زراره در روايت صحيح از امام باقر(ع ) روايت مـى كـنـد كـه قـول زن در عده و حيض تصديق مى شود ((73)).

پس به استناداين روايت و ديگر روايات , قول زن مطلقا در عده , حيض و حمل از امارات قانونى به حساب مى آيد.

و قول او پذيرفته مى شود.

مـساله بيست و يكم : شخصى عليه همسايه خود طرح دعوى نموده و ادعا مى كندكه همسايه وى پـنـجـره اى بـه خـانه او باز كرده است .

در اين مورد مولف كتاب الوسيطمى گويد: شخص مدعى (خـواهـان ) تـنـها موظف است اثبات كند كه همسايه او پنجره خود را به منزل او باز كرده است .

و اثبات حق ارتفاق به عهده مدعى عليه (خوانده )مى باشد چون اصل و طبيعت زمين اقتضا مى كند كه حق ارتفاق نداشته باشد ((74)).

مـاده 130 قانون مدنى نيز مى گويد: كسى حق ندارد خانه خود را به فضاى همسايه بدون اذن او خروجى بدهد و اگر بدون اذن , خروجى بدهد ملزم به رفع آن خواهدبود.

تـوضـيـح كـامل اين موضوع ايجاب مى كند كه در دو جهت بحث كنيم اولا: در اصل ادعاى مولف الـوسـيط مبنى بر اين كه اصل در زمين آن است كه خالى از حقوق ارتفاقيه باشد.

و ثانيا: در مورد درب خروجى باز كردن به فضاى همسايه .

امـا جهت اول : بايد گفت اين اصل ادعائى را نمى توان پذيرفت , زيرا طبق قاعده الناس مسلطون على اموالهم هر كس مى تواند در ملك خود هر نوع تصرفى بنمايدمگر آن كه موجب ضرر ديگرى بـشود.

ماده 30 قانون مى گويد: هر مالكى نسبت به ما يملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردى كه قانون استثناكرده باشد پس آنچه كه ممنوع است اضرار به ديگران است , و اما تصرف در ملك خود طبق قانون مالكيت مجاز و بلا مانع مى باشد.

امـا جهت دوم : در مورد احداث درب خروجى يا پنجره كه موجب اشراف به ملك ديگرى بشود فى حـد نـفـسـه حرام و منعى ندارد, زيرا طبق اصل كلى , شخص مالك مى تواند در ملك خود هر نوع تـصـرفـى انـجـام دهـد و فـقهاى اماميه در جواز احداث پنجره به ملك ديگرى اتفاق نظر دارند و مى گويند: آنچه كه حرام است چشم دوختن و نگاه كردن به داخل منزل ديگرى است و اما احداث پـنـجـره بـه منزل ديگرى اگر موجب اضرار به همسايه نباشد مانعى ندارد و شايد مقصود از ماده 130ق - م - منع خروجى دادن خانه به فضاى همسايه - آن است كه احداث درب خروجى به ملك ديگرى , موجب اضرار به وى مى باشد.

و ماده 132 ق - م آن رامنع كرده و مى گويد: كـسى نمى تواند در ملك خود تصرفى كند كه مستلزم تضرر همسايه شود, مگرتصرفى كه به قدر متعارف و براى رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشد و احداث درب خروجى موجب تضرر همسايه و تـنـزل قـيـمـت خـانه مى باشد.

و در نتيجه ممنوع است .

البته تعيين و تشخيص اضرار به عهده كارشناسان و متخصصين فن مى باشد.

بـنابر اين , در فرض مورد بحث بر مدعى است كه اثبات كند كه همسايه حق احداث درب يا پنجره بـه خـانـه او را نـداشته است و اين كه اقدام همسايه موجب اضرار به اواست , زيرا چنانچه گفتيم مالك حق هر گونه تصرف در ملك خود را دارد.

مگر آن كه تصرف او موجب اضرار همسايه باشد.

و اثـبـات ايـن كـه تصرفات همسايه موجب اضرار است بر عهده مدعى است .

البته قانون مى تواند به لـحاظ مصالح اجتماعى ترتيبى وضع كند كه به موجب آن بعضى از تصرفات مالك از قبيل احداث درب برملك ديگرى ممنوع باشد.

و در اين صورت مدعى از مسئوليت اثبات معاف مى باشد.

مـساله بيست و دوم : يكى از امارات قانونى , الحاق طفل به شوهر است .

طفل تولديافته تا آن جا كه امـكان دارد به شوهر ملحق مى شود چه آن كه تولد در زمان زوجيت باشد يا بعد از طلاق به شرط آن كه از زمان مواقعه تا زمان تولد از شش ماه كمتر و ازبيشترين مدت حمل تجاوز نكرده باشد هر چند كه احتمال يا ظن به خلاف داشته باشيم و هر چند كه زن مرتكب زنا شده باشد و فرزند شبيه مرد زانى باشد و هيچ گونه شباهتى به شوهر نداشته باشد.

