از ديـدگـاه نـگـارنـده هـمـان نظر مالك گزيده است , البته پس از حصول اطمينان نزد قاضى ونتيجه گيرى وى از اوضاع و شرايطى كه مساله در آن اتفاق افتاده است , تا بدين ترتيب مجرم در اين دنيا از چنگال عدالت نگريزد.
اختلاف در اجراى حد قطع دست بر سارق پس از سومين سرقت : در اين باره اختلاف ورزيده دو نظر اظهار داشته اند: الـف ـ شـافـعـى , مـالـك , اسـحاق و موافقان اين گروه بر اين نظرند كه اگر سارق پس از بريده شـدن دسـت راسـتـش در سـرقـت اول و بـريده شدن پاى چپش در سرقت دوم براى سومين بار سـرقـت كـنـد دست چپ او هم قطع مى شود, و اگر براى چهارمين بار نيز مرتكب سرقت گردد پاى چپش .
((1385)) ب ـ حـنـفـيه , ((1386)) حنابله , ((1387)) شيعه اماميه ((1388)) و موافقانشان بر اين نظرند كه پس از دومين سرق حد قطع متوقف مى شود و در سومين دزدى سارق به زندان افكنده مى شود.
علت اختلافى هم كه در اين جا وجود دارد تعارض روايات با استحسان است : كـسـانـى كـه گـفـتـه انـد حـد قـطـع همچنان اجرا مى شود به روايت ابوهريره استناد كرده اند كـه مـى گـويـد: پـيـامـبـر دربـاره سـارق فـرمـود: (و ان سـرق فـاقـطـعـوا يـده ثـم ان سـرق فاقطعوارجله ) ((1389)) .
اينان مى گويند: اگر براى پنجمين بار دزدى كند كشته نمى شود, زيرا پـيـامـبـردر حـديـث ابوهريره آنچه را در چهار بار دزدى نسبت به او حكم مى شود بيان فرمود و اگـرلازم بـود در بـار پـنـجـم كـشـتـه شود اين را نيز بيان مى كرد .
البته به رغم اين گفته , در حـديـث ابـوداوود بـه سـنـد جـابربن عبداللّه آمده است كه پيامبر فرمود: او را در پنجمين سرقت بـكـشـيـد.ابـوداوود به سند خود تا جابربن عبداللّه انصارى روايت كرده است كه گفت : دزدى را نـزدپـيـامـبـر آوردنـد و گـفـتـند: اى رسول خدا, اين دزدى كرده است .
فرمود: حد قطع بر او جارى كنيد ـ و همچنين در سومين و چهارمين بار .
سپس گفت : همو را براى پنجمين بار آوردند و آن حضرت فرمود: او را بكشيد .
جابر مى گويد: ما روانه شديم و او را كشتيم .
((1390)) در بـرابـر, حـنـفـيـه , بـه اسـتـحسان استناد جسته اند, چونان كه صاحب الهدايه مى گويد: اگر براى دومين بار دزدى كرد پاى چپ او بريده مى شود و اگر براى سومين بار دزدى كرد حد قطع بـراو جـارى نـمـى شـود بـلكه به زندان ابد افكنده مى شود تا بميرد .
صاحب هدايه پس از نقل اين فتوامى گويد: اين استحسان است .
((1391)) حـنـابـلـه نـيـز چنين دليل آورده اند كه چنين دزدى جرمى انجام داده كه موجب حد نمى شود وبـنـابـراين , واجب است به عنوان تعزير و براى بازداشتن از سرقت او را زندانى كنند, زيرا اين تنها مجازات ممكن براى اوست .
ظاهر اين است كه اين گروه از سر دلسوزى نسبت به دزد و به عنوان يـك اسـتـحـسان از اجراى حد در سومين سرقت عدول كرده اند, هر چند به چنين چيزى تصريح نكرده باشند. ((1392)) شـيعه اماميه هم بنا به عادت خود به اجماع و اخبار فرقه , همچنين به قرائت ابن مسعود(والسارق والـسـارقـة فاقطعوا ايمانهما) ((1393)) و نيز به روايتى استدلال كرده اند كه دزدى رانزد على بن ابـى طالب (ع ) آوردند كه دست و پايش قطع شده بود و او فرمود: من از خداوندشرم مى كنم براى او چيزى وانگذارم كه به وسيله آن غذا بخورد يا استنجا كند .
شيعه افزون براين , به اصل برائت ذمه نيز استناد جسته است .
((1394)) اختلاف در مالكيت معادن : در ايـن بـاره اخـتلاف ورزيده اند كه آيا معدن بدين اعتبار كه جزوى از زمين است به مالك زمين تـعلق دارد .
يا بدين اعتبار كه باطن زمين ملك كسى نيست و يا بنده معدن سبب مباشرات معدن ملك او مى شود و يا نه اين و نه آن , بلكه از آن دولت است .

