مـاده 10 قانون مدنى مى گويد: قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن رامنعقد نموده اند در صورتى كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است .

مفهوم اين قانون آن است كه قراردادى كه بر خـلاف صريح قانون باشد نافذ نيست .

و گاه مى شود كه خواسته بر خلاف اخلاق حسنه است , مثل آن كـه شخصى از محكمه تنفيذ قرارداد منزلى را بخواهد كه براى فحشا و منكرات خريدارى شده است , اين دعوى به علت آن كه بر خلاف اخلاق حسنه است قابل استماع نيست .

و گاه مى شود كه خـواسـتـه مـوجـب اخـلال نـظـم عمومى است مثل آن جايى كه مدعى ازمحكمه مطالبه تنفيذ قـراردادى بـكـند كه مربوط به خريد اسلحه است و براى بر هم زدن نظم عمومى , خريدارى شده است چنين دعوايى نيز قابل رسيدگى نيست .

مـاده 6 قـانـون آيـين دادرسى مى گويد: عقود و قراردادهايى كه مخل نظام عمومى يابر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتيب اثر نيست .

شـرط پـنـجـم : دعوى بايد به نحو قطع و يقين باشد به اين معنا كه مطلب مورد ادعابايد در نظر مـدعـى قـطـعـى بـاشد, پس اگر اعتقاد او به نحو شك يا ظن باشد مصداق مدعى در اين قاعده نـمـى شود, چون كلام منكر وى , مطابق با اصل مى باشد و از اين اصل نمى توان دست برداشت مگر آن كـه يـقـين بر خلاف آن باشد پس بايد مدعى كه ادعاى او مخالف با اصل است نسبت به ادعاى خود قطع داشته باشد و گر نه بااصل مى توان ادعاى او را نفى نمود.

شـرط شـشـم : مـدعـى بـه (خواسته ) بايد از نظر جنس , مقدار و كيفيت معلوم باشد وادعا بر امر مجهول پذيرفته نيست .

در بند 2 ماده 72 قانون آيين دادرسى مدنى تصريح شده است كه خواسته و بهاى آن بايد معين باشد متقدمين از فقهاى اماميه مانند شيخ طوسى , ابو الصلاح , ابن زهره , ابن حـمـزه , ابـن ادريـس , علامه در تذكره وشهيد اول در دروس , بر اين عقيده اند كه : مدعى به بايد مـعـلـوم بـاشـد و اگر بكلى مجهول باشد دعوى بر آن قابل استماع نيست .

و بر اين مطلب چنين استدلال كرده اند كه دعوى بر امر مجهول بى فايده است زيرا نمى توان حكم به مجهول صادرنمود.

اما متاخرين از فقها نظر قدما را رد كرده و گفته اند در برخى موارد دعوى بر مجهول فايده دارد و آن در صـورتـى اسـت كـه دعـوى كلا مجهول نباشد در اين صورت اگرطرف دعوى نيز اقرار به مجهول كرد نخست مى توان او را وادار به تفسير و توضيح نمود و چنانچه بيان نداشت مى توان او را به مقدار متيقن محكوم نمود.

شرط هفتم : يكى از متداعيين بايد اثبات نموده و ديگرى نفى كند و متعلق اثبات بايد همان متعلق نفى باشد يعنى آنچه را كه مدعى اثبات مى كند همان را منكر نفى نمايد, چون دعوى و نزاع صدق نـمـى كـند مگر آن كه يكى اثبات و ديگرى نفى كندپس اگر هر دو اثبات كرده و يا آن كه متعلق اثبات غير از متعلق نفى باشد دعوى تحقق نمى يابد.

مثلا اگر يكى بگويد: صد هزار تومان از طرف طلب دارم و ديگرى بگويد: من به وى گندم بدهكار نيستم .

چون در اين صورت متعلق اثبات غير ازمتعلق نفى است لذا دعوى تحقق نمى يابد چرا كه بين اين دو سخن تنافى وجودندارد.

شـرط هشتم : دعوى بايد بگونه اى باشد كه اگر مدعى عليه آن را بپذيرد مدعى سودى ببرد.

اما اگـر دعـوى طـورى بـاشـد كـه نفى و اثبات در آن مساوى بوده و نفعى عايد مدعى نشود در آن صورت آن دو را مدعى و منكر نمى نامند.

مثل آن كه يكى ادعا كند كه اين سنگ از آن منطقه كوه افتاده و ديگرى اين ادعا را انكار كند در اين صورت گر چه يكى اثبات كرده و ديگرى نفى مى كند و از نـظـر مـفـهـوم لغوى يكى مدعى و ديگرى منكر ناميده مى شود ولى با توجه به قرينه مقاميه مـوجـود و آن ايـن كـه : الـبـيـنه على المدعى واليمين على من انكر در باب قضاوت وارد شده است ,اين قاعده اختصاص به موضوع قضائى خواهد داشت و موضوع قضائى عبارت است از مطلبى كه اگر منكر آن را اثبات كند به نفع مدعى خواهد بود.

اما يك موضوع علمى محض و يا مطلبى كه اثرى بر او مترتب نيست هر چند كه در آن اختلاف كنند چون موضوع قضائى نيست مطالبه بينه و يمين در آن معنا ندارد ومصداق قاعده نمى باشد.

شـرط نـهـم : مـدعى عليه بايد در دعوى معين باشد.

بنابر اين اگر دعوى بر عليه اشخاص به نحو تـرديـد بـاشـد مثلا بگويد: مبلغ صد هزار تومان از يكى از اين دو نفرطلب دارم يا زيد يا عمرو.

و يا بـگـويـد: قـاتل پسر من يكى از اين دو نفر مى باشد.