مـدرك ايـن قـاعـده حـديثى است كه از پيغمبر اكرم (ص ) روايت شده است كه مى گويد: الولد للفراش وللعاهر الحجر يعنى فرزند از آن شوهر است نه زانى .

وشوهر تنها مى تواند به وسيله لعان فرزند را از خود نفى كند.

ماده 1158 ق - م چنين مى گويد: طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهراست .

مشروط بر اين كه از تاريخ نزديكى تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد.

و مـاده 1159 ق - م مـى گويد: هر طفلى كه بعد از انحلال نكاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اين كه از تاريخ نزديكى تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بيشتراز ده ماه نگذشته باشد.

در مقام مقايسه بين اين دو ماده بايد گفت كه : ماده 1158 مخصوص به موردى است كه طفل در زمان زوجيت متولد شده كه در اين مورد براى اثبات نسب , لازم است اولا: اصل زوجيت دائم ثابت شود.

و ثانيا: نزديكى و مواقعه ثابت شود.

وثالثا: آن كه از زمان مواقعه تا زمان ولادت كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد.

البته اين شرط كه از زمان مواقعه تا زمان ولادت كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد, مـبـنـى بـر آن است كه حد اقل زمان حمل و اكثر آن همين مقدار باشد وفقها به اتفاق آرا حد اقل زمـان حـمـل را شـش مـاه دانسته اند.

اما نسبت به حد اكثر آن اختلاف نظر دارند.

مشهور فقهاى امـاميه نه ماه را حد اكثر مدت حمل دانسته اند وشيخ طوسى در خلاف و مبسوط و اسكافى بر آن دعوى اجماع نموده اند و رواياتى نيز مويد همين نظر است ((75)).

امـا از شيخ طوسى قول ديگرى نقل شده كه بيشترين مدت حمل ده ماه مى باشد.

محقق حلى نيز در شرايع همين راى را اختيار نموده و مى گويد : همين نظر مطابق باوجدان بوده و قول يكسال , متروك و غير قابل قبول است .

ولـى شـهيد ثانى در مسالك مى گويد: بيشترين مدت حمل يكسال مى باشد.

و فقهاى متاخرين و معاصرين قول يكسال را به عنوان آخرين مدت حمل , اظهر دانسته اند.

وسيد مرتضى در انتصار هم اين راى را اختيار كرده و بر آن دعوى اجماع نموده است .

اما در مورد شرط دخول كافى است كه احتمال آن را بدهيم و لازم نيست به آن علم داشته باشيم , زيـرا طـبـق قاعده : الولد للفراش فرزند تا آن جا كه ممكن است ملحق به شوهر خواهد بود.

و در صورت شك در تحقق دخول , فرزند از شوهر نفى نخواهد شد.

حال اگر مرد منكر دخول شد و زن مدعى آن شد پس طبق مباحث گذشته , چنانچه خلوت آن دو ثابت شود اين خلوت اماره بر تحقق مقاربت مى باشدو در نتيجه قول زن مقدم مى شود.

اما اگر خلوت آن دو ثابت نشود پس قول مرد كه منكر است مقدم مى شود.

و در نتيجه شرط الحاق كه دخول است تحقق نمى يابد.

بـنابر اين , گفته بعضى از حقوقدانان مبنى بر اين كه نكاح اماره بر دخول بوده و اين امر از امارات قـضـائى اسـت و بـه دستور ماده 1323 ق - م كه مى گويد: مادام كه خلاف آن ثابت نشده معتبر است ((76))

غير صحيح به نظر مى رسد.

چون فرض نكاح ملازمه اى با نزديكى و مقاربت ندارد مگر آن كه خلوت آن دو با هم ثابت بشود.

و همچنين لازم است كه تولد طفل از زن محرز و مسلم بين طـرفـيـن باشد.

پس اگر مرد منكر ولادت فرزند از زن بشود قول او مقدم خواهد بود چرا كه وى مـنكراست و اصل عدم تولد طفل از زن , گفته مرد را تاييد مى كند و موضوع تولد از امورى نيست كه در خفا واقع بشود بلكه قابل اشهاد و اثبات است .

امـا اگـر زن و شوهر در مدت حمل اختلاف كردند مثلا: مرد ادعا كند كه از تاريخ ‌نزديكى خود با زن تـا زمـان وضـع حـمـل كـمتر از شش ماه مى گذرد, يا ادعا كند كه بيشتر از ده ماه يا يكسال مى گذرد.

و در نتيجه مدعى است كه طفل متولد شده از اونيست .

و در مقابل زن ادعا كند كه از زمـان نزديكى تا زمان تولد كمتر از شش ماه يابيشتر از ده ماه يا يكسال نگذشته است .