حـنـفـيـه در ايـن جـا قـياس جارى كرده و گفته اند: اگر معدن در زمينى كه ملك كسى است يـافـت شـود تـابـع زمـيـن خـواهد بود, بدان سبب كه جزوى از زمين است و تا زمانى كه شخص مـالـك زمين است ملكيت او نسبت به ظاهر و باطن زمين يكسان است , اما اگر معدن در زمينى يـافـت شـود كـه ملك حكومت است از آن حكومت خواهد بود, اگر هم در زمين وقفى يافت شود تـابـع وقـف خـواهـد بود, و سرانجام اگر در زمين موات يافت شود از آن نخستين كسى است كه بدان دست مى يابد, چه , در اين فرض معدن به تبع خود زمين از مباحات است .
((1395)) مـالـكـيـه بـراى اثـبـات نـظـر خـود به استحسان يعنى به مصلحتى كه با قياس تعارض مى كند توسل جسته و گفته اند: هـمه معادن , خواه مانند طلا, نقره , مس , و آهن جنس سخت قابل كوبيدن و كشش باشند...,خواه مانند الماس چنين قابليتى نداشته باشند, و خواه مانند نفت سيال باشند.. .
ملك حكومت هستند و بايد در مصالح مسلمانان به مصرف برسند. ((1396)) شـافعيه در اين مساله ديدگاهى نزديك به ديدگاه حنفيه برگزيده و گفته اند: اگر معادن در زمـيـنـى مـمـلـوك بـاشـنـد از آن مـالـك زمين و گرنه از آن نخستين كسى هستند كه بدانها دسـت يابد. ((1397)) البته در اين ميان ابن قدامه از شافعيه و حنابله ديدگاه ديگرى نقل مى كند كه بانظر مالكيه همسان است .
((1398)) علت اختلاف در اين مساله تعارض قياس با استحسان و در اين جا استحسان عبارت است ازعدول از قياس ظاهر به واسطه مصلحت : بـديـن تـرتـيـب كـسـانى كه به قياس استناد جسته و گفته اند: هر كس مالك ظاهر زمين باشد مالك باطن آن نيز هست چنين نظر داده اند كه معدن از آن حكومت نيست , بلكه از آن مالك زمين ويا اگر در زمين موات باشد از آن نخستين كسى است كه بدان دست يابد.
در بـرابـر, كـسـانـى كـه مـنـافع جمعى را بر منافع افراد برگزيده اند به استحسان توسل جسته گـفـته اند:زمين به قصد كشت و زرع يا ايجاد بنابر روى آن تملك مى شود و در برابر آنچه در دل زمـيـن هـسـت بهايى در نظر گرفته نمى شود و در عقد هم هيچ كدام از طرفين عقد آن را قصد نـمـى كند.افزون بر اين , دادن ملكيت آن به حكومت در بردارنده منافع عامه مردم است و از ديگر سـوى مـمـكـن اسـت تـسـلط افراد بر آنها مفاسدى در برداشته باشد, چونان كه صاوى در تعليل مالك بودن حكومت نسبت به معادن مى گويد: ممكن است افرادى ناشايست به معادن دست يابند وبدين ترتيب اگر تصميم گيرى نسبت به آنها در اختيار امام نباشد فتنه و هرج و مرج پديدآيد.
از ديدگاه نگارنده نظريه اى كه مالكيه در اين مساله اختيار كرده گزيده تر است , زيرا آنان دراين مـسـالـه از زاويه اى اجتماعى نگريسته و مصلحت عموم مردم را بر مصلحت افرادبرگزيده اند .
اما ديـدگـاه ديگر فقيهان ديدگاهى فرد گرايانه است , در حالى كه اگر قاعده استحسان را در اين مساله مى پذيرفتند شايسته تر بود, چه اصولا در ميان مردم هم در انواع معاملاتى كه بر روى زمين صـورت مى دهند و هم در حيازت و احياى زمين آنچه را در درون آن است قصد نمى كنند, افزون بر اين كه در اين جا مصلحت عموم مردم با قياس تعارض داردو بر آن مقدم داشته مى شود.

فصل چهارم :مصالح مرسله و تاثير آن در اختلافهاى فقهى

در اين فصل ضمن دو گفتار به مطالب ذيل خواهيم پرداخت : گفتار اول : حجيت مصالح مرسله گفتار دوم : نمونه هايى از اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در حجيت مصالح مرسله .

گفتار اول : حجيت مصالح مرسله

پـيـشـتـر تـعريف مصلحت مرسله گذشت و گفتيم مصالح مرسله آن است كه هيچ دليلى ناظر براعتبار يا عدم اعتبار آن در شرع نرسيده باشد. ((1399))

ديدگاهها

درباره حجيت مصالح مرسله اختلاف ورزيده و سه ديدگاه را برگزيده اند: الف ـ مصالح مرسله به هيچ وجه حجت نيست .
ابن حاجب اين نظر را برگزيده و در اين باره گفته است : دليلى بر اعتبار آن نرسيده و به همين سبب بايد آن را رد كرد. ((1400)) آمدى با استناد به اين كه ياران مالك پذيرش مصالح مرسله از سوى او را انكار كرده اند درآنچه در ايـن بـاره از او نـقل مى شود تشكيك كرده و مدعى شده است فقيهان شافعى و حنفى وديگران بر امتناع تمسك بدان اتفاق دارند .
آمدى تلاش كرده سخن مالك را در دايره اى محدود توجيه كند .
او مى گويد: اگر هم نقل صحيحى از او در اين باره رسيده باشد شايد درست تر آن باشد كه وى در هرمصلحتى چـنـيـن نـظـرى نـداشـتـه , بلكه تنها مصالح ضرورى و كلى را كه قطعا حاصل مى شودمعتبرى مى دانسته است .