چنين دعوايى پذيرفته نمى شود چون فايده اى ندارد چرا كه اگر فرضا دعوى او به بينه يا به اقرار به نحو ترديد ثابت شود اثرى بر او بار نمى شود.

اما محقق حلى مى فرمايد: مى توان در دعوى قتل بر عليه دو نفر به نحو ترديد اقامه دعوى نمود و چـنـيـن دعوايى پذيرفته مى شود, زيرا مى توان دو متهم را قسم داد و به وسيله آن , قاتل مشخص مى گردد ((32)).

جـمـاعـتى نيز از جمله علامه حلى از اين قول تبعيت كرده اند.

بلكه علامه حلى درمورد غصب و سـرقـت نـيـز گـفته است كه دعوى بر عليه اشخاص به نحو ترديد قابل استماع مى باشد ولى در معاملات مثل قرض و بيع پذيرفته نمى باشد ((33)).

6 - تطبيقات قاعده : براى تحقيق بيشتر در قاعده بجاست فروعى از آن كه در ابواب متفرقه فقه مطرح است و مربوط به قاعده مى شود ذكر نماييم اين مسائل به سه دسته تقسيم مى شود: يك دسته مربوط به موارد اختلاف متداعيين در مالكيت يا حق مى باشد.

دسته دوم : مربوط به مواردى است كه اختلاف در عقد يا صحت و فساد آن باشد.

دسته سوم : مواردى است كه قول مدعى بدون بينه قبول مى شود.

اين مسائل را ضمن سه مبحث بيان خواهيم داشت :

1 - موارد اختلاف در حق و مالكيت

مساله اول :

گاهى مدعى دين در محكمه به مدعى عليه تغيير يافته و جاى منكر رامى گيرد و آن در صـورتـى اسـت كـه مـدعى عليه در جواب مدعى , دين را پذيرفته ولى بگويد كه من دين را ادا نـمـوده و مـدعى وفاى به دين شود.

در اين صورت مدعى وفاى به دين هر چند كه در مقام دفاع مـى باشد ولى دعوى او مبنى بر وفاى دين ,دعوى مستقلى است و بر اوست كه اين دعوى را اثبات نـمـايـد.

لـذا در ماده 1257قانون مدنى آمده است كه : مدعى عليه هر گاه در مقام دفاع , مدعى امرى شود كه محتاج به دليل باشد اثبات امر بر عهده اوست .

مـسـاله دوم :

اگر مدعى عليه در مقام دفاع ادعا كند كه داراى حق ارتفاق يا حق رهن مى باشد بر اوسـت كه اين حق ادعايى را اثبات نمايد.

چون حق ارتفاق يا حق رهن يك پديده جديد و بر خلاف وضـع ثابت است , زيرا اصل در مالكيت چيزى آن است كه شخص ديگرى در آن حق نداشته باشد و وجـود حـق ارتـفاق يا حق رهن به معناى محدود كردن مالكيت مالك است و اين تحديد بر خلاف مقتضاى مالكيت مى باشد.

مـساله سوم :

اگر مدعى عليه در مقام دفاع از خود در مقابل مدعى دين دعوى اعسار كند يعنى ادعـا كـنـد كه دارائى او كفايت به پرداخت دين نمى كند در اين صورت نيز مدعى عليه كه مدعى اعسار است هر چند كه در مقام دفاع مى باشدموظف است كه دعوى خود را اثبات نمايد.

ماده 23 قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313 چنين مى گويد: مدعى اعسار بايدشهادت كتبى لا اقل چـهـار نفر از اشخاصى كه از وضع معيشت و زندگانى او مطلع باشند به عرض حال خود ضميمه نمايد.

شـهـيـد اول مـى فرمايد: ويحبس لو ادعى الاعسار حتى يثبته ((34)), يعنى : شخص مديون در صورت دعوى اعسار دعوى او پذيرفته نمى شود و او را در زندان بازداشت مى كنند تا آن كه دعوى خود را اثبات نمايد .

شـهيد ثانى نيز در شرح عبارت فوق مى فرمايد: بينه كه شهادت بر اعسار مى دهدبايد از باطن امر مـطـلـع باشد و شهود معرفى شده بايد با مدعى معاشرت داشته باشند و بايد شهادت آنها متضمن اثـبـات باشد.

مثلا بگويند كه : مدعى معسر است وتنها قوت روزانه و پوشاك مخصوص خود را دارا مى باشد.

روايـتـى در اين زمينه از حضرت امير المومنين على (ع ) نقل مى كنند كه : حضرت درمورد دين , مـدعـى اعـسـار را بـازداشـت مـى كـرد تـا آن كـه اعسار او ثابت شود.

ماده 3قانون نحوه اجراى محكوميتهاى مالى مصوب 11 تير ماه 1351 نيز چنين مى گويد:جز در موارد مذكور در ماده 1 و 2 در هر مورد ديگرى كه بازداشت اشخاص درقبال عدم پرداخت دين , مستند به حكم يا سند لازم الاجـرا تجويز شده مديون به نسبت هر 500 ريال يك روز بازداشت , و در هر حال مدت بازداشت از دو سـال تـجاوز نخواهد كرد و مديون نسبت به مجموع بدهى هاى خود تا قبل از بازداشت درحكم مـعـسـر تلقى و آزاد خواهد شد, ولى هر موقع مالى از مديون به دست آيدطلبكاران حق استيفاى طلب خود را از آن خواهند داشت .

ولـى ايـن مـاده با تصويب ماده واحده به عنوان قانون منع توقيف اشخاص در قبال تخلف از انجام تـعـهـدات و الزامات مالى مصوب 22 آبانماه 1352 لغو شد.

ماده واحده چنين مى گويد: از تاريخ اجراى اين قانون جز در مورد جزاى نقدى , هيچ كس در قبال عدم پرداخت دين و محكوم به تخلف از انـجـام سـايـر تـعـهدات و الزامات مالى توقيف نخواهد شد و كسانى كه به اين جهات در توقيف مى باشند آزادمى شوند.

