چند نكته

الف) گذشته از ادله‏ى ارايه شده براى حجيت عرف، ادله‏ى ديگرى نيز همچون‏انسداد، علم عادى، شاهد حال براى حجيت و اعتبار عرف ارايه گرديده كه در اين جابه جهت پرهيز از اطناب سخن از بيان آن‏ها پرهيز گرديد. ⁽¹⁾ .

ب) حجيت عرف خاص.

همه يا اغلب ادله‏اى كه براى حجيت و اعتبار عرف عام اقامه شده، عرف خاص رانيز در بر مى‏گيرد. بدين جهت عرف خاص همانند عرف عام داراى حجيت و اعتباربوده و هيچ فرقى بين اين دو وجود نخواهد داشت. جز اين كه به وسيله‏ى عرف عام‏حكم عام و به وسيله‏ى عرف خاص حكمى خاص براى افرادى خاص ثابت‏مى‏گردد. ⁽²⁾ البته وجود دارند انديشه‏هايى كه حجيت عرف خاص را نپذيرفته ⁽³⁾ و يادرباره‏ى اعتبار آن به تفصيل گرويده‏اند. ⁽⁴⁾ .

ج) شرايط حجيت عرف.

برخى از دانشيان فقه وحقوق اگر چه عرف را به عنوان يكى از منابع فقه و حقوق‏پذيرفته و بر اعتبار و حجيت آن دليل به پا داشته‏اند. ليك اين اعتبار و حجيت رامشروط به شرايطى مى‏دانند كه در اين‏جا به مشهورترين آن‏ها اشاره مى‏شود:

1) اطراد و غلبه.

هنگامى كه عمل و رفتارى بين گروهى يا همه‏ى افراد جامعه به صورت متعارف‏در مى‏آيد، بايد در بين كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند، عام يا شايع مستفيض باشد;به گونه‏اى كه عموم افراد به حكم آن وقوف داشته و در غالب مصاديق، مورد عمل‏قرار گيرد. يعنى كليت و غلبه برحسب تكرار عمل. لذا چنان چه در مورد اعمال آن‏وقفه‏اى پيش آيد، فاقد اعتبار و نيروى الزام‏آور خواهد بود. ⁽⁵⁾ .

شرط اطراد و غلبه در مورد همه‏ى اقسام عرف اعم از لفظى، عملى، عام و خاص‏مورد لزوم است و نبايد آن را با عام و خاص بودن عرف اشتباه كرد; زيرا عرف خاص‏نيز بايد در قلمرو محدود خود واجد شرط اطراد و غلبه باشد تا معتبر تلقى گردد. چه‏اين‏كه منظور از عام و خاص بودن عرف كثرت و قلت افرادى است كه آن راپذيرفته‏اند در حالى كه اطراد و غلبه در بحث مورد نظر به لحاظ تكرار عمل وتوسعه‏ى مصاديق آن است، لذا ممكن است چيزى بين مردمى معمول ولى‏محدودمورد خاص و عارى از اطراد و غلبه باشد. ⁽⁶⁾ .

2) تقارن.

عرفى كه براى حل مساله‏اى و يا كاربرد در پديده‏اى مورد استفاده قرار مى‏گيرد،بايد همزمان با حدوث و وقوع آن مساله يا پديده باشد. بنابراين، چنان‏چه عرفى دردوران گذشته وجود داشته باشد و زمان آن سپرى گشته و يا پس از زمان حدوث ووقوع مساله حادث شده باشد، نسبت‏به مساله‏ى مورد بحث داراى اعتبار نيست ونمى‏توان پديده‏ى مورد نظر را بر آن عرف محسوب داشت. ⁽⁷⁾ .

3) عدم مخالفت‏با نصوص.