ظـاهـريـه , بـرخـى از مـتـاخـران حنبلى مذهب , باقلانى , و گروهى از متكلمان به همين نظريه منع مطلق گرويده اند و شوكانى گفته : اين ديدگاه جمهور فقيهان است .
((1401)) ب ـ مـصـالـح مـرسـلـه بـه طـور مـطـلـق حجت است .
روايت مشهور از امام مالك همين است , امـام الـحـرمـيـن جـويـنى , از شافعيه , ((1402)) همين نظر را اختيار كرده , و شاطبى در اعتصام گـفـتـه است : مالك به حجيت آن گرويده و به طور مطلق احكامى را بر آن مبتنى ساخته است , وسرانجام برخى از عالمان حنبلى مذهب حجيت آن را پذيرفته اند و برخى از آنان همانندطوفى بر همين نظرند .
طوفى به افراط در رعايت مصلحت شهرت دارد.
ج ـ تفصيل به ترتيب ذيل : 1 ـ بـه سـه شـرط مـى تـوان مـصـالـح مـرسـله را اعمال كرد: ضرورى باشد, قطعى باشد, و كلى باشد.اسنوى مى گويد: اين ديدگاه غزالى است و بيضاوى نيز آن را اختيار كرده است .
((1403)) 2 ـ شـاطـبـى در اعتصام به نقل از جوينى مى گويد: شافعى و بيشتر حنفيه به تمسك به معنايى كـه بـه اصـلـى صـحـيـح اسـتناد ندارد گراييده اند, مشروط به اين كه آن معنا [ علت ] به معانى اصول ثابت در شريعت نزديك باشد .
صاحب المسوده به نقل از ابن برهان مى گويد: حـق هـمـان اسـت كـه شـافـعـى مى گويد, يعنى اين كه اگر مصلحت با اصلى كلى يا جزئى از اصـول شـريـعـت هـمـخـوان و هـمـاهنگ باشد جايز است احكامى را بر آن مبتنى كنيم و گرنه جايزنيست .
((1404)) شـيـعـه اماميه مى گويد: اگر مصالح مرسله به طور قطع به عقل برگردد بدان عمل مى شود و اگـرچـنـيـن نـبـاشد حجت نيست .
شيعه مى افزايد: البته اين بدان معنا نيست كه مصالح دليلى مستقل دربرابر دليل عقل است .
((1405)) ارزيابى اين ديدگاهها الف ـ آمدى در تحليل ديدگاههاى عالمان در اين باره از سه نظر موفق نبوده است : 1 ـ وى مـدعى است فقيهان شافعى و حنفى و ديگران بر امتناع تمسك به مصالح مرسله اتفاق نظر دارند .
اما اين ادعا با مسائلى فقهى كه نزد بيشتر فقيهان بر عمل به مصالح مرسله مبتنى شده است تعارض دارد .
افزون بر اين , جوينى از شافعى و بيشتر فقيهان نقل كرده كه به مصالح درصورتى كه با مصالح معتبر از ديدگاه شرع همانند باشد عمل كرده اند .
قرافى مى گويد: حقيقت آن است كه در همه مذاهب به مصالح مرسله عمل مى شود, چه فقيهان قياس مى كنند ويا تـفاوت مى گذارند بى آن كه درصدد يافتن گواهى از شرع بر اعتبار و حجيت كار خودبرآيند, ما نيز از مصالح مرسله چيزى جز اين قصد نمى كنيم .

آنچه در اين ميان عمل به مصالح مرسله را تاييد مى كند آن است كه صحابه تنها به استنادمصلحت و نه به واسطه دليلى شرعى بر اعتبار و حجيت دست به كارهايى زده اند. ((1406)) طوفى كه از حنابله است مى گويد: مـصـلحت بر نص و اجماع مقدم داشته مى شود, زيرا در حجيت اجماع اختلاف شده است درحالى كه در حجيت مصلحت اختلافى نيست , و مى دانيم كه تمسك بدانچه مورد اتفاق مى باشد سزاوارتر است تا تمسك بدانچه در آن اختلاف وجود دارد. ((1407)) ايـنـك پـس از ايـن هـمـه چـگـونـه مى توان مدعى شد كه فقيهان بر ممنوعيت عمل به مصالح مرسله اتفاق نظر دارند؟
2 ـ آمـدى مـى گويد: (ياران مالك آنچه را مبنى بر عمل مالك به مصلحت از او نقل مى شودانكار كـرده انـد). ((1408)) اين موضوع را تنها آمدى مدعى نشده است , بلكه كسانى ديگر چون شوكانى نـيـز چـنـيـن ادعـا كـرده و اين انكار را به قرافى نسبت داده اند .
اما اين ادعا و اين نسبت نادرست مى باشد و منشا آن هم اين است كه شوكانى مى گويد: گـروهى از مالكيه آنچه را داير بر عمل به مصلحت به مالك نسبت مى دهند انكار كرده اند.يكى از آنـان قرافى است كه مى گويد: امام الحرمين جسارت ورزيده و در اين نسبت به مالك كه در عمل بـديـن اصـل افـراط داشت گزاف گفته است .
چنين چيزى نه در كتب مالك وجوددارد و نه در كتب اصحاب او. ((1409)) اين متن گفته شوكانى است و اينك براى مقايسه متن سخن قرافى را هم مى آوريم : امـام الـحـرمين در كتاب خود با عنوان الغياثى به امورى عمل كرده , بدانها فتوا داده و آنها راجايز دانسته كه مالكيه از آن دورند .
او نسبت به مالك جسارت ورزيده و اين فتواها را به استناد مصلحت داده اسـت .
غـزالـى هـم در شفاء الغليل همين كار را انجام داده و اين در حالى است كه اين هر دو بسيار بر ما انتقاد كرده اند كه به مصالح مرسله عمل مى كنيم .
((1410)) بـديـن تـرتـيـب روشـن مـى شـود چـه اندازه ميان ادعاى شوكانى و گفتار قرافى تفاوت است و گفتاروى بروشنى بر اين دلالت مى كند كه آنان كه عمل به مصلحت را بر مالكيه خرده گرفته اند خودبيشتر از مالك و مالكيه بدان عمل كرده اند.
3 ـ اولا: ايـن كـه آمـدى گـفتار مالك را به گونه اى تفسير و توجيه كرده كه با ديدگاه غزالى ـ مـبـنـى بر اين كه مالك تنها به مصلحتى عمل مى كرد كه ضرورى , قطعى و كلى باشد ـ سازگار درآيـدبـا بـرخـى از فـتـواهـاى مالك كه بر عمل به مصالح مبتنى شده در تعارض است .
از جمله ايـن فـتـواهـاى امـام مـالك است كه متهم به سرقت , تا زمانى كه اعتراف كند, زندانى مى شود, يا زنى كه چهار سال شوهرش مفقود بوده از او جدا مى شود, و از اين قبيل .