لازم به ذكر است كه حكم فقها بر حبس مدعى اعسار مخصوص به مواردمحكوميتهاى مالى و عدم پرداخت دين است .

در اين زمينه شهيد ثانى مى فرمايد:وانما يحبس مع دعوى الاعسار قبل اثباته لـو كـان اصـل الـديـن مـالا كـالقرض , اوعوضا عن مال كثمن المبيع , فلو انتفى الامران كالجنايه والاتلاف قبل قوله فى الاعسار بيمينه لاصاله عدم المال ((35)).

يعنى : حبس مدعى اعسار منحصرا در مواردى است كه دين مورد ادعا, قرض ياثمن مبيع باشد.

و اما اگر دعوى اعسار در موارد كيفرى باشد مثل جنايت و اتلاف ,دعوى او با قسم پذيرفته مى شود, زيرا اصل , نداشتن مال است و مالكيت و دارابودن همچون ساير صفات عارضه از صفاتى است كه بر انسان حادث مى شود وسابقه عدم دارد لذا اصل , با دعوى اعسار, مطابقت دارد.

تحقيق در اين مساله توضيح بيشترى را طلب مى كند.

در اين زمينه بايد گفت كه : درصورتى كه حال مدعى اعسار معلوم نباشد وضعيت وى به سه صورت مى تواندباشد: صورت اول : آن كه سابقا معسر بوده است پس به استصحاب , حكم به اعسار وى مى شود و طبق آيه شـريـفـه : (فـنظره الى ميسره ) ((36)) به او تا وقت تمكن مهلت داده مى شود و بر مدعى است كه موسر بودن مدعى اعسار را اثبات كند.

صورت دوم : آن كه سابقا موسر و متمكن بوده است كه در اين صورت بااستصحاب , به موسر بودن او حـكم مى شود و بر اوست كه معسر بودن خود رااثبات كند و در اين صورت مى توان او را به جرم عـدم پـرداخـت دين خود, محكوم به زندان نمود, زيرا پيامبر (ص ) مى فرمايد: الواجد بالدين يحل عـرضـه وعـقـوبته ((37)), شخص متمكن و موسر در صورت امتناع از پرداخت دين خود, سزاوار عقوبت مى باشد.

صـورت سـوم : آن كه حالت سابقه او مشخص نباشد كه آيا معسر يا موسر بوده است .

در اين صورت حـكـم بـه حـبـس او بـر خلاف عدالت مى باشد چون مجازات بدون سبب مشخص ظلم محسوب مـى گـردد, و در ايـن فرض جرم مدعى اعسار محرزنگرديده است , در اين زمينه روايتى است از زراره از امام محمد باقر (ع ) كه مى فرمايد: امير المومنين على (ع ) در مورد دين فقط سه دسته را زندانى مى نمود:دسته اول غاصبين .

دسته دوم كسانى كه مال يتيم را ظالمانه مى خوردند.

دسته سوم كسانى كه در امانت خيانت مى ورزيدند.

و باقى را زندانى نمى نمود ((38)).

اما در مقابل اين روايت , رواياتى ديگر با مضمونى مغاير مطرح است .

در روايت ازامام باقر (ع ) است كه مى فرمايد: حضرت على (ع ) مطلقا در دين , حكم به زندانى شدن مديون مى داد و اگر معلوم مى شد كه معسر است او را رها مى ساخت ((39)).

يك روايت نيز از اصبغ بن نباته است كه : على (ع ) شـخـص مـديـون را حـبـس مـى نـمـود و اگـر مـعـلـوم مـى شـد كه مفلس است او را رها مـى سـاخت ((40)).

ولى نسبت روايات دسته دوم به روايت فوق , عموم و خصوص مطلق مى باشد چـرا كـه روايـات دال بـر حـبس مديون مطلق است و شامل تمام اقسام دين مى باشد.

ولى روايت زراره از امام باقر (ع ) مخصوص به سه دسته از اقسام دين است پس روايت زراره روايات دسته دوم را تـخـصيص مى زند و جواز حبس , منحصرا در همان سه دسته خواهدبود و بنابر اين حكم حبس نسبت به شخص مدعى اعسار با فرض جهل به حال اوصحيح به نظر نمى رسد.

ولـى سوال قابل بررسى در اين مورد آن است كه آيا دعوى اعسار از چنان كسى پذيرفته مى شود يا خير.

جـواب : بـايـد گفت كه اين دعوى مقبول نخواهد بود, زيرا اولا اعسار, يك امروجودى است چون اعـسـار عـبـارت اسـت از ضيق و تنگدستى و آن حالتى است كه برانسان عارض مى شود و صرف نداشتن مال نيست .

مـاده يك قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313 چنين مى گويد: معسر كسى است كه به واسطه عدم كفايت دارايى يا عدم دسترسى به مال خود قادر به تاديه مخارج محاكمه يا ديون خود نباشد.

شيخ طوسى نيز در تفسير آيه : (وان كان ذو عسره فنظره الى ميسره ) ((41)) مى فرمايد:والاعسار الـذى يـجـب فيه الانظار.

قال الجبائى (ره ) التعذر بالاعدام او بكساد المتاع ونحوه .

وروى عن ابى عبد اللّه (ع ) هو اذا لم يقدر على ما يفضل عن قوته وقوت عياله على الاقتصاد ((42)).

پس ملاحظه مـى شود كه اعسار, صفتى است كه در اثرعدم دارايى و نداشتن درآمدى زايد بر قوت روزانه فرد و عـيـال او پيش مى آيد و اين حالت يك امر وجودى است و با اصل عدم مال نمى توان امر وجودى را اثبات نمود چرا كه اين اصل مثبت است و اصل مثبت در علم اصول مورد انكار محققين مى باشد.

