مساله دوازدهم : اگر زن و شوهر بر سر مالى كه در خانه مشترك آنها مى باشد اختلاف نموده و هر كـدام مدعى مالكيت آن مال شوند, مرحوم سيد كاظم يزدى در عروه الوثقى اقوالى را در باره اين مساله نقل فرموده است : قـول اول : امـوالـى كـه مخصوص استفاده مردان است مانند سلاح , مال شوهر مى باشدو آنچه كه مـخـصـوص اسـتـفـاده زنان است مانند وسائل آرايش , مال زن مى باشد وآنچه كه مورد استفاده مـشـترك زنان و مردان مى باشد مال مشترك بين آن دومحسوب مى گردد مگر آن كه خلاف آن ثابت شود.

ماده 63 قانون اجراى احكام مدنى مصوب سال 1356 نيز به تبعيت از اين راى چنين مى گويد: از امـوال مـنـقول موجود در محل سكونت زوجين آنچه معمولا وعادتا مورد استفاده اختصاصى زن باشد متعلق به زن و آنچه مورد استفاده اختصاصى مرد باشد متعلق به شوهر و بقيه از نظر مقررات اين قانون مشترك بين آنان محسوب مى شود مگر اين كه خلاف آن ثابت شود.

شيخ طوسى (ره ) در كتاب نهايه وخلاف و اسكافى و علامه حلى نيز اين قول راپذيرفته اند و بعضى از فـقها اين قول را به مشهور, و ابن ادريس و شيخ در خلاف آن را به اجماع نسبت داده اند ((51)).

مـدرك ايـن قول هم روايات است از جمله صحيحه رفاعه كه در آن آمده است : اگر زن ادعا كند كه اثاث خانه متعلق به من مى باشد ومرد در مقابل او ادعا كند كه مال من است آنچه كه مخصوص اسـتـفـاده مـردان مـى باشد مال مرد, و آنچه كه مخصوص استفاده زنان مى باشد مال زن , و آنچه كـه مـورد اسـتـفـاده مـشـتـرك هـر دو اسـت مـال مـشـتـرك مـحـسـوب شـده و بـين آن دو تقسيم مى شود ((52)).

قـول دوم : تمام اثاث موجود در منزل مال زن است مگر آن كه شوهر خلاف آن راثابت نمايد.

و اين قـول را شـيـخ طـوسى در كتاب استبصار و تهذيب و كلينى در كافى وبرخى ديگر از فقها اختيار كرده اند ((53)).

و به روايت عبد الرحمان بن حجاج بجلى استدلال كرده اند كه ضمن آن امام على (ع ) از كيفيت قضاوت ابن ابى ليلى سوال مى كند و او در جواب مى گويد كه : وى در يك مساله به چهار شكل قضاوت نمود وآن در مورد زنى كه شوهر او مرده باشد و خويشان مرد يا خويشان زن در اموال موجود در منزل اختلاف كنند.

ابن ابى ليلى نخست بر طبق راى ابراهيم نخعى حكم داد كه آنـچـه مخصوص استفاده مردان مى باشد مال مرد و آنچه كه مخصوص استفاده زنان مى باشد مال زن و آنچه كه مورد استفاده هر دو است بالاشتراك بين آن دو تقسيم شود.

پس از آن راى ديگرى را اخـتـيار كرده و گفت كه : زن حكم ميهمان رادارد و تمام اموال موجود مال مرد است مگر آن كه زن خـلاف آن را ثـابت نمايد.

بعدا راى ديگرى اظهار نمود و گفت كه : تمام اموال موجود در خانه مـال زن اسـت مـگـر آن كـه شـوهـر خـلاف آن را ثابت نمايد.

و در مرحله چهارم از تمام آرا سابق عـدول نـمود و فقط راى اول كه همان راى ابراهيم نخعى است اختيار نمود.

امام (ع ) درپايان اين حديث راى سوم را اختيار نموده و فرمود: تمام اموال مال زن است مگر آن كه مرد خلاف آن را ثابت نمايد ((54)).

قـول سوم : هر چه مورد استفاده مخصوص مردان است مال مرد و آنچه كه مخصوص استفاده زنان يـا مـشـترك مى باشد مال زن خواهد بود مگر آن كه مرد خلاف آن رااثبات نمايد.

اين قول به شيخ صدوق نسبت داده شده است ((55)).

قـول چهارم : هر دو تمام اثاث منزل اموال مختص و مشترك را بالاشتراك مالك مى باشند اين قول را علامه در قواعد اختيار نموده است ((56)).

قـول پنچم : نسبت به اموال مختص , طبق قرينه اختصاص , حكم نماييم بدين ترتيب كه اگر مالى مـخـصوص استفاده مردان است مال مرد خواهد بود مگر آن كه زن خلاف آن را ثابت نمايد.

و اگر مـخصوص استفاده زنان مى باشد از آن زن خواهد بودمگر آن مرد خلاف آن را ثابت نمايد.

و نسبت بـه امـوال مشترك , اگر زن دليل بياوردكه خود, اقدام به بردن اثاث به منزل شوهر نموده , اموال مشترك از آن زن خواهدبود و بر مرد است كه اثبات كند كه تمام اموال موجود مال زن نيست بلكه خـود نـيـزبـراى خانه , اثاث خريده است .

اين قول را بعضى از اساتيد فرموده اند و براى اثبات آن به روايت عبد الرحمن بن حجاج استدلال كرده اند ((57)).

قـول شـشم : امر را به عرف و عادت موكول نماييم اگر در جايى عرف و عادت بر آن باشد كه مال مـعينى مخصوص به مرد مى باشد, آن مال مختص مرد خواهد بود و اگرعرف و عادت بر آن باشد كـه مـال مـخـصوص زنان مى باشد پس مال اختصاص به زن پيدا مى كند.