ثانيا: اين كه غزالى از طرفداران نظريه سوم يعنى تفصيل معرفى شود ـ چونان كه اسنوى نيزهمين كار را كرده ـ به دو دليل نادرست است : چـونان كه ابن سبكى مى گويد, غزالى اين شروط را براى حصول يقين در مورد عمل به مصلحت لازم دانسته است , نه براى اصل عمل به مصلحت .
((1411)) آن مصلحتى را كه غزالى حجت دانسته , يعنى مصلحت ضرورى , قطعى و كلى , نمى توان ازمصالح مـرسـله دانست , زيرا بر اعتبار چنين مصلحتى دليل شرعى وجود دارد, در صورتى كه اين قيد در تعريف مصالح مرسله آمده است كه دليلى شرعى بر اعتبار يا الغاى آن نرسيده باشد.
ثـالـثـا: مـى تـوان گـفـت ايـن اخـتلافها و رد و ايرادها كه ميان فقيهان و اصوليين رخ مى نمايد تـقـريـبـااخـتـلافـهـا و نـزاعهايى لفظى هستند, چه , همه آنان بر اين اتفاق دارند كه احكام شرع بـراى مـصالح بندگان وضع شده است و هر مصلحتى كه منفعتى را براى عموم مردم در پى آورد يـاضررى عمومى را از آنان دفع كند و دليلى هم در شرع بر الغاى آن نرسيده باشد صلاحيت آن را دارد كـه احـكامى فقهى بر آن مبتنى گردد .
فقيهان صحابه و تابعين و ديگران نيز همين شيوه را داشته اند و تنها در پاره اى جزئيات اختلاف ورزيده اند: كـسـانـى چـون غـزالـى شـافـعـى , ابن حاجب مالكى , ابن همام حنفى و ابن تيميه حنبلى آن را به عمومات ظواهر شرعى و قياس برگردانده اند.
كسانى چون اماميه آن را به دليل عقل , كسانى چون زيديه آن را به قياس , كسانى چون ظاهريه آن را به ظاهر ادله , و كسانى چون اباضيه آن را به استدلال برگردانده اند.
و سـرانجام كسانى چون مالكيه آن را منبعى مستقل ـ البته در رديف منابع كاشف از حكم شرعى ـ دانسته اند.

گفتار دوم :اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

اختلاف در حكم زنى كه شوهرش مفقود شود: در اين باره دو نظر ابراز كرده اند: الـف ـ مـتـقـدمـان حـنـفـى , شافعى در فتواى جديد خود, و همچنين موافقان اين گروه بر اين نـظـرشـده انـد كـه چـنـيـن زنـى نـمـى تـواند با هيچ مرد ديگرى ازدواج كند مگر پس از آن كه مـرگ شـوهـرش روشن شود .
ابن ابى ليلا, ابن شبرمه و ثورى نيز به همين نظر گرويده اند .
شيعه امـامـيـه هـمـيـن نـظـر را دارنـد, مـشـروط بـه آن كه ولى شوهر خرجى زن را بدهد .
از على بن ابى طالب (ع )نيز چنين روايت شده است .

ب ـ مـالـك , احمد, اسحاق و شافعى ـ در فتواى قديم خود ـ بر اين نظر شده اند كه چنين زنى بايد چهار سال صبر كند و پس از آن حق دارد مساله را نزد حاكم ببرد تا حاكم بنا به درخواست او و پس از اطـمينان يافتن , به وسيله وسايل ارتباط جمعى , از اين كه هيچ خبرى از شوهر نيست او را از آن شـوهـر جـدا كـنـد .
پس از اين نيز مى بايست عده وفات نگه دارد تا با سپرى شدن آن بتواند با مرد ديگرى ازدواج كند.
ايـن نـظـر از عـمـربـن خـطاب , ابن عباس و ابن عمر نقل شده و شيعه اماميه نيز در صورتى كه ولى شوهر خرجى زن را ندهد به همين حكم قايل شده است .
((1412)) سبب اختلاف در اين مساله فقهى تعارض ظاهر ادله نقلى با مصلحت است : كـسـانـى كـه بـه ظـاهر نصوص استناد كرده اند كه مى گويد پيمان ازدواج و آثار آن تا زمانى كه بـه سـبـبى مشخص چون طلاق يا مرگ از بين برود باقى است , گفته اند: زن مى بايست صبر كند تامرگ شوهر براى او مشخص شود.
امـا در بـرابـر, كـسـانـى كـه مصلحت زن را در نظر گرفته اند گفته اند: زن مى تواند چهار سال صـبـركـنـد و پـس از آن قـاضى به درخواست خود زن وى را از شوهر جدا مى كند و او پس از آن عـده وفـات نـگـه مـى دارد و بـا انقضاى عده مى تواند شوهر ديگرى بگيرد .
تعيين اين مدت يعنى چـهـارمـاه از بـرخـى ا صحاب رسول خدا(ص ) همانند عمربن خطاب روايت شده است و صحابه نـيـزخـود در حـكـم بـه جـدايـى زن و مـرد از يكديگر و حلال بودن ازدواج زن پس از اين مدت به مصلحت استناد جسته اند.
مالكيه در اين مساله مى گويند: زنى كه شوهرش در بلاد اسلام گم شده مى تواند به قاضى ,والى , يـا گـردآورنـده زكـات , و در صـورت نـبود هيچ كدام اينها به گروهى از مردان صالح شهرخود مـراجعه كند ـ گرچه مى تواند همچنان به باقى ماندن بر ازدواج با آن مرد رضايت دهد و تاروشن شدن وضعيت او و يا تا پايان زندگى خود صبر كند ـ و از اين زمان به بعد در صورتى كه خرجى او از مـال شوهر تامين شود و حال شوهر براى خرجى او بسنده كند چهار سال مهلت داده مى شود و در غير اين صورت به استناد عدم نفقه از جانب شوهر طلاق داده مى شود و پس از طلاق چهار ماه و ده روزعده نگه مى دارد. ((1413)) بسيارى از متاخران حنفى مذهب مبناى مذهب خويش را واگذارده و به مذهب مالك فتواداده اند و تـغـيير زمان را علت اين فتوا ذكر كرده گفته اند: در آن زمان صلاح و درستكارى رواج داشت و اگـر زنى براى تمام دوران زندگى بدون همسر مى ماند هيچ شبهه اى درباره اومطرح نمى شد و مردانى نيكوكار نيز وجود داشتند كه خرجى او را مى دادند, اما امروزه تباهى حكمفرما شده و نيكى اندك گشته و ايمان به سستى گراييده است .