ثـانـيـا بـه فرض اين كه اعسار يك امر عدمى باشد ولى با استصحاب عدم مال درابتداى تولد يا در دوران كودكى نمى توان اعسار مدعى را ثابت نمود زيرا قطعازمانى كه مدعى به سن رشد رسيده و وارد مـعـامـله و داد و ستد گرديده و داراى مال شده از آن اعسار اول خارج شده است .

بنابر اين , دعـوى اعسار به هر حال احتياج به اثبات دارد و مسئوليت اثبات به عهده مدعى عليه مى باشد هر چند كه وى درمقام دفاع باشد.

مـسـالـه چـهارم : اگر موجر با مستاجر اختلاف نموده و موجر ادعا كند كه مستاجر وجه اجرت را نـپـرداخـته است در اين فرض مسئوليت اثبات پرداخت اجرت , به عهده مستاجر است هر چند كه خـود وى مـدعـى عليه و در مقام دفاع مى باشد.

چرا كه دعوى عدم پرداخت اجرت مطابق با اصل است و اصل عدم , اقتضا مى كند كه مستاجر وجه را نپرداخته باشد, پس چون سخن مدعى مطابق بـا اصل است لذا ازمسئوليت اثبات آن معاف مى باشد بلكه وى در موضع مدعى عليه قرار گرفته ومى تواند به واسطه قسم در صورت عدم اقامه بينه توسط مستاجر به خواسته خودنايل گردد.

مساله پنجم : اگر بايع و مشترى اختلاف كنند و بايع ادعا كند كه مشترى ثمن راپرداخت نكرده است در اين فرض همچون مساله سابق مدعى عليه در موضع مدعى قرار گرفته و اثبات پرداخت ثـمـن بـه عـهـده اوسـت چـرا كـه مساله پرداخت ثمن حادثه و پديده اى است كه مسبوق به عدم مى باشد, و با اصل عدم پرداخت ثمن بايع به منكر مبدل گشته و فقط بر اوست كه اصل تحقق بيع و كيفيت و صحت آن رااثبات نمايد اما اثبات پرداخت ثمن به عهده مشترى است .

مساله ششم : اگر مدعى عليه اقرار كند كه ملك تحت تصرف و استيلاى او, سابقاملك مدعى بوده اسـت در ايـن فـرض مـدعى عليه در موضع مدعى قرار گرفته ومسووليت اثبات و اقامه دليل به عـهده اوست .

و بر اوست كه اثبات كند ملك به سبب ناقل صحيح به او منتقل شده است .

به همين جهت ماده 37 قانون مدنى مى گويد: اگر متصرف فعلى اقرار كند كه ملك سابقا, ملك مدعى او بـوده اسـت دراين صورت مشار اليه نمى تواند براى رد ادعاى مالكيت شخص مزبور به تصرف خود استناد كند مگر اين كه ثابت نمايند ملك به ناقل صحيح به او منتقل شده است .

ايـن مـسـالـه مورد بحث فقها قرار گرفته و آن را مورد نقد و بررسى قرار داده اند وفقهايى مانند مـحقق اردبيلى و محقق سبزوارى بر اين نظر اشكال كرده اند كه اقرار به ملكيت سابق چه تاثيرى درمـلـكـيـت فعلى مى تواند داشته باشد و چگونه آن راخدشه دار نموده و از دليليت و اماره بودن ساقط نمايد.

چرا كه تصرف فعلى دليل ملكيت فعلى مى باشد و ملكيت فعلى با ملكيت سابق مدعى تعارضى ندارد, لذا آن دو بزرگوار گفته اند كه اقرار به ملكيت سابق نافذ و معتبر نيست .

هـمـچـنـيـن در صورت اقامه بينه توسط مدعى بر ملكيت سابق خود اشكال ,مستحكمتر و قويتر مـى شود.

بعضى از فقها مانند شيخ طوسى در مبسوط و خلاف ونيز اسكافى گفته اند كه اين بينه نـمـى تـواند تصرف فعلى مدعى عليه را متزلزل سازد,چرا كه اولا تصرف فعلى دليل ملكيت فعلى است و اين دلالت به صرف احتمال ناشى از بقاى ملكيت سابق كه با بينه ثابت شده از بين نمى رود.

ثـانـيـا شـهـادت وبـيـنه بامورد دعوى تطابق ندارد چون شهادت مربوط به ملكيت سابق است و دعـوى مـربوط به ملكيت حال مى باشد و استصحاب ملكيت سابق به واسطه تصرف فعلى كه اماره ملكيت فعلى است , نقض و قطع مى شود.

ولـى اكثر فقها و راى مشهور ميان آنها و حتى خود شيخ طوسى در يكى از دو قول خود بر آنند كه بـيـنـه هـمـچـون اقرار به ملكيت سابق , مدعى تصرف فعلى را متزلزل مى كند.

چرا كه تصرف در صـورتى دليل مالكيت مى باشد كه معارض با استصحاب و بينه و شهادت شهود نباشد.

ولى صحيح آن اسـت كـه بـه پـيروى از محقق اردبيلى وسبزوارى بگوييم : اقرار به ملكيت سابق همچون بينه نـمـى تواند ملكيت فعلى راخدشه دار نمايد, چرا كه تصرف فعلى طبق ماده 35 قانون مدنى اماره اسـت ودلالـت بـر مـلـكيت فعلى دارد و استصحاب نمى تواند آن را نقض كند چون اماره مقدم بر استصحاب است .

اما اگر مدعى عليه ادعا كند كه مال تحت يد وى به عقدخاصى به او منتقل شده اسـت و مـدعـى مـنكر آن عقد شود در اين صورت مدعى عليه در موضع مدعى جاى مى گيرد و مسئوليت اثبات عقد ناقل به عهده اوست .