اين اختلاف به دو صورت فرض مى شود: صورت اول : آن است كه منشا اختلاف مبدا احتساب مدت حمل يعنى تاريخ ‌مواقعه باشد.

مثلا, زن ادعـا كـنـد كـه مواقعه در تاريخى بوده است كه از آن تاريخ تازمان تولد شش ماه مى گذرد و در نـتيجه طفل ملحق به شوهر مى باشد.

و در مقابل مرد ادعا كند كه مواقعه در زمانهاى بعد صورت گرفته و در نتيجه از آن تاريخ تا روزتولد زمانى كمتر از شش ماه مى گذرد و از اين جهت طفل را از خود نفى مى كند.

صـورت دوم : آن اسـت كه منشا اختلاف تاريخ ولادت باشد و نسبت به مبدا احتساب مدت حمل و مـواقـعه , اختلافى نداشته باشند مثلا مرد مدعى باشد كه طفل در كمتر از شش ماه متولد شده و زن ادعا كند كه در شش ماه متولد شده است .

اما در صورت اول : اگر زن بتواند به وسيله اجتماع و خلوت خود با شوهر كه اماره مواقعه ونزديكى اسـت دعوى خود را اثبات كند پس قول او مقدم است .

ولى اگرنتواند خلوت خود با شوهر را ثابت كـنـد در ايـن حـال بايد ديد اختلاف آنان در چه مورد است , اگر اختلاف در مورد كمترين مدت حمل باشد بدين معنا خواهد بود كه آيا در تاريخ شش ماه قبل دخول تحقق يافته يا خير زن مدعى مـى شـود كـه دخـول تـحقق يافته و مرد منكر آن است .

قهرا قول مرد كه منكر دخول است مقدم مى باشد.

اما اگر اختلاف آنان در مورد بيشترين مدت حمل باشد پس بازگشت اختلاف به آن است كـه آيا قبل از ده ماه (بيشترين مدت حمل ) دخول تحقق يافته يا خير.

مثلا مردمدعى مى شود كه يـازده ماه قبل از ولادت دخول تحقق يافته و در نتيجه از تاريخ ‌دخول تا تاريخ ولادت بيشتر از ده مـاه گـذشـته است پس فرزند ملحق به او نيست .

ودر مقابل زن ادعا مى كند در آن تاريخ دخول تـحـقـق نيافته است پس قول زن كه منكردخول و مقاربت است مقدم مى باشد و در نتيجه فرزند ملحق به شوهر مى شود.

امـا صورت دوم : كه اختلاف آنان در تاريخ ولادت است .

اگر مرد مدعى شود كه طفل در كمتر از شش ماه تولد يافته و در نتيجه فرزند ملحق به او نيست و زن منكرآن باشد پس قول زن مطابق با اصـل است و استصحاب عدم ولادت طفل در كمتر ازشش ماه , قول او را تاييد مى كند و در نتيجه فـرزند به شوهر ملحق مى شود.

و اما اگرمرد مدعى شود كه طفل در تاريخى بيش از ده ماه تولد يـافته پس قول او مطابق بااصل خواهد بود.

چرا كه او ادعا مى كند در مدت ده ماه , ولادت صورت نـگـرفـته واستصحاب عدم ولادت تا آن تاريخ قول مرد را تاييد مى كند و در نتيجه فرزند به شوهر ملحق نمى شود.

ولـى شـهيد اول در كتاب لمعه مى گويد: اگر زن و مرد در تاريخ دخول تا تاريخ ‌ولادت اختلاف كـردنـد, در هـر دو صـورت قول زن مقدم مى باشد ((77)).

و شهيد ثانى در شرح , اين حكم را با قـاعده فراش توجيه نموده و مى گويد: چون احتمال مى رودكه فرزند از آن شوهر باشد لذا ملحق به او مى شود و در نتيجه قول زن مقدم است .

اما ماده 1159 ق - م مخصوص به موردى است كه طفل بعد از انحلال زوجيت دراثر فسخ يا طلاق يـا فوت شوهر متولد شده باشد.

در اين صورت مبدا احتساب كمترين مدت حمل و بيشترين مدت آن , تاريخ انحلال زوجيت مى باشد و اين صورت داراى يكى از اين دو وضعيت خواهد بود.

وضـعـيـت اول : آن كه زن هنوز شوهر دوم اختيار نكرده است .

و طبق ماده 1159 ق -م چنانچه از زمان انحلال زوجيت تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد, طفل ملحق به شـوهـر مـى شود و مقصود از زمان انحلال نكاح يعنى اززمان دخولى كه قبل از انحلال واقع شده است .

وضـعـيت دوم : آن كه زن بعد از انحلال زوجيت و انقضاى عده , شوهر دوم اختياركرده و در زمان ازدواج دوم , فرزند متولد شده باشد.