ايـن گـروه , هـمـچـنين درباره عده زنى كه پس از طلاق طهرش منقطع مى شود مذهب مالك راگـرفـتـه و گـفـتـه انـد: ايـن عده با گذشت يك سال از زمان طلاق سپرى مى شود .
صاحب اليزازيه مى گويد: در دوران ما فتوا بر قول مالك است .
((1414)) اختلاف در جواز آزار دادن متهم به سرقت به وسيله زندان يا زدن , تا زمانى كه اعتراف كند.
امام مالك در اين مساله به استناد مصلحت به جواز فتوا داده است .

امـا اكـثـريـت بـا ايـن ديـدگـاه مـالك مخالفت ورزيده و در اين مخالفت به ظواهر ادله و از آن جمله حديث (البينه للمدعى و اليمين على من انكر) ((1415)) استناد جسته اند.
شاطبى در الاعتصام مى گويد: مـالك بر اين نظر است كه در موارد اتهام مى توان فرد را زندانى كرد, هر چند زندان نوعى شكنجه باشد .
اصحاب او حتى به جواز زدن تصريح كرداند .
اين مساله نزد پيشوايان از قبيل حكم به ضمانت پيشه وران است , چه , اگر زندان و زدن در موارد اتهام وجود نداشت بيرون كشيدن دارايى مردم از چنگال دزدان و غاصبان دشوار و بلكه ناممكن مى شد, چه , در اين صورت احتمال داشت اقامه بينه نـامـمـكـن شـود [و بدين ترتيب با نفى بينه و منع آزار دزدبراحتى بتواند انكار كند] .
بدين ترتيب مصلحت در آن بوده است كه از شكنجه به عنوان وسيله اى براى اقرار گرفتن استفاده شود.
عمل به حديث [مشهور (البينه للمدعى )] در زمانى فايده داشت كه دلها همه آكنده از ايمان بود و هـيچ كس براى يك مال دزدى سوگند به دروغ نمى خورد, هر چند ارزش آن مال بسيارباشد .
اما پس از آن كه دلها دگرگون و ايمانها سست شد, از حكم به لزوم سوگند از سوى منكربه شكنجه و جواز آن عدول گرديد. ((1416)) گـفـتنى است فايده اقرارى كه به اكراه باشد در تعيين كالايى كه به سرقت رفته روشن مى شود كـه پـس از اقـرار بـيـنـه نـيز بر تعلق آن مال به صاحبش گواهى مى دهد .
فايده اين اقرار در غير اين مورد نيز آن است كه مى تواند نوعى اقدام بازدارنده باشد تا كمتر كسانى جرات دست زدن بدان داشته باشند و بدين ترتيب فسادهايى از اين نوع كم شود. ((1417)) غـزالى گفته : زدن به استناد اتهام براى به حرف آوردن شخص و اقرار او به سرقت مصلحتى است كـه مـالك بر مبناى آن نظر داده , ولى ما آن را نمى پذيريم , نه بدان علت كه نوع مصلحت را قبول نـداريم , بلكه از آن روى كه در اين مساله مصلحت ديگرى در تعارض با اين مصلحت وجود دارد و آن عبارت است از مصلحت مضروب , چه , شايد او واقعا بى گناه باشد, پيداست كه نزدن مجرم بهتر و پذيرفتنى تر است تا زدن بى گناه .
((1418)) از ديـدگـاه نـگـارنـده گـزيـده آن اسـت كـه اين مساله را بايد به نظر قاضى واگذاشت تا اگر گمان قويتر بر اتهام باشد متهم را براى اعتراف كردن شكنجه دهد و گرنه نه .

اختلاف در جواز گواهى دادن اطفال نسبت به همديگر در جراحات و در قتل : در ايـن مـسـالـه امـام مالك , برخلاف اكثريت , فتواى جواز داده است .
در صورتى كه عدالت شرط پـذيـرش گـواهـى و بـلوغ خود يكى از شروط عدالت است , اما او در اين فتوا كه در برابرنص قرار مى گيرد به مصلحت استناد كرده است .
اين فتواى مالك و تعارض آن با نص با اين گفته ابن رشد برطرف نمى شود كه مى گويد: اين در حقيقت نزد مالك شهادت نيست , بلكه قرينه حال است .
وى به همين دليل شرط كرده است كـه كـودكـان از هـمـديـگـر پـراكـنـده نـشـده بـاشـنـد, چـه در غير اين صورت گواهى آنان پذيرفته نيست .
((1419)) دلـيـل سخن ما در اين مساله آن است كه شهادت در حقيقت و در مقصود شرع چيزى جزترجيح صدق مدعى در ادعايش نيست و شهادت قرينه اى بر صدق و راستى اوست .