مـساله هفتم : اگر مالك زمين با شخص ديگرى در مورد بنا يا درختى كه در زمين وى واقع است اختلاف كنند و مالك زمين ادعا كند كه بنا يا درخت از آن اوست و آن شخص , متقابلا ادعا كند كه بـنـا يـا درخت ملك وى مى باشد, در اين صورت اگر آن شخص بنا را در تصرف خود نداشته باشد پـس قـول مالك زمين مقدم است , چون بنا يا درخت در زمين تابع زمين مى باشد.

ماده 39 قانون مدنى در همين رابطه مى گويد: هر بنا و درخت كه در روى زمين است و همچنين هر بنا و حفرى كه در زيرزمين است ملك مالك آن زمين محسوب مى شود مگر اين كه خلاف آن ثابت شود.

امـا اگـر وى بنا را در تصرف خود داشته باشد پس قول او نسبت به بنا مقدم بر ادعاى مالك زمين است و قاعده يد اقتضا مى كند كه قول صاحب يد را مقدم بداريم .

ماده 35 قانون مدنى نيز مى گويد: تصرف به عنوان مالكيت , دليل مالكيت است مگر اين كه خلاف آن ثابت شود.

و بدين جهت مفاد ماده 39 قانون مدنى مقيد به صورتى است كه مدعى , درخت يا بنا يا حفر را در تصرف خود نداشته باشد.

مساله هشتم : اگر دو نفر در مورد مالى نزاع كنند و هر كدام دعوى مالكيت آن رابنمايد اين مساله و اين نزاع داراى چند فرض است : فرض اول - هيچ كدام بينه و دليلى بر مالكيت خود ندارند و مال هم در تصرف يكى از دو مى باشد.

فرض دوم - هيچ كدام بينه و دليلى بر مالكيت ندارند و مال هم در دست هيچ كدام نيست .

فرض سوم - همان فرض سابق است به اضافه آن كه مال در دست شخص ثالث باشد.

فرض چهارم - همان فرض اول با تغيير اين كه مدعى بر مالكيت خود دليل و بينه اقامه كند.

فرض پنجم - همان فرض اول با تغيير اين كه هر دو طرف بر دعوى خود بينه اقامه نمايند.

فرض ششم - عين فرض دوم با تغيير اين كه هر دو طرف دعوى , بر دعوى خود بينه اقامه نمايند.

فـرض هـفـتم - آن كه مال در دست شخص ثالث باشد و هر دو طرف دعوى , بردعوى خود بينه و دليل اقامه نمايند.

فرض هشتم - آن كه مال در تحت تصرف و استيلاى هر دو بوده و هر دو بر دعوى خود دليل اقامه نمايند.

فرض نهم - آن كه مال در دست هر دو بوده و هيچ كدام بر مالكيت خود دليلى ندارند.

امـا فرض اول , از مصاديق قاعده مدعى و منكر مى باشد و آن كه مال در دست داردمنكر محسوب مى شود, زيرا ادعاى او مطابق با اماره - تصرف مالكانه - است وطرف ديگر, مدعى خواهد بود, زيرا فاقد بينه است و بنابر اين , دعوى او قابل استماع نيست .

اما در فرض دوم كه مال در تصرف هيچ كدام نبوده و هيچيك هم دليلى بر دعوى خود ندارند, دو دعوى با هم تعارض و تساقط نموده و در نتيجه دعوى هيچ كدام مقبول نخواهد بود.

امـا در فـرض سـوم كه مال در دست شخص ثالث بوده و هيچيك از طرفين دليلى برادعاى خود ندارند.

در اين صورت اگر شخص ثالث قول يكى از دو طرف را تصديق نمايد, قول او مقدم خواهد بـود اما اگر هيچ كدام را تصديق ننمايد در اين صورت نيزدو دعوى تعارض و تساقط مى كند و در نتيجه سخن هيچ كدام حجت نخواهدبود.

و اما در فرض چهارم كه مال در تصرف يكى از متداعيين بوده و طرف ديگر بينه ودليل بر مالكيت خود اقامه نمايد.

در اين فرض قاعده مدعى و منكر تطبيق مى شود.

اما در فرض پنجم كه مال در تصرف يكى بوده و هر دو بر مالكيت خود دليل اقامه نمايند.

اين فرض مورد اختلاف فقها قرار گرفته است , برخى معتقدند كه اين مورد ازمصاديق قاعده مدعى و منكر مـى بـاشـد و بـيـنه خارج يعنى بينه آن كس كه مال درتصرف او نيست و مدعى است مقدم است .

برخى ديگر معتقدند بينه داخل يعنى آن كس كه مال در تصرف اوست مقدم است .

نـظـر برخى از اساتيد آن است كه : در اين صورت بينه داخل مقدم است و او پس ازاداى سوگند, صاحب مال شناخته مى شود, ايشان بر اين راى خود به روايت معتبره اسحاق بن عمار از امام صادق (ع ) استدلال نموده است : قيل فان كانت فى يداحدهما واقاما جميعا البينه .

قال : اقضى بها للحالف الذى فى يده ((43)).

راوى از امام در مورد مالى سوال مى كند كه در دست يكى از متنازعين بوده و هر دو بينه اقامه نموده اند امام مى فرمايد: حكم به سود كسى مى شود كه مال در تصرف اوست و اوپس از اداى سوگند مالك مال خواهد بود.