اين قول را به علامه در مختلف و به تبع وى شهيدين و عده اى ازمتاخرين نسبت داده اند ((58)).

حـق آن است كه راى اخير را انتخاب نماييم چرا كه مال تحت تصرف مرد و زن يك وضع استثنايى ندارد بلكه حكم ساير اموال مورد نزاع را دارد خواه اطراف نزاع هردو مرد يا هر دو زن يا يكى مرد و يـكـى زن بـاشـد.

پس اگر عرف و عادت ايجاب كندكه مال موجود در خانه را زن به منزل شوهر بياورد پس تمام اموال موجود در خانه ملك زن خواهد بود مگر آن كه مرد خلاف آن را ثابت نمايد, و اما اگر عرف و عادت ايجاب كرد كه زن مالى به منزل شوهر نمى برد بلكه اين مرد است كه اموال و اثاث منزل را تهيه مى نمايد پس اموال موجود در خانه از آن مرد است و زن حكم ميهمان را دارد, مـگـر آن كـه زن خـلاف آن را ثابت نمايد.

لذا مى بينيم امام صادق (ع ) درروايت عبد الرحمان بن حـجـاج اسـتدلال مى كند و مى فرمايد: اگر از اهل مكه جوياشويد به شما خواهند گفت كه اثاث منزل را علنا زن به خانه شوهر مى برد, پس امام (ع ) به عادت و رويه اهل مكه استناد مى نمايد.

بـنـابـر آنچه گفته شد فرقى بين اموال مخصوص استفاده مردان يا اموال مخصوص استفاده زنان نخواهد بود, زيرا چه بسا بنا به اقتضاى عرف گاهى تمام اثاث حتى اموال مخصوص استفاده مرد را زن تـهيه و به منزل شوهر مى برد در چنين مواردى بايد همه اموال را به زن اختصاص دهيم .

و اما اگـر عـرف و عـادت بـر آن باشد كه زن تنها قسمتى از اموال را به خانه شوهر مى برد و اموالى كه مختص مردان است ازمسئوليت زن خارج است .

در اين صورت اين قسم از اموال ملك مرد خواهد بودمگر آنكه زن خلاف آن را ثابت نمايد.

امـا اگر عرف و عادت بر وضع خاصى نباشد يا آن كه عرف و عادت تنها مختص وقت ازدواج باشد, امـا بعد از گذشت ساليانى چند از ازدواج , زن بنا به اقتضاى عرف ملزم به خريد لوازمى براى خانه نـيست در اين صورت اگر احتمال تملك زن رابدهيم اموال موجود در خانه , مشترك خواهد بود مـگـر آن كه خلاف آن ثابت شود.

اما اگر احتمال تملك زن را بدهيم در اين صورت اموال موجود حتى اموال مخصوص استفاده زنان , مال مرد بوده و زن به منزله ميهمان مى باشد.

امـا اگـر زن و مردى بر سر مالى اختلاف كردند بدون آن كه ميان آنها رابطه زوجيت برقرار باشد در ايـن صورت مى توان گفت كه آنچه مخصوص استفاده مردان مى باشدبه علت قرينه اختصاص مـال مـرد مـحـسـوب و آنـچه كه مخصوص استفاده زنان مى باشد مال زن خواهد بود.

و آنچه كه مشترك بين زن و مرد است مال مشترك آن دو مى باشد.

مساله سيزدهم : اگر ميهمان و ميزبان بر سر مالى كه در خانه است اختلاف كنند پس قول صاحب خـانه مقدم است چون او بر خانه استيلا و يد دارد و مال هم به تبع خانه , مال صاحب خانه مى باشد ولى ميهمان هيچ گونه سلطه و تصرفى نسبت به خانه ندارد لذا مسئوليت اثبات به عهده ميهمان مى باشد و هيچيك از فقها در اين مساله مخالفت ننموده است .

2 - اختلاف متداعيين در عقود اخـتـلاف مـتداعيين در عقود داراى صور مختلفى مى باشد و آن صور در ضمن مسائلى چند بيان مى شود.

مـساله اول : اگر موجر و مستاجر در زيادى و نقصان اجرت يا ملك مورد اجاره اختلاف كنند مثلا مـوجـر بـگويد كه اجاره منزل ده هزار تومان است و مستاجر بگويدكه اجاره و قرارداد بر پنج هزار تومان بوده است هيچ كدام هم بينه بر دعوى خودنداشته باشند اين مساله مورد اختلاف فقها واقع شده است .

شيخ طوسى درمبسوط مى فرمايد كه : هر دو مدعى بوده و بنابر اين , از مصاديق قاعده مدعى ومنكر نمى باشد.

چرا كه عقد مثلا بر ده هزار تومان غير از عقد بر پنج هزار تومان مى باشد و بـا هم تباين داشته و قدر مشتركى در بين نيست در اين صورت اگر بينه ودليلى در دست نباشد هـر دو سـوگـنـد ياد كرده و عقد به حكم حاكم منفسخ مى گرددو در صورت استيفاى منفعت تـوسط مستاجر حكم به پرداخت اجره المثل مى شود ((59)).

وعده اى از متاخرين نيز از راى شيخ تبعيت نموده اند.

امـا مـشهور فقها بر آنند كه در صورت عدم وجود بينه و دليل , قول مدعى كمتر مقدم است چون دعـوى او مـطابق با اصل است و اصل عدم زياده كلام او را تاييد مى كند.