از ديدگاه نگارنده همان فتواى مالك گزيده مى نمايد, زيرا هدف در دعاوى و محاكمات رسيدن بـه حـق اسـت و گـاه حـق از زبـان كودكان بيشتر روشن مى شود تا از سخنان بزرگان , چراكه كودكان از نيرنگ و جانبدارى و يا دروغ بدورند.
اخـتـلاف در جـواز سـوگـنـد دادن به مصحف , سوگند دادن به سوره برائت , سوگند دادن به ضريح اولياى خدا, و سوگند بر طلاق , در ايـن مساله امام مالك در چهارچوب عمل به مصلحت و برخلاف نظر اكثريت به جواز فتواداده است .

علت اختلاف نظر در اين مساله هم تعارض مصلحت با روايت رسيده از پيامبر است كه فرمود:(من كان حالفا فلايحلف الا باللّه ). ((1420)) مـالـكيه در علت يابى و تحليل اين حديث گفته اند: مقصود از سوگند دادن و پر رنگ تر كردن آن بـازداشـتـن فـرد از دسـت زدن بـه كـارهـاى بـاطـل اسـت ((1421)) .
ديـدگـاه مالكيه در اين مـسـالـه ديـدگاهى درست است , زيرا بسيارى از خام انديشان حاضرند بر باطلى به ذات خداوند وصفات او سوگند ياد كنند, اما به طلاق يا به ضريح يكى از اولياى خدا سوگندنخورند.
اخـتلاف در قصاص گروهى از انسانها به جرم كشتن يك نفر, چونان كه پيشتر اختلاف صحابه در اين باره نيز گذشت .

در ايـن مـسـالـه اكـثـريت فقيهان بر اين نظر شده اند كه به اقتضاى مصلحت مى توان چند نفر را دربـرابـر يك نفر كشت .
وجه مصلحت نيز آن است كه كشته انسانى است كه جانش حرمت داشته وگـناهى هم انجام نداده و در عين حال به عمد به قتل رسيده است .
بنابراين , به هدر دادن خون اواسـتوارى و دقت در اصل قصاص را مى طلبد, اما از ديگر سوى در صورتى كه قاتل بداندچنانچه تـنـهـا نباشد قصاص نمى شود, مى تواند همكار و همدست گرفتن شيوه اى براى كشتن ديگران و مصون ماندن از مجازات باشد. ((1422)) اختلاف در جواز دادن زكات به بنى هاشم : در اين مساله اكثريت فقيهان به عدم جواز نظر داده اند و در اين نظر به احاديث گوناگونى استناد كـرده انـد كـه دادن صدقات واجب و يا مستحب را به بنى هاشم حرام اعلام مى كند, و ازآن جمله اسـت روايـت مـسـلم از پيامبر(ص ) كه فرمود: (انا لاآكل الصدقة ) ((1423)) و يا روايت ديگر او كه فـرمود: (لايحل لكم اهل البيت من الصدقات شى ء انما هى غسالة ايدى الناس و ان لكم فى خمس الخمس مايغنيكم ). ((1424)) امـا از ابـوحـنـيـفـه روايت شده كه اين كار جايز است .
ابن همام در تعليقى بر اين گفته بدايه كه (ولايـدفـع الـى بـنـى هـاشـم ) (بـه بـنـى هـاشم پرداخت نمى شود) مى گويد: اين ظاهر روايت اسـت .
ابـوعـصـمـه از ابـوحنيفه نقل كرده كه در زمان ما اين كار جايز است , هر چند در آن زمان ممنوع بوده است .

اگـر ايـن روايت درباره ابوحنيفه صحت داشته باشد, چنين نظرى از او بر مصلحت و دفع ضرراز بنى هاشم مبتنى خواهد بود. ((1425))

فصل پنجم : حجيت قول صحابى و تاثير آن در اختلافهاى فقهى

اين فصل در بردارنده دو گفتار به ترتيب ذيل است : گفتار اول : حجيت قول صحابى گفتار دوم : نمونه اى از اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف نظر در حجيت قول صحابى .

گفتار اول : حجيت قول صحابى

حجيت قول صحابى ((1426)) گـفـتـيـم بـزرگـان صـحـابه كه به فقه و اجتهاد شناخته شده بودند در وقايع بسيارى اجتهاد كردند,فتوا دادند و داورى نمودند .
پس از آن راويان تابعين و تابعين تابعين عهده دار تدوين فتواها وحكمهاى آنان شدند, تا آن جا كه برخى از آنان بر اقوال صحابه نام سنت اطلاق مى كردند.
بـديـن سـان قـول صـحـابـى از سـوى فـقيهان و اصوليين مورد توجه فراوان قرار گرفت تا اين خـودگـواهـى بـاشـد بـر منزلت آن در مقام استدلال و احتجاج و جايگاه آن در ميان ديگر منابع تشريع اسلامى .

ديدگاهها

عـالـمان بر اين اتفاق كردند كه در مسائل اجتهادى مذهب يك صحابى , چه پيشواى فقهى باشديا قـاضـى و يا مفتى , براى ديگر صحابه مجتهد حجت نيست .
((1427)) همچنين بر اين اتفاق كردند كـه وقـتـى صـحابى بگويد: پيامبر خدا به فلان چيز فرمانمان داد, يا از فلان چيز بازمان داشت , يا تـحريم كرد, يا نهى كرد يا امر كرد يا واجب ساخت .. .
گفته او حجت است , زيراچنين گفته اى در حقيقت سنت روايت شده از رسول خداست .