اما روايتى كه مى گويد: بينه بر مدعى و قسم بر مدعى عليه است مخالف مفادروايت فوق نيست , زيرا استنباط برخى از فقها از روايت اخير صحيح نيست كه گفته اند اين روايت دال بر آن است كه از مـدعـى تـنـهـا بـيـنه پذيرفته مى شود و از مدعى عليه بينه مقبول نيست بلكه فقط قسم از او پـذيـرفتنى است لذا در مورد تعارض بينات به تقديم بينه خارج حكم داده اند ولى شايد اين روايت تـنـهـا در صـدد بيان اين مطلب است كه از مدعى بايد مطالبه بينه نمود و از مدعى عليه مطالبه قسم , نه آن كه بينه مدعى عليه مقبول نيست .

ولى روايت ديگرى وجود دارد كه مفاد آن با معتبره اسحاق بن عمار منافات دارد.

وآن روايتى است كـه ابـراهيم بن هاشم از محمد بن حفص از منصور از امام صادق (ع )نقل مى كند كه در آن مورد امام صادق (ع ) مى فرمايد: بينه مدعى را قبول مى كنم وبينه صاحب يد را نمى پذيرم ((44)).

ولـى ايـن روايـت , ضـعـيـف به نظر مى رسد چرا كه محمد بن حفص كه در سند اين روايت آمده مـجهول است و آن محمد بن حفص كه وكيل ناحيه مقدسه و ازاصحاب امام حسن عسكرى (ع ) اسـت ايـن شـخـص نمى باشد, زيرا آن محمد بن حفص از اصحاب امام حسن عسكرى (ع ) است و ابـراهـيـم بـن هـاشـم كه از اصحاب امام رضا و امام جواد(ع ) مى باشد نمى تواند از او روايت كند و همچنين او كه ازاصحاب امام عسكرى (ع ) است نمى تواند از منصور كه از اصحاب امام صادق (ع ) است روايت نقل كند.

و بدين جهت روايت قابل استناد نبوده و فاقد حجيت است .

وجه ديگر آن است كه با صرف نظر از روايات وارده در مورد تعارض بينات بگوئيم :بينه ها با يكديگر تـعـارض نـمـوده و در نتيجه تساقط مى كنند و بعد به قاعده يد و اماره بودن آن رجوع مى كنيم و دعـوى آن كـس كـه مـال در دسـت اوست مقدم خواهد بود.

چرا كه تصرف و استيلاى او دليل بر مالكيت است و دعوى معارض ندارد.

مـمكن است اين سوال به ذهن بيايد كه وقتى بينه هاى طرفين و اماره يد با يكديگرتعارض كردند, هر سه تساقط مى كنند و جايى براى رجوع به اماره يد نخواهدماند.

در پـاسـخ بـايد گفت كه : اصولا دلالت اماره يد نسبت به دلالت بينه ضعيف تر است وبينه قوى با امـاره ضـعـيـف تعارض نخواهد كرد, بنابر اين فقط دو بينه تعارض وتساقط كرده ولى اماره يد به عنوان مرجع نهايى باقى خواهد ماند.

اما در فرض ششم كه مال در تصرف هيچيك از متنازعين نبوده و هر دو مدعى مال باشند و هر دو نـيـز بـر مالكيت خود نسبت به آن مال , دليل و بينه اقامه نمايند.

در اين مورد نيز بينه ها تعارض و تساقط مى كنند و به مقتضاى قاعده عدل و انصاف به تنصيف مال ميان آن دو حكم مى شود.

روايت معتبره غياث بن ابراهيم نيز بر اين مطلب دلالت دارد.

در ضمن اين روايت آمده است كه : وقـال لـو لم تكن فى يده جعلتها بينهما نصفين ((45)) يعنى از امام (ع )پرسيدم كه اگر مال در دست متنازعين نبوده و هر دو نيز بينه و دليل اقامه كرده باشند.

امام (ع ) در جواب مى فرمايد: مال را ميان آن دو نصف مى كنم .

امـا در فـرض هـفتم كه مال در اختيار شخص ثالث بوده و هر دو نفر نيز بر مالكيت خود بينه اقامه نـمايند.

در اين صورت بينه ها تعارض و تساقط مى كنند و اگر ذو اليداقرار كند كه مال متعلق به يكى از دو مدعى مى باشد مقر له نيز تصديق كند پس به استناد اين اقرار, حكم به نفع مقر له خواهد بـود و مـال از آن او مـى شـود.

از شهيد اول در دروس نقل شده است كه ايشان مى فرمايد: ذو اليد كسى است كه شخص ثالث او را تصديق كند.

در اينجا لازم است كه به نقص قانون مدنى اشاره كنيم چرا كه در قانون مدنى نسبت به حكم اقرار ذو اليد ذكرى نيامده است مگر آن كه به عموم ماده 1275 قانون مزبوراستناد كنيم كه مى گويد: هـر كس اقرار به حقى براى غير كند ملزم به اقرار خودخواهد بود.

اما اگر ذو اليد اقرار به ملكيت يـكى از آن دو نكند, حال يا به علت آن كه مالك را نمى شناسد يا آن كه ادعا كند كه مال متعلق به هـر دو مـى بـاشد در اين صورت بينه ها تعارض و تساقط مى كنند و مال مورد نزاع ميان آن دو نفر تقسيم مى شود.

امـا در فـرض هشتم كه مال در تصرف و استيلاى هر دو باشد و هر دو نفر نيز برمالكيت خود بينه بـيـاورنـد.

در اين مورد نيز بينه ها تعارض و تساقط مى كنند و به قاعده يد رجوع مى كنيم .

و چون تـصـرف و اسـتـيلاى آنها عملا در نصف مال مى باشد, زيرا مال در اختيار هر دو مى باشد على هذا دلالـت آن نـيـز بر مالكيت درهمان حد خواهد بود يعنى تصرف هر يك , دليل بر مالكيت نسبت به نصف مال مى باشد.

اما اين مطلب در صورتى صحيح است كه علم به استقلال مالكيت هر كدام نداشته باشيم .