صاحب جواهر مى فرمايد: اگـر مـورد دعوى , خود عقد باشد كه آيا عقد مثلا بر ده هزار تومان واقع شده يا بر پنج هزار تومان در ايـن صـورت قـول صـحـيـح آن اسـت كـه مـورد از مـصـاديـق تـداعـى بوده و هر دو مدعى مى باشند ((60)).

ولـى حق آن است كه حتى در صورت مزبور نظر مشهور فقها صحيح است چرا كه بالاخره اختلاف مـوجـر و مـسـتاجر در حقيقت در مقدار ثمن مى باشد و ترديد در ثمن به نحو اقل و اكثر بوده و از مـوارد جـريـان اصل عدم زياده مى باشد.

همچنين اگراختلاف آنها در مقدار عين مستاجره باشد مـثـلا موجر بگويد كه اجاره بر يك اطاق بوده است و مستاجر بگويد كه بر تمام خانه بوده است .

در ايـن حـال قـول مـوجـر كه مدعى اقل مى باشد مقدم است چرا كه اكثر, با اصل عدم زياده منتفى مى گردد.

اما اگر در صورت اختلاف در ثمن متداعيين هر كدام بر دعوى خود بينه اقامه كند دراين صورت از مـوارد تـعارض بينات خواهد بود و اگر گفتيم كه بينه خارج مقدم است پس بينه موجر مقدم اسـت و اگـر گـفتيم بينه داخل مقدم است پس قول مستاجرمقدم است .

اما مرحوم سيد محمد كاظم يزدى بر آن است كه : بايد به قرعه تمسك جست ((61)).

ولى حق آن است كه مورد از موارد تعارض بينتين است و در آن جا گفتيم كه بينه ها باهم تعارض و تـسـاقط مى كنند پس از تعارض بينه ها نوبت به اصل مى رسد و اصل عدم زياده ايجاب مى كند تـقـديم قول مدعى اقل را و اين اصل در تمام عقود وايقاعات - به استثناى بيع در صورت اختلاف در ثمن - جارى است و يك اماره قانونى محسوب مى گردد.

مـسـالـه دوم : اگر موجر با مستاجر بر سر تعيين مال الاجاره يا عين مستاجره اختلاف كنند.

مثلا مـوجـر بگويد كه كرايه مورد عقد عبارت از صد دلار است و مستاجر ادعاكند كه كرايه مورد عقد عـبـارت از هـشتصد تومان است يا آن كه موجر بگويد كه اجاره بر فلان واحد مسكونى واقع شده و مـسـتاجر بگويد كه واحد ديگرى مورد اجاره واقع شده است .

در اين حال عده اى از فقها گفته اند كه در صورت عدم وجود بينه طرفين دعوى , قسم ياد مى كنند و پس از تحالف حكم به تنصيف دو مـال مـى شـود,بـديـن تـرتيب كه هر دو مال بالمناصفه بين آن دو تقسيم مى شود.

اما اگر موجر ومـستاجر هر دو بينه اقامه نمايند در اين صورت بينه ها با هم تعارض كرده و بعضى فرموده اند كه حكم به تنصيف دو مال مورد نزاع مى شود.

ولـى حـق آن اسـت كـه در ايـن صورت به قرعه عمل شود چون بينه ها با هم تعارض كرده و وجه جـمـعى در بين نيست و از طرفى هم طرفين بر وقوع عقد اتفاق نظر دارندو اختلافشان فقط در تعيين مال الاجاره يا عين مستاجره است و بنابر اين راهى جزتوسل به قرعه نمى ماند.

مساله سوم : اگر بايع و مشترى در مقدار ثمن اختلاف كنند مثلا بايع بگويد كه مبلغ ‌ثمن ده هزار ريـال و مـشـترى بگويد پنج هزار ريال مى باشد پس مشهور فقها بر آنند كه در صورتى كه مبيع به عـيـنـه در دست مشترى يا بايع باقى باشد و تلف يا تصرفى درآن نشده باشد قول مالك كه مدعى بيشتر است , مقدم است و صاحب غنيه بر آن دعوى اجماع نموده است ((62)).

از ابـن ابـى نصر بزنطى نيز در اين زمينه روايت شده است كه امام (ع ) مى فرمايد: اگرمشترى يا بايع در مقدار ثمن اختلاف كنند و مشترى مبلغى كمتر از مبلغ موردادعاى بايع تعيين نمايد امام مـى فـرمـايـد: قـول بايع مقدم است در صورتى كه مبيع باقى باشد ((63)).

بنابر اين در اين مورد قـاعـده : الـبينه على المدعى واليمين على من انكر استثنا مى خورد چون قول بايع كه بر خلاف اصل است مقدم مى شود.

اما اين قول قابل اعتماد نيست چرا كه روايت از نظر سند مرسله مى باشد و شهرت اين فتوادر ميان فقها با توجه به اين كه احتمال دارد كه از روايت سر چشمه گرفته باشد قـابـل اعتماد نيست و ضعف سند را جبران نمى كند.

لذا شهيد ثانى در كتاب روضه مى فرمايد كه : قول قوى آن است كه حرف مشترى را مقدم بداريم اگر اجماع برخلاف آن ثابت نشود ((64))

, و علامه حلى نيز در تذكره فرموده است كه : قول به تقديم مشترى قوى است .

در هـر حال اصول و قواعد معتبره ايجاب مى كند كه قول مدعى كمتر را به جهت اصل عدم زياده مقدم بداريم و اصل برات ذمه مشترى از مبلغ بيشتر مورد ادعاى بايع , جارى است .

بنابر اين , اصل عـدم زياده يك اماره قانونى است و در تمام عقودو ايقاعات جارى است و استثناى بيع از اين اماره غير صحيح به نظر مى رسد.