در اين ميان تنها گروه ظاهريه از اين اتفاق سربرتافتند.
البته كسانى كه قول صحابى را حجت دانستند به رغم آن اتفاق , در ساير صورتها اختلاف ورزيدند و سه ديدگاه را ابراز داشتند: الـف : ايـن كـه قول صحابى به طور مطلق حجت است .
اين مذهب مالك , فتواى قديم شافعى ,در روايـتى ديدگاه احمدبن حنبل و همچنين نظر برخى از پيروان ابوحنيفه همانند رازى جصاص و بـرذعـى اسـت .
ايـن گروه مى گويند: قول صحابى در صورت تعارض با قياس بر آن مقدم داشته مـى شـود .
طـبرى از ابوسعيد برذعى نقل مى كند كه مى گفت : گفته يك نفر از صحابه بر قياس مـقدم است و قياس به استناد آن واگذاشته مى شود, سرخسى مى گويد: ما بزرگان خويش را بر اين نظر يافتيم .
((1428)) ب ـ قـول صـحـابـى هـرگـز حـجت نيست .
اين مذهب اشاعره و معتزله , فتواى جديد شافعى , و بـنـابريكى از روايات نظر احمدبن حنبل است .
((1429)) غزالى نيز به همين ديدگاه گراييده , و رازى و آمـدى و پـيـروانـشـان هـمـانند ابن حاجب و بيضاوى هم آن را اختيار كرده اند. ((1430)) عـقيده كرخى , از حنفيه , نيز همين مى باشد .
ابوبكر رازى جصاص از ابوالحسن كرخى نقل مى كند كه مى گفت : در برخى از مسائل ابويوسف را مى بينم كه بر اين اساس فتوا داده و مى گويد: قياس [ قاعده عام در مـسـاله ] چنين است , اما من به استناد اثر (قول صحابى ) از آن دست كشيده ام .
اين سخن از تقديم قـول صـحـابـى بـر قـيـاس حـكـايـت مـى كـنـد .
امـا مـن ايـن ديـدگاه را خوشايند نمى دارم ونمى پسندم .
((1431)) در مذهب اباضى همين نيز ديدگاه درست است .
((1432)) ج ـ تفصيل در مساله به قرار ذيل : 1 ـ گـروهـى بـر آن شـده انـد كـه قـول صـحابى در صورت مخالف بودن با قياس حجت است و گـرنه حجت نيست .
احمد و بيشتر پيروانش و همچنين برخى از حنفيه بدين تفصيل گرويده اند وفتوحى حنبلى در شرح الكوكب المنير گفته است : اگر قول صحابى با قياس موافق نباشد ظاهرا نزد احمد و بيشتر پيروانش و نيز نزد شافعى ,حنفيه , ابن صباغ و رازى به معناى توقيف تفسير مى شود. ((1433)) 2 ـ برخى گفته اند تنها گفته خلفاى راشدين حجت است .

3 ـ برخى ديگر گفته اند: تنها گفته شيخين (ابوبكر و عمر) حجت است .

4 ـ بـرخـى اظـهـار داشـته اند: اگر قياس به قول صحابى ضميمه شود قول صحابى حجت است وچـنـيـن قـيـاسـى بـر قـيـاسـى كه قول صحابى را به همراه ندارد مقدم داشته مى شود .
ظاهر عقيده شافعى در الرساله اين است .
((1434)) 5 ـ برخى ديگر گفته اند: در آنچه به قياس درك نمى شود پذيرش قول صحابى و تقليد از اوواجب اسـت .
ايـن ظـاهر مذهب حنفيه است و بر آن چنين دليل آورده اند كه در قول صحابى جزاين دو فـرض وجـود نـدارد كه از پيامبر شنيده و يا بر او دروغ بسته و اين در حالى است كه دروغ از آنان مـنتفى است [و به همين سبب بايد گفت آن را شنيده اند] .
اما اگر حكم به قياس قابل درك باشد پذيرش قول صحابى واجب نيست , زيرا قول به راى در ميان آنان رايج بوده ومشهور است و از ديگر سوى مى دانيم مجتهد مى تواند خطا كند و مى تواند در اجتهادش بدانچه حق است برسد .
البته اين مساله خود از فروع مساله ديگرى است و آن اين كه آيا مذهب يا فتواى صحابى در صورتى كه ثابت نـشـود بـه اسـتـناد اجتهاد خود اوست اين گونه تفسيرمى شود كه آن را از پيامبر شنيده است يا نه .
((1435)) 6 ـ در ايـن مـيـان طـبـيعى است كه از ديدگاه شيعه مذهب و فتواى اهل بيت حجت است , زيرا اين گروه قول , فعل و تقرير معصوم را سنت مى داند.

دلايل هر يك از گروهها

كـسـانـى كـه ديـدگـاه نـخـسـت [حـجيت مطلق قول صحابى ] را برگزيده اند براى اثبات آن دلايلى آورده اند و از آن جمله است : 1 ـ خداوند مى فرمايد: (كنتم خير امة اخرجت للناس تامرون بالمعروف ). ((1436)) چگونگى دلالت آيـه از ايـن قرار است كه خداوند در اين آيه صحابه را مخاطب ساخته چنين فرموده است كه آنچه آنـان مـردم را بـدان فرا مى خوانند (معروف ) است .
از ديگر سوى مى دانيم پيروى از امر به معروف واجب , و بر اين اساس پيروى از مذهب صحابى نيز واجب است .