طبق ماده 1160 ق - م كه مى گويد: در صورتى كه عقد نكاح پـس از نـزديـكـى منحل شود و زن مجددا شوهركند و طفلى از او متولد گردد طفل به شوهرى مـلـحق مى شود كه مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممكن است .

در صورتى كه مطابق مواد قـبـل الـحـاق طفل به هردو شوهر ممكن باشد طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آن كه امارات قـطعيه برخلاف آن دلالت كند.

پس در صورتى كه زن بعد از انحلال نكاح مجددا اقدام به ازدواج كند و بعد از ازدواج دوم فرزندى از او متولد شود, مطابق ماده فوق يكى ازسه فرض را دارد: فـرض اول : آن كـه فـرزنـد فـقط ممكن است از شوهر اول باشد.

مثل آن كه بعد ازانحلال نكاح و انـقـضاى عده و گذشت چهار ماه از ازدواج دوم طفل متولد شود كه در اين صورت ممكن نيست طـفل به شوهر دوم ملحق شود.

چرا كه از ازدواج دوم كمتر از شش ماه گذشته است پس در اين فرض فرزند فقط ملحق به شوهر اول مى شود.

فـرض دوم : آن كـه طبق محاسبات كمترين مدت حمل يا بيشترين آن فقط ممكن است فرزند به شوهر دوم ملحق شود.

مثل آن كه فرزند پس از گذشت ده ماه يايكسال از ازدواج دوم متولد شود.

در اين صورت فرزند ملحق به شوهر دوم مى شود.

فرض سوم : آن كه از نظر محاسبات كمترين مدت حمل يا بيشترين آن , امكان الحاق طفل به هر دو شوهر باشد.

مثل آن كه فرزند پس از گذشت شش ماه از ازدواج دوم متولد شود كه در اين صورت ممكن است فرزند از شوهر دوم باشد, زيرا شش ماه ازتاريخ ازدواج دوم گذشته است .

و هم ممكن است به شوهر اول ملحق شود درصورتى كه از زمان انحلال زوجيت تا زمان تولد بيشتر از ده ماه يا يكسال نگذشته باشد كه در اين فرض مطابق ماده 1160 ق - م طفل ملحق به شوهر دوم مى شود.

زراره از امام باقر (ع ) روايت مى كند كه اگر زنى بعد از طلاق و انقضاى عده اقدام به ازدواج نمود و در مـدت پـنـج ماه فرزندى از او متولد شد پس فرزند ملحق به شوهر اول مى شود.

و اما اگر در مدت شش ماه متولد شود پس فرزند به شوهر دوم ملحق مى شود ((78)).

اثبات خلاف اماره فراش : بـنـا بـه صـريـح مـاده 1322 ق - م اماره فراش مذكور در ماده 158 و 159 ق - م ازامارات قانونى محسوب مى گردد چرا كه ماده 1322 ق - م مى گويد: امـارات قـانـونى اماراتى است كه قانون آن را دليل بر امرى قرار داده مثل امارات مذكوره در اين قـانـون از قـبيل مواد: 35 و 109 و 1100 و 1158 و 1159 و غير آنهاوساير امارات مصرحه در قوانين ديگر.

امـا امـاره فـراش به استناد ماده 1323 ما دامى معتبر است كه دليلى بر خلاف آن نباشد.

پس اگر دلـيـلـى بر خلاف آن بود كه موجب علم به خلاف بشود اماره فراش ازاعتبار ساقط مى شود.

مثلا اگر شوهر با دليل اثبات كند كه دخول تحقق نيافته يا آن كه به وسيله گواهى پزشك يا گواهان ديگر به نحوى كه موجب اطمينان شود ثابت كند كه مرد خصى است و امكان مجامعت و مقاربت از او منتفى است .

در اين مورد اماره فراش جارى نمى شود.

چون هم چنين شرط اماره فراش علاوه بر دخول ,آن است كه نطفه شوهر داراى مواد حياتى لازم باشد.

بـنـابـر ايـن , گـفتار سيد حسن امامى در كتاب شرح قانون مدنى مبنى بر اين كه : آنچه ازكتب فقهاى اماميه معلوم مى گردد در موردى كه اماره فراش جارى شود فقط به وسيله لعان مى توان نفى ولد نمود.

و دليل ديگرى پذيرفته نمى شود ((79)).

صحيح نيست چرا كه فقها اماره فراش را تا حد شك و ظن معتبر شناخته اند وچنانچه ازگفتار پزشك يا شاهدان عينى به نحو اطمينان ثابت شـود كـه امـكـان تولد طفل ازشوهر منتفى است اماره فراش فاقد اعتبار خواهد بود و لذا صاحب جواهر در كتاب خود در شرح عبارت متن شرايع كه مى گويد: اگر شوهر فرزند را از خود نفى كند فرزند از او منتفى نمى شود مگر به وسيله لعان .