مـسـالـه چهارم : اگر متعاملين در نوع عقد اختلاف كنند بدين ترتيب كه : مثلا ناقل بگويد به نحو بيع بوده و منقول اليه بگويد به نحو هبه بوده است .

در اين حال اگر غرض آنان اثبات نوع عقد بـاشـد و هـر دو بـينه داشته يا هيچ كدام بينه نداشته باشند بنابر اين از موارد تداعى مى باشد و هر كدام نسبت به ديگرى مدعى مى شودو پس از تساقط دو دعوى و قسم هر دو, مال به صاحب قبلى آن بـر مـى گـردد.

امـا اگـرمـورد دعوى اشتغال ذمه به ثمن باشد و ناقل مدعى شود كه مال را فـروخته ودرخواست ثمن آن را بنمايد و منقول اليه بگويد كه مال به طور هبه به وى منتقل شده است و مشغول الذمه ثمن نيست , پس در اين صورت قول منقول اليه (مدعى هبه ) مقدم است چرا كه او منكر اشتغال ذمه بوده و گفته او مطابق با اصل است .

مـسـاله پنجم : اگر طرفين دعوى نسبت به اذن در تصرف , توافق داشته باشند ولى اختلاف كنند در اين كه اذن صادره آيا به طور مجانى يا با عوض بوده است .

مثلامالك , خانه را در اختيار شخص ديگرى قرار داده و به او اذن تصرف مى دهد و بعداطرفين اختلاف كنند كه آيا اذن صادره به طور مـجـانى يا با عوض بوده است ,صاحب خانه بگويد كه اذن داده شده بر اساس عوض بوده , متصرف بگويد كه بدون عوض بوده است , در اين صورت مرحوم سيد محمد كاظم يزدى مى فرمايدكه : ايـن مـساله مبنى بر آن است كه اصل در تصرف را بر ضمان بدانيم يا بر عدم ضمان اگر اصل آن باشد كه شخص متصرف ضامن است مگر آن كه ثابت نمايد كه اذن صادره بلا عوض بوده است پس شـخـص مـتـصرف ضامن منافع مى باشد اما اگر اين اصل را نپذيريم پس شخص متصرف , ضامن نـيـسـت مگر آن كه ثابت شود كه اذن صادره در مقابل , عوض بوده است , و ظاهرا اصل ضمان در تصرف ثابت مى باشد,زيرا مال مسلمان محترم است و بنابر اين , شخص متصرف ضامن است مگر آن كه ثابت شود كه اذن صادره به نحو مجانى بوده است ((65)).

مـاده 337 قـانـون مدنى نيز به تبعيت از اين اصل چنين مى گويد: هر گاه كسى برحسب اذن صريح يا ضمنى از مال غير, استيفاى منفعت كند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اين كه معلوم شود اذن در انتفاع مجانى بوده است .

بـنـابر اين , اصل عدم تبرع و مجانى بودن از امارات قانونى به حساب خواهد آمد.

ولى با ملاحظه و دقـت در ادلـه فقهى , منشائى براى اصل ثبوت ضمان و عدم تبرع به نظر نمى رسد و قاعده احترام مـال مسلم , ناظر به موارد اختلاف و تعيين اماره قضايى نمى باشد.

لذا در مورد فرع سابق نيز سيد يزدى پس از اشاره به دليل قاعده احترام مال مسلم , آن را مورد انتقاد قرار داده و مى فرمايد : تمليك مجانى منافات با احترام مال مسلم ندارد چرا كه تصرف در مال غير به حساب نمى آيد بلكه تصرف در مال خود مى باشد.

ولـى حق مطلب آن است كه در بعضى از موارد مى توان به علت غلبه و عرف وعادت ادعا نمود كه اصل عدم تبرع ثابت است .

مثلا در فرض مزبور اگر ميان مالك خانه و شخص متصرف هيچ گونه رابـطه نسبى يا سببى نبوده و جهتى كه موجب مجانيت باشد در بين نباشد, در اين حال با استناد بـه عرف و عادت مى توان عدم تبرع و مجانيت را به عنوان يك اصل پذيرفته و قول مدعى عوض را مقدم داشت .

واگر چنين عرف و عادتى نباشد هر دو دعوى با هم تعارض كرده و تساقط مى كنند وهيچ يك از دو دعوى ثابت نمى شود و مال به صاحب آن بر مى گردد, و نسبت به ضمان متصرف چـون اختلاف در اشتغال ذمه متصرف است پس به استناد اصل برات ذمه , قول متصرف , مطابق با اصل مى باشد و به همين جهت قول او مقدم است .

مساله ششم : اگر متعاملين در اين مورد اختلاف كنند كه نقل و انتقال به نحو اجاره ياعاريه بوده است پس اگر عرف و عادت و قرينه اى بر تعيين نوع عقد نباشد و منظوراثبات نوع عقد باشد مورد از مـوارد تـداعـى بـوده و هر كدام نسبت به ديگرى مدعى مى باشد و هر كدام كه بينه اقامه نمايد گفته او مقدم است , و اگر هر دو بينه داشته باشند و يا هيچ كدام بينه نداشته باشند دعوى ساق ط مى شود و مال به مالك برمى گردد چه قبل از استيفا يا در اثناى آن باشد.

امـا اگر مورد دعوى , مطالبه اجره المسمى باشد مثلا مالك مدعى شود كه : منزل را به عقد اجاره در اخـتـيـار متصرف گذاشته ام و بدين جهت مطالبه اجره المسمى را بكند, ولى متصرف مدعى شـود كـه : مـنـزل بـه عقد عاريه در اختيار وى گذاشته شده است و لذا موظف به پرداخت اجره الـمـسمى نيست , در اين صورت بعضى از فقهافرموده اند كه : قول متصرف مقدم است , زيرا او ذو اليد است و قول ذو اليد مقدم است .