در ايـن دلـيـل چـنين خدشه مى شود كه مخاطب آيه تمامى امت اسلامى اند, و اگر هم بپذيريم آيه در خصوص صحابه وارد شده باز خطاب به مجموعه صحابه است و بر حجيت قول يك نفر ازآنها دلالت ندارد. ((1437)) 2 ـ پيامبر(ص ) مى فرمايد: (اصحابى كالنجوم بايهم اقتديتم اهتديتم ). ((1438)) در ايـن دلـيل هم خدشه مى شود كه سند آن ضعيف است و افزون بر اين , بر عموم اقتدا به آنان در همه امور دلالتى ندارد. ((1439)) 3 ـ اجـمـاع : عـبـدالـرحمن بن عوف خلافت را به شرط پيروى از شيخين , به على واگذار كرد و اونـپـذيـرفـت .
آن گاه وى آن را با همين شرط به عثمان واگذاشت , و عثمان هم پذيرفت , و در اين ميان هيچ كس با اين مخالفتى نكرد و بدين ترتيب اجماع صورت پذيرفت .

بـه ايـن دلـيـل هـم انتقاد مى شود كه صحابه نه در اين مساله بر عبدالرحمن خرده گرفتند و نه برعلى , و اين بدان دليل بود كه آنان از شرط پيروى از شيخين پيروى در برخورد و رفتار وسياست را مـى فـهـمـيـدند, نه پيروى در فتواى فقهى , چه , بر اين اجماع شده است كه قول صحابى براى صحابى ديگر حجت نيست .
((1440)) 4 ـ دليل عقل , بدين بيان : الف ـ اگر صحابى سخنى مخالف قياس بگويد نمى تواند بدون سند باشد, و گرنه صحابى باسخن خـود تشريعى بدون دليل كرده چنين تشريعى حرام است .
بنابراين , بايد گفت مستندصحابى در گفته اش نقل مى باشد و به همين سبب حجت است و بايد از آن پيروى كرد.
ب ـ در صـورتـى كه قول صحابى پخش شود و در اين باره بر او خرده نگيرند, حجت خواهدبود .
از ديگر سوى آنچه هم قول صحابى است و در ميان ديگران پخش نشده بر همين پخش شده ها قياس مى شود, آن سان كه درباره سخن پيامبر(ص ) همين حكم وجود دارد.
ج ـ مـذهـب يـا فـتـواى صـحـابـى يـا به استناد نقل است يا اجتهاد, اگر صورت نخست باشد به طـورمـستقيم حجت است و اگر صورت دوم هم باشد اجتهاد صحابى بر اجتهاد تابعى و نسلهاى پس از او مقدم داشته مى شود.
دليل نخست از اين ادله عقلى به مذهب تابعى نقض مى شود, زيرا آنچه در مذهب صحابى گفته اند درسـت در مـذهـب تـابـعـى هـم جارى است , با آن كه قول تابعى به اتفاق همگان حجت شمرده نمى شود.
در دلـيـل دوم هـم خـدشـه مـى شـود كـه اگـر چـنان عدم مخالفتى وجود داشته باشد و آن را اجـمـاع بـشمريم همان خود حجت است , و اگر هم چنين چيزى وجود نداشته باشد قول صحابى بتنهايى حجت نيست .

در دلـيـل سـوم هـم خـدشـه مـى شود كه نمى پذيريم مستند صحابى در فتوايش نقل باشد, زيرا اگرچنين مى بود وى به حكم عدالتش آن را روايت مى كرد. ((1441)) كسانى هم كه ديدگاه دوم را برگزيده اند براى خود دلايلى آورده اند از جمله : 1 ـ كـرخـى بـه آيه (فان تنازعتم فى شى ء فردوه الى اللّه والرسول ) ((1442)) استدلال كرده است وچگونگى دلالت آيه اين است كه : آيه برگشت به كتاب و سنت را در هنگام اختلاف واجب كرده و بـنـابـراين , برگشت به قول صحابى در چنين فرضى واگذاشتن كتاب و سنت يعنى واگذاشتن واجب است .
((1443)) در ايـن دلـيـل خـدشـه مـى شـود كه از ديدگاه معتقدان به حجيت قول صحابى اين حجيت در جايى است كه دليلى از كتاب و سنت بر حكم مساله در دسترس نباشد.
2 ـ غزالى مى گويد: گـروهـى بـر ايـن نـظر شده اند كه قول صحابى به طور مطلق حجت است , گروهى بر آنند كه درصورت مخالفت با قياس حجت است , گروهى معتقدند كه حجت در گفته ابوبكر وعمر است و گروهى بر اين باورند كه قول خلفاى راشدين حجت است .
اما همه اين ديدگاهها از نظر ماباطل اسـت , چه , آنان كه احتمال غلط و سهو در موردشان وجود دارد و عصمتشان ثابت نشده سخنشان حجت نيست .
((1444)) در اين دليل هم خدشه مى شود كه مقصود گروندگان به حجيت قول صحابى اثبات عصمت آنان نيست و صرفا عدالت صحابه براى پذيرش گفته آنان بسنده مى كند.
غزالى همچنين مى گويد: صحابه بر جواز مخالفت صحابه اتفاق كرده اند, براى نمونه ابوبكر وعمر بـر ديـگـرانى كه به استناد اجتهاد خود با آنان مخالفت مى ورزيدند خرده نگرفتند .
به ديگرسخن , اگر مذهب صحابى حجت بود بر هر يك از آنان واجب بود از ديگرى پيروى كند.
در ايـن دليل هم خدشه مى شود كه اصولا نزاع ما در حجيت مذهب صحابى براى ديگران است , نه براى صحابى .