اما اگر بـدانـيـم كه مال تماما ملك يكى از دو نفر مى باشد در اين صورت دليل فوق نمى تواند مرجع قرار گـيـرد بـلـكه بايد به قرعه عمل نمود, زيرا از طرفى علم داريم كه مال تماما ملك يكى از دو نفر مى باشد و از طرف ديگر دليلى بر تعيين مالك نداريم لذا چاره اى جز مراجعه به قرعه نيست .

امـا در فـرض نهم : كه مال در تصرف هر دو بوده و هر دو دعوى مالكيت تمام آن رابنمايند و دليل هم بر دعوى خود نداشته باشند در اين صورت دو دعوى با هم تعارض و تساقط نموده و تنها دليل يد مى ماند كه آن هم فقط دليل بر مالكيت نصف مى باشد و در نتيجه حكم به اشتراك آن دو در آن مال مى شود.

ايـن حكم هم مخصوص به موردى است كه علم به استقلال در مالكيت نداشته باشيم و گر نه باز هم مورد قرعه خواهد بود.

مـساله نهم : اگر شخصى مدعى مالى شود كه در تصرف و استيلاى كسى نباشد,مشهور بين فقها آن است كه در اين حال مال اختصاص به مدعى خواهد داشت .

البته مقصود از قاعده فوق آن است كه در وقت ادعاى مال , در تصرف كسى نباشدهر چند كه قبلا در تصرف شخص معين يا مجهولى باشد.

قاعده فوق مصداق يك قاعده كلى تر مى باشد و آن قاعده عبارت است از قبول دعوايى كه معارض نـداشـتـه بـاشد خواه موضوع دعوى حق مالى يا غير آن باشد.

فقها براى اثبات اين قاعده به روايت منصور بن حازم از امام صادق (ع ) استدلال كرده اند: در اين روايت امام (ع ) در مورد كيسه اى كه حـاوى هـزار درهـم و در مـيـان ده نـفـر بـوده و هـمه بجز يك نفر منكر مالكيت آن كيسه شدند مى فرمايد: كيسه از آن كسى است كه آن را ادعا نمود ((46)).

لازم به ذكر است كه اين مساله خارج از مبحث قضا مى باشد, زيرا اولا قضا عبارت ازفصل خصومت است كه طبعا اختصاص به ترافع و تنازع دارد و مفروض مساله آن است كه دعوى منازع و معارضى ندارد.

ثانيا: اگر حكم به مالكيت در مساله مزبورقضاوت باشد بايد از اعتبار امر مختوم و تمام شده بـرخـوردار بـاشـد و اگر كسى بعداآن مال را براى خود ادعا كرد و براى دعوى خود بينه و دليل بـياورد, بايد اين دعوى چون در مورد امر مختوم و تمام شده است قابل استماع نباشد در حالى كه چنين نيست و اين دعوى مسموع است .

بنابر اين , بايد گفت كه مقصود از كلمه قضى درروايت , قضاى اصطلاحى نيست بلكه مقصود آن است كه دعوى او پذيرفته و موردقبول است و آثار ملكيت بـر آن مـتـرتـب مـى گـردد.

و اگر كسى بعدا آن مال را ادعا كنددعوى او با دعوى مدعى سابق معارضه مى كند و اگر دعوى او همراه با دليل و بينه باشد حكم مى شود كه مال متعلق به اوست و چنانچه فاقد بينه و دليل باشد پس مدعى سابق كه ذو اليد است و به اصطلاح منكر مى باشد پس از اداى سوگندصاحب مال خواهد بود.

اين مساله در قانون مدنى بيان نشده است .

مـسـالـه دهـم : اگر دو نفر بر سر ديوارى كه بين ملكشان قرار گرفته است اختلاف نمودند و هر كدام دعوى مالكيت آن را بنمايند در اين مورد فقهاى اماميه و به تبع ايشان قانون مدنى گفته اند كـه اگـر قرينه اى يا اماره اى بر اختصاص آن ديوار به يكى ازدو نفر وجود داشته باشد پس از اداى سوگند حكم مى شود كه ديوار از آن اوست .

مثلا اگر ديوار مورد نزاع به نحو ترصيف ((47)) داخل در بناى يكى از دو نفر باشد يااين كه ديوار روى پايه اى كه اختصاص به يكى از آن دو دارد بنا شده بـاشـد و يـا پـنـجـره يا طاقچه اى كه اختصاص به يكى از آن دو دارد در آن ديوار بنا شده باشد در اين صورت ديوار از آن همان شخص خواهد بود.

ماده 110 قانون مدنى چنين مى گويد: بنا به طور ترصيف و وضع سر تير از جمله قرائن است كه دلالت بر تصرف واختصاص مى كنند.

و دليل اين اختصاص , قاعده يد و تصرف مالكانه - موضوع ماده 35 قانون مدنى -مى باشد: و روايتى نيز به سند صحيح از منصور بن حازم در اين مورد مى باشد كه مى گويد: از امام صادق (ع ) سوال كردم در خانه هايى كه از نى درست شده ,ديوارى كه بين دو خانه واقع است متعلق به چه كسى است .

امام (ع ) فرمود: ديواراختصاص دارد به صاحب طنابى كه ديوار را گره زده است ((48)).

و بـديـهـى اسـت كـه امـام (ع ) بـه مـالـكيت صاحب گره از آن جهت حكم نموده است كه طناب , قـريـنه است بر اختصاص آن ديوار به آن گره و چون آن گره تحت يد و استيلا مى باشد پس ديوار نـيـز به تبعيت آن گره در تحت استيلا و يد مى باشد.

و لذا صاحب طناب , مالك آن ديوار شناخته مـى شـود.

البته اين در صورتى است كه آن قرينه معارض با قرينه ديگرى نباشد.