اما اين سخن مورد اشكال است چرا كه قول ذو اليد در صورتى مـقـدم اسـت كـه مـعـارض نـداشـتـه بـاشد و در اين جا قول او با قول ذو اليد ديگر يعنى مالك , معارض مى باشد و وجهى بر تقدم و ترجيح قول يكى از دو ذو اليد بر ديگرى نيست و تنهاوجهى كه مـوجـب تـقـديـم قول متصرف مى باشد اصل برائت است و بدين جهت قول او مقدم است .

پس در حـدود مـطالبه اجره المسمى مطابق قاعده مدعى و منكرعمل مى شود و قول متصرف از امارات قانونى محسوب مى گردد.

مـسـاله هفتم : اگر متعاملين در مال تلف شده اختلاف نمايند و مالك بگويد: معامله به نحو بيع بـوده و در نتيجه مطالبه عوض كند و متصرف بگويد كه : معامله به عنوان وديعه بوده است و در نـتـيجه وى ضامن عوض نمى باشد.

در اين صورت اگرمقصود اثبات بيع يا وديعه بودن عقد است مـسـاله از موارد تداعى مى شود و هركدام نسبت به ديگرى مدعى خواهد بود و پس از سوگند هر دو, بيع بودن معامله ووديعه بودن آن نيز منتفى مى گردد.

اما اگر منظور اثبات ضمان نسبت به عين تلف شده باشد در اين صورت قول متصرف مبنى بر عدم اشتغال ذمه به عوض , مطابق بااصل بوده و قول او مقدم است و جز امارات قانونى خواهد بود.

مـسـالـه هـشتم : اگر مالك و قابض در مال تلف شده اختلاف كنند و مالك ادعا كند كه مال را به عـنـوان قرض واگذار نموده و در نتيجه قابض موظف است عوض مال تلف شده را بپردازد, و در مـقـابـل , قابض مدعى شود كه مال تلف شده را به طور وديعه تحويل گرفته است و لذا موظف به پـرداخت عوض نيست .

مقتضاى قاعده آن است كه بگوييم قول قابض مبنى بر عدم اشتغال ذمه به عوض مقدم است .

اما با توجه به روايت اسحاق بن عمار كه از نظر سند معتبر مى باشد قابض ضامن بوده و قول مالك مقدم است .

روايـت بـديـن مـضـمون است كه شخصى از امام رضا (ع ) سوال مى كند كه : هزار درهم به عنوان وديـعـه در اخـتـيـار شخصى مى باشد و بعدا آن مبلغ تلف مى شود و بين مالك و قابض اختلاف مى شود مالك مى گويد كه : به نحو قرض واگذار نمودم وقابض بگويد كه به نحو وديعه در اختيار داشـتـه ام .

امام (ع ) در جواب مى فرمايد كه :قابض ضامن است مگر آن كه ثابت نمايد كه مال را به نـحـو وديعه در اختيار داشته است ((66)).

بنابر اين در مورد اختلاف مالك و قابض در خصوص عقد قرض ووديعه , قول مالك از امارات قانونى است و اين يك استثنا به حساب مى آيد.

البته جمعى از فقها اين حكم را به ساير موارد نيز سرايت داده و در هر جا كه بين مالك وقابض اختلاف باشد به تـقـديم قول مالك نظر داده اند ولى از آن جا كه مورد روايت برخلاف قاعده مى باشد - زيرا قاعده اقـتضا مى كند كه قول قابض ومتصرف كه مطابق با اصل است مقدم باشد - لذا روايت در خصوص مورد مذكور محدود مى شود.

مـسـاله نهم : اگر مالك و قابض در رهن بودن يا وديعه بودن مال اختلاف كنند و مالك بگويد كه : مـال را به طور وديعه واگذار نموده و قابض و متصرف بگويد كه : مالك مال را به عنوان رهن و در قـبـال دين واگذار نموده است .

پس اگر يكى از آن دو بينه داشته باشد گفته او مقدم است و اما اگـر هيچ كدام بينه نداشته يا هر دو بينه اقامه نمايند.

در اين صورت مشهور فقهاى اماميه بر آنند كـه قـول مـالك مقدم است و حق هم همين است چون قول او مطابق با اصل است چرا كه مدعى رهـن دعـوى اضـافـه بـر دعـوى وديـعـه دارد چون مدعى رهن , مدعى دين هم مى باشد و اصل , عـدم اشتغال ذمه مالك نسبت به دين است .

روايت صحيحه محمد بن مسلم نيز بر آن دلالت دارد.

در ايـن روايـت آمـده است اگر متعاملين در مال سپرده شده اختلاف نمايند و مالك بگويد كه به نـحـو وديـعـه بوده است و قابض بگويد: به نحو رهن بوده است امام (ع ) مى فرمايد: كلام مالك مقدم است ((67)).

بعضى ديگر از فقها قول قابض را مقدم دانسته اند و به دو روايت استدلال كرده اند,يكى روايت ابن ابـى يـعـفور از امام صادق (ع ) كه مى فرمايد: بايد مدعى وديعه بينه اقامه نمايد و اگر بينه نياورد قول مدعى رهن مقدم است .

و روايت ديگر از عباد بن صهيب ((68))

است كه مضمون آن مطابق با روايت ابن ابى يعفور است .

در هر حال چنانچه روايت صحيحه محمد بن مسلم به علت قوت سند و مطابقت آن با قواعد,مقدم بر دو روايت فوق نباشد بايد حكم به تعارض و تساقط نموده و به اصول وقواعد اوليه مراجعه نمود.