صاحب جواهر در تـعـلـيـل گفته فوق مى گويد: چون فرض آن است كه تولد طفل ازشوهر ممكن مى باشد.

و مـقـصـود از امـكـان احـتمال مى باشد و اين امر در تمام امارات جارى است .

چرا كه طبق مباحث گذشته مشخص نموديم حجيت امارات درصورتى است كه علم به خلاف نداشته باشيم .

توافق بر خلاف اماره فراش : بـنـا بـه گـفـتـه مولف الوسيط بعضى از امارات قانونى بر طبق قانون يكى از طرفين دعوى را بر ديگرى ترجيح داده و او را از مسئوليت اثبات معاف دانسته و منكرتلقى نموده است .

ولى مى توان با تـوافـق طـرفـين و قرار داد, مسئوليت اثبات را ازيكى از متخاصمين به ديگرى منتقل نمود, مگر قانون يا نصى آن را منع كند مثلا اگرضررى كه از ناحيه حيوان به انسان وارد مى شود.

طبق اصل كلى شخص زيان ديده عليه نگهبان حيوان اقامه دعوى مى كند و نگهبان بايد اثبات كند كه ضرر از نـاحـيـه غـيـر حيوان بوده و سبب ديگرى داشته است .

ولى با توافق و قرارداد مى توان نگهبان را از مسئوليت اثبات , معاف دانست .

در جاى ديگر مى گويد: حقوق فرانسه معتقد به بطلان تمام قراردادهايى است كه موجب جابجائى مسئوليت اثبات مى شود, بدين دليل كه متخاصمين نمى توانندقوانين مربوط به حسن رويه قضا را نقض نمايند.

جمعى ديگر از حقوقدانان فرانسه بر آنند كه : مطلق قواعد اثبات و آنچه كه مربوط به دلـيـل مى باشد حتى آنچه كه مربوط به حسن تنظيم قضا نمى باشد, مانند مثال سابق نمى توان بر خـلاف آن عـمـل نـمـود.

ولـى قـضـاى فـرانسه در عمل , بر آن است كه آنچه مربوط به نظام عام قـضـامـى بـاشـد نمى توان بر خلاف آن قرارداد و توافق نمود.

مانند قواعد مربوط به اثبات ولادت , وفـات , زوجيت و اثبات نسب .

واما در مواردى كه خارج از نظام عام قضااست - مانند مثال سابق - مى توان بر خلاف آن توافق نمود ((80)).

جنبه فقهى اين بحث را در مساله آينده مورد بررسى قرار خواهيم داد.

مـسـالـه بـيـست و سوم : اگر حيوان خسارتى به انسان وارد كرد و مزرعه اى را تلف كردآيا مالك حـيـوان مسئول خسارت وارده است يا خير.

بنا به صريح ماده 334ق - م :مالك يا متصرف حيوان مـسـئول خـساراتى نيست كه از ناحيه آن حيوان واردمى شود.

مگر اين كه در حفظ حيوان تقصير كـرده بـاشـد.

لـكن در هر حال اگر حيوان به واسطه عمل كسى منشا ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهدبود.

بـحـث از مـسئوليت تقصيرى خارج از اين مبحث است و نياز به بحث مستقلى دارد.

ولى آنچه كه مـربـوط به بحث ما مى شود آن است كه اولا: آيا خسارات وارده به عهده متضرر و يا به عهده مالك مـى باشد.

ثانيا: بنابر اين كه مالك در اين مورد مسئول نباشد آيا از مسئوليت اثبات تقصيرى معاف مى شود يا خير.

در پـاسـخ به سئوال اول بايد گفت طبق قانون , موجبات ضمان قهرى چند امر است

 اولا: غصب و آنـچه كه در حكم غصب است .

ثانيا: اتلاف .

ثالثا: تسبيب .

ورابعا: استيفا.

اما عنوان غصب : پس بر اين مـورد مـنـطبق نيست , چرا كه غصب عبارت است از استيلاى عدوانى بر مال يا حق غير.

و در اين فـرض مـالك حيوان قصدتعدى ندارد.

و اما اتلاف : چون مباشرت شرط است و در اين مورد مالك مباشرت ندارد لذا عنوان اتلاف نيز بر آن منطبق نيست .

و همچنين عنوان استيفا هم منتفى است , زيـرا مالك حيوان , منافع مزرعه را استيفا ننموده است .

اما عنوان تسبيب :پس انطباق آن بر مساله مورد بحث متوقف است بر تقصير, و تقصير عبارت است از: اهمال و مسامحه در نگهدارى حيوان .

مثلا حيوانى را كه بايد در جائى معين نگهدارى كرد بر خلاف معمول آن را رها كرده و در نتيجه به مـزرعـه هـمـسايه خساراتى وارد نمايد.

در اين مورد مالك مسئول خسارات وارده مى باشد.