مثلا اگر روى آن ديوار سقفى بنا شده باشد كه مربوط به منزل ديگرى غير از صاحب طناب است در اين صورت اين دو قـريـنـه بـا هم تعارض مى كنند.

قرينه سقف اقتضا مى كند كه ديوار اختصاص به صاحب سقف داشته باشد و قرينه طناب و گره اقتضا مى كند كه ديوار اختصاص به صاحب طناب داشته باشد و بـا تـعـارض ايـن دو قرينه , حكم به اشتراك ديوار ميان دو نفر داده خواهد شد.

لذا ماده 109قانون مدنى مى گويد: ديـوارى كـه ما بين دو ملك واقع است مشترك ما بين صاحب آن دو ملك محسوب مى شود مگر اين كه قرينه يا دليلى بر خلاف آن موجود باشد.

البته اين حكم اختصاص به ديوار ندارد بلكه در همه موارد جارى است ماننددرخت , چاه و غير آن .

لـذا مـاده 135 قـانون مدنى چنين مى گويد: درخت و حفيره ونحو آنها كه فاصل ما بين املاك بـاشد در حكم ديوار ما بين خواهد بود.

همچنين درمورد سقفهاى آپارتمانى و غيره اصل آن است كه سقف منصوب بر ديوار از آن كسى است كه در زير آن سكونت داشته و بر آن يد دارد مگر آن كه روى آن سقف غرفه ياطبقه ديگرى ساخته شده باشد و شخص ديگرى بر آن تصرف و استيلا داشته باشدكه در اين صورت تصرف مالكانه صاحب طبقه تحتانى و صاحب طبقه فوقانى نسبت به سقف , تعارض كرده و در نتيجه سقف ما بين , مشترك بين آن دو نفرمحسوب مى شود.

مـاده 126 قانون مدنى مى گويد: صاحب اطاق تحتانى نسبت به ديوارهاى اطاق وصاحب فوقانى نـسـبـت بـه ديوارهاى غرفه بالا اختصاص و هر دو نسبت به سقف مابين اطاق و غرفه بالاشتراك متصرف شناخته مى شوند.

مـساله يازدهم : اگر موجر با مستاجر بر سر مالى كه در خانه است اختلاف كرده و هركدام مدعى مـالـكـيـت آن بـشوند, در اين مورد مرحوم علامه در قواعد فرموده است كه : اگر مال مورد نزاع مـنـقول باشد, دعوى مستاجر پذيرفته مى شود و اگر غيرمنقول باشد دعوى مالك (موجر) مقدم است ((49)).

ايـن تـفـصـيل را مرحوم سيد يزدى در عروه مورد انتقاد قرار داده و مى فرمايد كه : دراين گونه مـوارد دو اسـتيلا و دو يد وجود دارد يكى استيلا و يد مالك و موجر.

وديگرى استيلا و يد مستاجر مى باشد و از آن جايى كه استيلاى مستاجر بالفعل مى باشد لذا دلالتش بر اختصاص و ملكيت قويتر از دلالـت اسـتـيلاى مالك است .

بنابر اين , در هر مورد كه شك كنيم و ندانيم كه آيا مال متعلق به مـسـتـاجـر يـا موجراست حكم مى كنيم كه مال مورد نزاع متعلق به مستاجر است .

خواه آن مال , مـنـقول يا غير منقول باشد مثل درب يا ناودان مخصوص , اگر مورد اجاره طى مدتى طولانى در دست مستاجر باشد ((50)).

اما صحيح آن است كه در اين گونه موارد عرف حكم قرار گيرد چرا كه در بعضى موارد خانه را بـا اثـاثـيه آن اجاره مى دهند مثل بعضى از خانه هاى سازمانى كه دراختيار كاركنان دولت و غيره قـرار مى دهند.

در اين گونه موارد قرينه اختصاص ايجاب مى كند كه اموال منقول هم ملك موجر باشد.

اما در بعضى موارد منزل مسكونى به مدت يكسال اجاره داده مى شود كه در اين گونه موارد بـعـيد است مستاجر با هزينه خود اقدام به تعمير و نصب لوازم خانه بنمايد.

در اين حال بعيدنيست كه راى مرحوم علامه و تفصيل وى بين اموال منقول و اموال غير منقول صحيح باشد.

امـا در بعضى از موارد عرف و عادت بر آن است كه مورد اجاره به مدت طولانى دراختيار مستاجر قـرار مـى گـيـرد مانند محلهاى كسب و تجارت كه در اين گونه مواردرويه بر آن است كه خود مـسـتاجر اقدام به تعمير و نصب لوازم مربوط به محل اجاره مى نمايد.

اگر در چنين مواردى بين مـوجـر و مـسـتاجر اختلاف شود طبق كلام سيديزدى حكم مى شود كه مال مورد نزاع متعلق به مستاجر است اعم از اين كه مال منقول باشد يا غير منقول .

در بـعضى از موارد هم , عرف و رويه بر وضع خاصى نيست كه در اين موارد قرينه اختصاص به نفع هـيـچ يـك نخواهد بود.

و جان كلام آن است كه در بعضى از مواردعرف قرينه اختصاص را به نفع موجر و در بعضى موارد آن قرينه را به نفع مستاجرمى بيند.

و در برخى موارد ديگر قرينه اختصاص را در اموال منقول به نفع مستاجر ودر اموال غير منقول به نفع موجر مى يابد.

امـا اگـر در جايى عرف و عادت بر وضع معينى نبود و در نتيجه قرينه اختصاص تحقق نيافت در اين حال يد مستاجر و موجر با هم تعارض و تساقط مى كنند و مال مورد نزاع آن دو, مشترك خواهد بـود.

چـون هـر دو بر آن مال يد دارند و يد مستاجرهر چند فعلى است ولى اين امر موجب ترجيح نمى باشد.