و مقتضاى اصول اوليه آن است كه كلام مالك مقدم است , زيرا وى منكر دين مورد ادعا است و مقتضاى اصل هم برائت ذمه وى از آن دين است .

مـسـاله دهم : اگر زن و شوهر در نوع عقد اختلاف نمايند.

شوهر ادعا نمايد كه عقدازدواج به نحو انـقـطـاع بوده و در نتيجه خود را ملزم به پرداخت نفقه نمى بيند و درمقابل زن ادعا كند كه عقد نكاح به نحو دائم بوده و شوهر مكلف به اداى نفقه مى باشد.

و يا آن كه در همين مورد اختلاف بين ورثـه زوجـيـن بـاشد, در اين مساله مختار مشهور فقها بر آنند كه در صورت اختلاف , قول مدعى دوام مـقدم است .

چراكه نزاع و اختلاف در حقيقت بر سر آن است كه آيا مدت در عقد ذكر شده يا خير.

اصل آن است كه مدت در عقد ذكر شده است و در نتيجه قول مدعى دوام مقدم مى شود چون قـول او مـطابق با اصل است ولى عده اى از فقها از جمله آيت اللّه خوئى بر اين عقيده اند كه گفته مدعى انقطاع , مقدم است ((69)).

اختلاف در اين مساله ناشى از اختلافى است كه در عقد نكاح مطرح است .

به اين ترتيب كه اگر در اجراى عقد متعه .

ذكر مدت معين فراموش شود مشهور فقها بر آنندكه اين عقد به عقد دائم مبدل مى شود.

و برخى ديگر از فقها فتوى به بطلان عقدمزبور داده اند.

مشهور فقها براى اثبات نظر خود به روايت معتبره ابن بكير از امام صادق (ع ) استناد كرده اند كه امام (ع ) مى فرمايد: هر عقد نكاحى كـه مـدت و اجـل در آن ذكر شده باشد آن نكاح موقت و انقطاعى مى باشد و اگر اجل و مدت در آن ذكر نشده باشد آن عقد دائم خواهد بود ((70)).

امـا فقهاى ديگر از جمله شهيد ثانى و فاضل هندى كه نظر بر بطلان عقد داده انداستدلال به اين روايـت را رد نـمـوده و مى گويند كه اين روايت در مقام بيان قانون نكاح است و مى خواهد بگويد: عـقـد دائم آن است كه مدت در آن ذكر نشده باشد وعقد متعه آن است كه مدت در آن ذكر شده بـاشـد.

اما اگر كسى قصد اجراى عقدمتعه را داشته و اتفاقا ذكر مدت را فراموش كند, اين روايت مـتـصـدى بـيان آن نيست .

بنابر اين اگر در اين مساله قول مشهور را بپذيريم و قول به انقلاب را اختيار نماييم بايد در فرض اختلاف قول مدعى دوام را مقدم بداريم , چون دعوى او مطابق بااصل است و اين اصل به ضميمه قول به انقلاب نكاح از صورت منقطع به دائم ايجاب مى كند كه عقد به صورت دائم واقع شده باشد.

اما اگر قول به انقلاب عقد رارد نموديم , نمى توان قول مدعى دوام را مقدم داشت .

چرا كه عقد منقطع و دائم دوحقيقت متضاد مى باشند و هر كدام داراى قصد و انشا و اثر مخصوص مى باشد ومساله از موارد تداعى خواهد بود نه از مصاديق مدعى و منكر.

بـنابر اين , در صورتى كه هيچ كدام بينه نداشته باشند يا هر دو بينه داشته باشند ومتعارض باشند دو دعوى تعارض كرده و تساقط مى كنند و در نتيجه شك مى كنيم كه آيا زن از زوج ارث مى برد يا خير.

و يا آن كه نفقه زن بر زوج واجب است يا خير.

وبه مقتضاى اصل عدم ارث و اصل عدم وجوب انفاق نتيجتا دعوى مدعى انقطاع ثابت مى شود پس اگر در مساله نكاح قائل به انقلاب شديم قول مـدعـى دوام , امـاره قـانـونى است .

و اگر قائل به انقلاب نشديم قول مدعى انقطاع , اماره قانونى مـى بـاشـد.

ولـى اسـتصحاب بقاى زوجيت مقتضى بقاى عقد است و در نتيجه مقتضى دوام عقد مـى بـاشـد, زيـرا در ابـتداى عقد, اصل زوجيت ولو به مقدار انقطاع متيقن و موردتوافق طرفين مى باشد و زائد بر آن مشكوك است و با استصحاب بقاى زوجيت استمرار و ادامه آن اثبات مى شود و در نـتـيجه قول مدعى دوام مطابق با اصل خواهدبود.

اما اين اصل مورد مناقشه بعض اساتيد قرار گـرفـته و مى گويند استصحاب بقاى زوجيت از جمله موارد استصحاب در شبهات حكميه است كـه اسـتـصحاب بقاى مجعول با استصحاب عدم جعل زايد, تعارض و تساقط مى كنند.

و در مساله مـوردبـحـث نـيز استصحاب بقاى زوجيت با استصحاب عدم اعتبار زوجيت نسبت به زمان زايد و مـشـكـوك , تـعـارض و تساقط مى كنند و در نتيجه قول مدعى انقطاع چون يقينى و مورد توافق طرفين است مقدم مى باشد ((71)).

ولى با همه اين بيانات ممكن است كسى ادعا نمايد كه عقد منقطع و دوام دوحقيقت نيستند بلكه يـك حـقـيقت مى باشند و مرجع اختلاف در ذكر مدت و عدم آن مى باشد.