چون درحفظ و نگهدارى حيوان تقصير و كوتاهى نموده است .

و امـا در پاسخ به سئوال دوم بايد گفت : مسئوليت اثبات تقصير به عهده متضرراست , زيرا تقصير در حـفـظ حيوان عبارت است از تجاوز از حدود معمول و متعارف بين مردم در حفظ و نگهدارى حـيـوان و تـجاوز از حدود معمول و متعارف بين مردم چون بر خلاف متعارف مى باشد لذا نياز به اثبات دارد و مسئوليت آن به عهده متضرر مى باشد.

مـطلب ديگر در جابجائى مسئوليت اثبات در مخالفتهاى تقصيرى مى باشد.

و در اين مورد صاحب الوسيط مى گويد: مى توان با توافق و قرارداد, مسئوليت اثبات تقصيررا از متضرر به شخص مسبب منتقل نمود.

اين مساله در كتب فقهى تحت عنوان مستقلى مورد بحث قرار نگرفته و براى تحقيق در ايـن مساله بايد در دو قسمت بحث كنيم , اولا: آيا مى توان با عقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مـدعـى بـه مـنـكـرمـحول نمود يا خير.

و ثانيا: در صورت امكان حدود اين واگذارى و جابجائى تاكجاست و چه مقدار است .

امـا در قـسـمـت اول بايد دليل مسئوليت اثبات را بررسى نمود.

اگر از دليل البينه على المدعى واليمين على من انكر چنين استنباط شود كه تنها مدعى است كه بايد بينه ودليل اقامه نمايد و از مـنكر هيچ بينه اى پذيرفته نمى شود در اين صورت نمى توان باعقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مـدعى به منكر محول نمود, اما اگر مفهوم اين دليل چنين مطلبى نباشد بلكه مفاد قاعده چنين باشد كه : منكر در محكمه ,مسئوليت اثبات نداشته و اين حق اوست كه از آوردن دليل معاف باشد واين مدعى است كه بحسب طبع بايد دليل ارائه كند.

بنابر اين طرفين مى توانند با توافق وقرارداد, مسئوليت اثبات را از مدعى به منكر واگذار نمايند.

اما در قسمت دوم و در حدود جابجائى مسئوليت اثبات بايد گفت كه اين تحويل وجابجائى مطلق نيست و در همه جا نمى توان به وسيله توافق و قرارداد, مسئوليت اثبات را جابجا نمود.

و در نتيجه اگر در مواردى منكر, دليل و بينه نياورد قول مدعى بدون بينه پذيرفته شود.

مثلا در مورد اماره فراش اگر شوهر فرزند را از خود نفى كندنمى توان با توافق و قرارداد, مسئوليت اثبات را از شوهر كـه مدعى است - طبق اماره فراش - به زن كه منكر است منتقل نمود.

چرا كه اين شرط وقرارداد بـر خلاف كتاب و سنت مى باشد.

چون طبق قاعده الولد للفراش فرزند از آن شوهر مى باشدو اين امـاره شرعى است و شرط بر خلاف آن نافذ نمى باشد.

وهمچنين در مواردقاعده يد و ساير موارد امارات شرعيه .

و تـنها در موارد اجاره مى توان جابجائى مسئوليت اثبات را به وسيله توافق وشرطپذيرفت .

در اين زمـيـنـه روايتى است از امام صادق (ع ) كه مى گويد: حضرت على (ع ) به انگيزه احتياط در حفظ اموال مردم حكم به ضمان لباسشو وزرگرمى نمود ((81)).

در حالى كه مى دانيم هر اجيرى مانند زرگـر و امـثال او طبق قواعد اوليه امين است و ضامن اموال تلف شده نيست .

مگر آن كه صاحب مـال تقصير اجير رااثبات كند ولى حضرت على (ع ) به جهت احتياط در حفظ اموال مردم اصل را برضمان اجير دانست مگر آن كه او ثابت كند كه مال به سببى غير اختيارى تلف شده .

و اين حكم از طرف امير المومنين (ع ) حكم ولايتى و مصلحتى بوده واز احكام متغير است .

بنابر اين مى توان طبق قواعد فقه اسلامى در موارد اجاره و موارد اثبات تقصيرمسئوليت اثبات را از مدعى به منكر محول نمود.

چنانچه توافق بر ضمان سبب نيزاز همين قبيل است .

با اين توضيح كه اگـر مـالـك حـيـوان با صاحب مزرعه در ضمن عقد لازم شرط كند كه چنانچه حيوان بر مزرعه خـسـاراتـى وارد كـرد مـالك حيوان ضامن خسارات وارده باشد مگر آن كه ثابت كند كه تقصير و كوتاهى از ناحيه وى نبوده است .

و در اين فرض اگر اين شرط به نحو شرط نتيجه باشد نزد عده اى ازعـلـمـاى امـامـيـه مـقـبول مى باشد و جمعى ديگر آن را بر خلاف مقتضاى عقد دانسته وباطل شمرده اند.