و اصل عدم ذكر مدت , ايجاب مى كند كه قول مدعى دوام مقدم شود.

مساله يازدهم : اگر خريدار و فروشنده در مورد نحوه پرداخت ثمن اختلاف كنند وخريدار مدعى شـود كـه بـايد ثمن را در اجل معين پرداخت كند و فروشنده ادعا كندكه بايد آن را فورا پرداخت كـنـد.

در ايـن حـال قول فروشنده كه مطابق با اصل است مقدم مى باشد.

چرا كه اصل عدم شرط تاخير ثمن , مويد قول فروشنده مى باشد.

پس دعوى بايع , اماره قانونى محسوب مى گردد.

مـسـالـه دوازدهم : اگر متعاملين در صحت و فساد معامله اختلاف كنند يكى بگويد كه معامله به نـحـو صـحـيـح انجام گرفته و ديگرى بگويد كه به نحو باطل صورت گرفته است .

در اين مورد مـشـهور فقهاى اماميه از جمله شيخ انصارى (ره ) بر آن است كه قول مدعى صحت در تمام موارد مـقدم است .

ماده 223 قانون مدنى در اين زمينه تصريح مى كند: هر معامله اى كه واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر آن كه فساد آن معلوم شود.

ولـى عـده اى از فقها از جمله علامه حلى و محقق كركى شمول و اطلاق اين اصل رانپذيرفته اند, زيـرا دلـيـل ايـن اصل اجماع و سيره عقلا مى باشد و بنابر آنچه كه در جاى خود ثابت و مقرر شده است , اجماع و سيره دليل غير لفظى است و دليل غير لفظى (لبى ) اطلاق ندارد و ممكن است در بـعضى از موارد اصل مزبور تطبيق نشود.

مثلااگر يكى از متعاملين ادعا كند كه در موقع معامله اهـلـيـت نـداشته است , در اين موردنمى توان با اصل صحت , دعوى وى را رد نموده و او را مدعى تـلـقـى نمود.

و يا اگريكى از متبايعين ادعا كند كه ثمن يا مثمن در معامله معين نشده است در حالى كه طبق ماده 342 قانون مدنى , مقدار, جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد.

و بر اين اساس , وى مـدعـى فساد معامله باشد.

در اين صورت هم با اصاله الصحه نمى توان قول مدعى صحت را مقدم داشته و قول مدعى فساد را رد نموده و او رامدعى تلقى نماييم .

بعضى از فقهاى اماميه جريان اصل صحت را به صورتى اختصاص داده اند كه اصل موضوعى مخالف در مورد دعوى نباشد.

مثلا اگر مدعى فساد ادعا كند كه در وقت معامله بالغ نبوده و به اين جهت مـدعـى بـطلان معامله بشود.

در اين صورت نمى توان با اصل صحت , ادعاى او را رد نمود چرا كه دعـوى او مـطابق با اصل موضوعى عدم بلوغ و استصحاب آن مى باشد.

بنابر اين مى توان او را منكر تـلقى نمود.

و يا اگر ادعا كند كه معامله به طور مبهم و بدون تعيين ثمن و مثمن صورت گرفته اسـت .

در اين مورد هم نمى توان با اصل صحت , او را مدعى دانسته و مخالف او را منكر تلقى نمود.

چرا كه قول مدعى فساد مطابق با اصل عدم تعيين مى باشد.

تـحـقيق آن است كه با ملاحظه سيره و رويه عقلا - كه مهمترين دليل اصل صحت مى باشد - و با توجه به روح و ملاك آن , قول به تعميم قاعده به تبعيت از شيخ ‌انصارى (ره ) اقرب به صواب است .

چـرا كه مبناى اصل صحت آن است كه غالباشخص عاقل و بالغ , اعمال جدى خود را صحيح انجام مى دهد و احتمال غفلت يااشتباه در شرط و يا جز عمل را عقلا منتفى مى دانند و اين نكته در تمام موارد شك در صحت و فساد جارى است .

توضيح بيشتر اين بحث در كتب مفصل فقهى آمده است .

مـسـالـه سـيـزدهم : اگر راهن با اجازه مرتهن عين مرهونه را بفروشد.

پس از آن اختلاف كنند و مرتهن ادعا كند كه از اذن خود رجوع كرده و در نتيجه معامله به نحو فضولى وبدون اذن صورت گـرفـتـه اسـت و راهن منكر آن باشد در اين صورت با فرض عدم بينه , قول راهن كه منكر رجوع اسـت مـقـدم مـى باشد چون اصل آن است كه مرتهن براذن خود باقى بوده و از آن عدول ننموده است .

امـا اگـر طـرفـين , اصل رجوع مرتهن را از اذن خود قبول داشته و بين طرفين مسلم باشد, ولى اختلاف در تقدم و تاخر آن داشته باشند كه مرتهن مدعى است رجوع قبل از بيع صورت گرفته و در نتيجه بيع راهن محكوم به بطلان است .

و در مقابل راهن ادعا دارد كه رجوع بعد از بيع صورت گرفته و در نتيجه معامله او صحيح مى باشد.

در ايـن صورت مشهور فقهاى اماميه بر آنند كه قول مرتهن مقدم است چون اصل عدم تقدم بيع با اصـل عدم رجوع تعارض نموده و تساقط مى كنند و استصحاب بقاى حق رهن بدون معارض باقى خواهد بود.

بـرخى ديگر از فقها, با استناد به اصل صحت در رجوع , حكم به فساد معامله نموده اند.

ولى حق آن اسـت كـه اصـل صحت در اين مورد نمى تواند ثابت كند كه معامله بعد از اذن يا بعد از رجوع واقع شده است .

چون اصل صحت , صحت موضوع خود را اثبات كرده و موضوع مركب را اثبات نمى كند مـگر بنابر اصل مثبت .

به همين دليل مى گوييم كه اگر بين مالك و عاقد در اذن و فضولى بودن مـعـامله اختلاف شد, نمى توان با اصل صحت , صحت معامله را اثبات نمود چون اصل صحت اذن يا عـقد ثابت نمى كند كه عقد با اذن مالك , واقع شده است .

چرا كه اين امر موضوعى مركب است .

لذا اگـر شخصى به عنوان وكالت اقدام به عقدى مانندبيع يا ازدواج نمود و بعدا مالك يا دختر, منكر وكالت شود و اعلام نمايد كه عقدفضولى بوده است , در اين صورت نمى توان با اصل صحت , عقد را صـحـيـح دانـسـت چـرا كه اصل صحت عقد يا اذن , ثابت نمى كند كه بيع با اذن مالك و ازدواج با اذن دختر صورت گرفته است .

مـسـالـه چـهـاردهم : اگر شخصى با ارائه سندى مدعى دينى عليه شخص ديگرى شودو شخص مـديـون در مقابل با ارائه سند ديگرى مدعى پرداخت آن شود.

و مدعى اصلى اظهار بدارد كه اين پـرداخـت مـربـوط بـه دين ديگرى بوده است و دين موردمطالبه , ادا نشده است و شخص مديون بـگويد: سند پرداخت مربوط به همين دين مورد مطالبه است .

در اين مورد ماده 282 قانون مدنى مـى گـويـد: اگر كسى به يك نفرديون متعدده داشته باشد, تشخيص اين كه تاديه از بابت كدام دين است با مديون مى باشد.

دكـتر سيد حسن امامى در شرح ماده مزبور مى گويد: اين ماده در صورتى صحيح است كه ديون متعدده از جنس واحد بوده باشد.

اما اگر از اجناس مختلفه باشد مثلا: هر گاه كسى يكصد ليره , يـك مـرتـبه از ديگرى استقراض نموده و مرتبه دوم , پانصدريال .

پس هر گاه پانصد ريال به دائن خود بدهد نا چار دين ريالى خود را پرداخته است و مديون نمى تواند آن را از بابت دين ليره اى خود احتساب نمايد ((72)).

فقهاى اماميه در اين مساله , اتفاق نظر داشته و استدلال مى كنند به اين كه احتساب دين , يك امر قـلبى است و از امور مخفيه مى باشد و با استدلال و بينه نمى توان آن رااثبات نمود و تنها از طريق گـفـتـار مـديـون مى توان تحصيل علم نمود.

لذا پس از اداى سوگند, دعوى او پذيرفته مى شود چنانچه دعوى بلوغ و حيض نيز از اين قبيل است .

و اين امر هم يكى از امارات قانونى بشمار مى آيد.

مساله پانزدهم : عقدى كه با نامه يا تلگراف , يا تلكس صورت گرفته است و بعد ازعقد, موجب ادعا كـنـد كه قبل از رسيدن جواب قبول از طرف قابل , از ايجاب خودعدول نموده است .

و قابل , منكر عدول وى شود.

در اين صورت ممكن است به استناد اصل صحت , حكم به تقديم قول قابل نمود.

و آن كس كه مدعى عدول است موظف به اثبات و اقامه بينه مى باشد.

امـا ايـن اسـتدلال صحيح نيست چرا كه جريان اصل صحت , منوط به فراغ از عمل است يعنى بايد اصـل عمل تحقق يافته باشد و شك يا اختلاف در صحت و فساد آن باشد.

اما اگر اصل تحقق عمل مـشـكـوك بـاشد, در اين حال جايى براى اصل صحت نيست .

و در فرض مساله با دعوى عدول از ايـجـاب تـوسـط موجب در فاصله بين ايجاب و قبول , اصل تحقق عقد - كه عبارت از همان ترتب قـبـول بر ايجاب است -مورد ترديد و مشكوك به نظر مى رسد و اصل صحت نمى تواند صحت اين عقد رابه ثبوت برساند.

در مـقابل ممكن است كسى بگويد كه : در مورد اين اختلاف بايد به اصل عدم عدول , تمسك نمود چون دعوى عدول از ايجاب توسط موجب مسبوق به عدم مى باشد و با اصل عدم عدول , قول قابل , مـبنى بر انكار عدول مقدم مى شود.

واماره قانونى به نفع او مى باشد و شخص موجب موظف است كه با بينه و دليل ,دعوى خود را مبنى بر عدول , ثابت كند.

ولـى جـريان اين اصل در اين فرض صحيح نيست , زيرا اين اصل , مثبت است و اصل مثبت در علم اصول مورد انكار قرار گرفت و حجت نمى باشد.

چرا كه عقد عبارت است از ترتب قبول بر ايجاب و نـه صـرفا ايجاب به ضميمه قبول .

بنابر اين با اصل عدم عدول و استصحاب , بقاى موجب بر حالت ايـجابى خود, ترتب قبول برايجاب را نمى توان ثابت كرد مگر به نحو اصل مثبت كه آن هم حجت و معتبرنيست .

بـه عـبارتى روشن تر بايد گفت : مدعى عدول در واقع منكر تحقق عقد است چرا كه حقيقت عقد عـبارتست از ايجاب و قبول مترتب بر ايجاب و با ادعاى عدول درفاصله زمانى بين ايجاب و قبول , ترتب قبول بر ايجاب تحقق نيافته است و كسى كه منكر وقوع عقد است از مسئوليت اثبات و اقامه بينه معاف و بر مدعى عدم عدول است كه صحت و تماميت عقد را اثبات نمايد.