اما اگر شرط به نحو شرط فعل باشد پس مورد قبول تمام فقها مى باشد و در نتيجه مالك حيوان با اين شرط ضامن خسارات وارده است مگر آن كه ثابت كند كه تقصيراز ناحيه متضرر است .

مـساله بيست و چهارم : شخصى مال خود را توسط شركت حمل و نقل براى جايى ارسال مى دارد و آن مـال قـبـل از آن كـه بـه مـقـصد برسد تلف مى شود.

آيا متصدى حمل و نقل مسئول خسارات مى باشد يا خير.

ماده 516 ق - م مى گويد: تـعـهـدات مـتـصـديان حمل و نقل اعم از اين كه از راه خشكى يا آب يا هوا باشد براى حفاظت و نـگاهدارى اشيائى كه به آنها سپرده مى شود همان است كه براى امانت داران مقرر است .

بنابر اين در صورت تفريط يا تعدى مسئول تلف يا ضايع شدن اشيائى خواهند بود كه براى حمل به آنها داده مى شود.

و اين مسئوليت از تاريخ ‌تحويل اشيا به آنان خواهد بود.

پس طبق قانون مدنى متصديان حمل و نقل مسئول خسارات وارده نيستند مگر درصورت تعدى و تـفـريط و يا آن كه در ضمن عقد لازم ضمان آن مال شرط شود.

وطبق قاعده شخص زيان ديده موظف است كه تقصير و مسامحه كارى متصدى حمل و نقل را اثبات نمايد.

امـا بـعـضـى از فقها مى گويند: در صورتى كه متصدى حمل و نقل متهم به عدم رعايت مقررات مـربوط به امانت دارى باشد مى توان وى را ضامن دانست وبر اوست كه اثبات كند مقررات مربوط بـه امانت دارى را رعايت نموده است .

بنابر اين , شخص اجير در صورتى كه متهم باشد ضامن است مگر آن كه ثابت كند كه تمام مقررات مربوط به امانت دارى را رعايت نموده است .

ولـى قـانون تجارت , ماده 516 ق - م را نقض نموده و ماده 386 قانون مزبور مى گويد: اگر مال التجاره تلف يا گم شود متصدى حمل و نقل مسئول قيمت آن خواهد بود.

مگر اين كه ثابت نمايد تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره , يا مستندبه تقصير ارسال كننده يا مرسل اليه و يـا نـاشـى از تـعليماتى بوده كه يكى از آنهاداده اند و يا مربوط به حوادثى بوده كه هيج متصدى مـواظـبـى نـيز نمى توانست از آن جلوگيرى نمايد.

قرارداد طرفين مى تواند براى ميزان خسارت مبلغى كمتر يا زيادتراز قيمت كامل مال التجاره معين نمايد.

پـس طـبق قانون تجارت متصدى حمل و نقل ضامن هر گونه نقص و عيبى است كه بر كالا وارد مـى شـود و صـاحب كالا موظف نيست كه تقصير متصدى حمل ونقل رااثبات نمايد بلكه متصدى حـمل و نقل , خود موظف است كه ثابت كند تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره يا مـسـتـنـد به تقصير ارسال كننده مى باشد.

وصاحب كالا تنها بايد اثبات كند كه مال التجاره را به مـوجـب بـارنامه تحويل شركت متصدى حمل و نقل داده است و به موجب صورت مجلس تخليه , محموله موردنظر تلف يا گم شده است .

مـسـالـه بـيـسـت و پنجم : اگر اتومبيلى كه در پاركينگ نگهدارى شده به سرقت برود آيامدير و مسئول پاركينگ ضامن است يا خير.

در قـانـون مدنى مصر مدير پاركينگ را مسئول شناخته و شخص زيان ديده فقطموظف است كه اصـل زيان و خسارت را اثبات كند.

و اما اثبات تقصير به عهده اونمى باشد بلكه مدير پاركينگ بايد اثـبات كند كه خسارت وارده به نحوى بوده است كه قدرت رفع آن را نداشته و يا آن كه خسارت , مربوط به عدم رعايت مقررات توسط مالك اتومبيل مى باشد.

اما در فقه اماميه شخص اجير چون در حكم امين است ضامن تلف يا گم شدن مال موجر نمى باشد مگر در صورت تعدى و تفريط ياآن كه مالك در ضمن عقد لازم , ضمان را شرط كند.

لازم به ذكر است كه : قانون مدنى ايران در باب اجاره اشخاص , تنها متعرض مساله ضمان متصديان حـمـل و نـقـل شده است .

اما ضمان خدمه و كارگر را متعرض نشده است تنها در مبحث دوم در تـعـددات امـيـن ماده 614 ق - م مى گويد: امين ضامن تلف يا نقصان مالى كه به او سپرده شده اسـت نـمـى بـاشد مگر در صورت تعدى ياتفريط.

و ماده 630 ق - م مساله مورد بحث را از موارد امانت به شمار آورده ومى گويد: هر گاه كسى مال غير را به عنوانى غير از مستودع متصرف باشد و مقررات اين قانون او را نسبت بـه آن مال امين قرار داده باشد مثل مستودع است .

بنابر اين مستاجر نسبت به عين مستاجره , قيم يا ولى نسبت به مال صغير يا مولى عليه وامثال آنها ضامن نمى باشد مگر در صورت تعدى و تفريط.

مساله بيست و ششم : اگر شخص صنعتگر يا هنرمند مال مورد اجاره را در اثر انجام كار مورد اجاره تـلف يا عيبى در آن وارد نمود.

آيا ضامن است يا خير.

مثلا: شخصى پارچه اى را نزد خياط مى برد تا براى او لباس معينى بدوزد ولى خياط اشتباها آن رابه شكل ديگرى در مى آورد.

در اين فرض طبق قـواعـد عـمـومـى باب اتلاف , شخص خياط ضامن است .

چرا كه او مال را تلف نموده و طبق ماده 328ق - م هر كس مال ديگرى را تلف كند, ضامن است اعم از اين كه تقصيرى از او سر زده باشد يا خـيـر.

وروايـتـى نـيـز بـه سـنـد صـحيح از امام صادق (ع ) بر اين دلالت مى كند امام مى فرمايد: هـركـارگرى كه به او مزد مى دهى تا عملى را انجام داده وآن را اصلاح نمايد پس اگر آن رافاسد نـمـود ضـامـن اسـت ((82)).

ايـن مـسـاله در قانون مدنى ايران گنجانده نشده است .

وبرخى از حـقوقدانان بر ضمان كارگر و صنعتگر خرده گرفته و گفته اند كه : اجير به موجب قرارداد امين محسوب مى شود و طبق اصول حاكم بر قراردادها, اجير درصورتى ضامن است كه تعدى و تفري ط كرده باشد.

پس چگونه مى توان در اين فرض مسئوليت مطلق او را توجيه كرد.((83)).

در جواب بايد گفت كه : مبناى انتقاد فوق خلط بين باب تلف و اتلاف مى باشدوبراى توضيح فرق بين اين دو بايد گفت كه : تلف فقط در باب غصب به طور مطلق موجب ضمان است .

و مقصود آن است كه اگر شخصى بدون مجوز, مال كسى را دردست داشته باشد و بعدا توسط حوادث قهريه از قبيل زلزله آن مال تلف شود ياخود به اختيار, آن مال را تلف كند پس شخص غاصب مطلقا و در هر دو صورت ضامن است .

اما اگر بين صاحب مال و آن كس كه مال نزد او تلف شده عقد امانت برقرار شود مثل اجاره يا وكالت يا امانت در اين صورت اگر مال به واسطه حوادث قهريه تلف شود شخص امـين ضامن نيست , زيرا حكم به ضمان مال در صورت تلف قهرى مخصوص به باب غصب است .

و بـنـا به گفته بعضى از فقها قاعده على اليد ما اخذت حتى تودى اختصاص دارد به باب غصب و شـامـل بـاب امـانـت نـمى شود.

و اما در مورد امانت , تلف در صورتى موجب ضمان است كه ناشى ازتعدى و تفريط باشد.

مثل آن كه مال در جاى غير مناسب نگهدارى شود و در اثر آن تلف شده يا به سرقت برود.

امـا اتـلاف : مـطـلقا موجب ضمان است و حكم به ضمان صنعتگر و هنرمند مثل خياط به علت آن اسـت كـه او پارچه را تلف كرده و قاعده اتلاف بر آن منطبق است ومثل آن است كه شخص خياط سـهـوا و بدون اختيار مثلا ته سيگار خود را روى پارچه مستاجر (مالك ) بيندازد و در نتيجه پارچه دچـار حـريـق و سـوختگى شودمسلما خياط به موجب قاعده اتلاف ضامن است .

و همچنين اگر خـيـاط اشـتـبـاهـاپـارچـه مـورد اجاره را به جاى اين كه پيراهن به اندازه معينى درست كند به انـدازه كوچكتر و يا به شكل ديگرى بدوزد اين مورد هم اتلاف محسوب شده و حكم به ضمان اجير مى شود.

اعم از اين كه مقصر باشد يا نباشد.

از همين رو اگر مريضى دراثر عمل جراحى فوت كند حـكـم بـه ضـمـان طبيب مى شود هر چند كه وى حاذق وماهر بوده و تمام مقررات پزشكى را نيز رعايت كرده باشد مگر آن كه در ابتدا شرطعدم ضمان كند.

3 - مواردى كه قول مدعى بدون دليل پذيرفته مى شود