كاربرد و اعمال رويه‏ى عرفى نه تنها بايد با نصوص و قواعد شرعى و قوانين‏موضوعه مغاير نباشد; بلكه لازم است هماهنگ با آن‏ها نيز باشد. بنابراين عرفى كه‏مخالف با نص يا قاعده‏ى قطعى شرعى يا قانونى است و يا اجراى آن باعث تعطيل‏شدن نص ثابت‏يا اصل قطعى شرعى يا قانون مى‏گردد، از اعتبار خالى و نمى‏توان‏بدان ست‏يازيد. ⁽⁸⁾ .

البته در اين ميان برخى از اين دانشيان را باور بر اين است چنان‏چه بتوان ميان‏احكام شرع و عرف جهات توافق يافت و آن دو را جمع كرد يا آن‏كه نص شرعى‏مستند بر عرف باشد، در اعتبار آن ترديدى نمى‏ماند. ⁽⁹⁾ .

4) عدم تصريح.

با نظرداشت اين‏كه عرف در اطراف قراردادى كه طرفين قرارداد ساكت مانده‏اند،از زمره‏ى دلالت‏به شمار مى‏آيد; چنان چه ميان اطراف قراردادى برخلاف عرف‏شرط شده باشد و يا از طرف مقام صلاحيت دارى تصريحى برخلاف اقتضاى عرف‏شده باشد، در اين صورت پيروى از عرف روا نيست; زيرا عرف به منزله‏ى شرطضمنى است و با وجود شرط صريح ديگر جايى براى آن باقى نمى‏ماند; چه اين‏كه‏اعتبارى براى دلالت در برابر تصريح وجود ندارد. ⁽¹⁰⁾ .

گذشته از شروط شمارشده، برخى از دانشيان موارد ديگرى همچون‏پسنديده بودن ⁽¹¹⁾ و سكوت ⁽¹²⁾ را شرط دانسته‏اند كه به جهت عدم اشتهار و پرهيز ازاطاله‏ى سخن از بيان آن‏ها پرهيز گرديد.

اگر چه اين دسته از دانشيان شروط مذكور را براى حجيت عرف بيان داشته‏اندولى حق اين است كه هيچ يك از شروط مذكور را ربطى با مبحث‏حجيت عرف‏نيست; زيرا اين شروط برخى مربوط به تكون عرف و برخى ديگر مربوط به كاربردعرف مى‏باشند.

سيره‏ى متشرعه

برخلاف آن دسته از دانشيان كه سيره‏ى متشرعه را از گونه‏هاى عرف به شمارمى‏آورند، بايد آن را پديده‏اى مستقل و جداى از عرف و سيره‏ى عقلاييه دانست.اطلاق عرف مذهبى بر آن نيز تنها از باب تسامح بوده و به هيچ رو آن را مندرج درتحت عرف نمى‏سازد. اما از آن‏جا كه پيروان اين انديشه (از گونه‏هاى عرف دانستن‏سيره‏ى متشرعه) در پى بحث عرف به بحث درباره‏ى آن مى‏نشينند، در اين گفتار نيزشايسته ديده شد كه پس از بحث‏حجيت عرف به بحث درباره‏ى آن نيز روى آورده‏شود.

اقسام سيره‏ى متشرعه

روشن است كه متشرعه داراى دو ويژگى‏اند. نخست ويژگى متشرع بودن وديگرى ويژگى از عرف و عقلا بودن كه در نتيجه اين دو ويژگى، سيره‏ى متشرعه رابه دو گونه فروكاسته است كه دانشيان اصولى با تعابير گوناگون از اين گونه‏هاسخن رانده‏اند.

1) سيره‏ى متشرعه بما هم متشرعه.

سيره‏اى است كه بر امور توقيفى كه مقتضاى شان آن امور القاى از سوى شارع‏است، تحقق يافته و هيچ‏گونه ربطى با ويژگى از عرف و عقلا بودن متشرعه‏ندارد. به ديگر سخن تشرع متشرعه خود حيثيت تعليليه براى سيره مى‏باشد. همانندسيره‏ى متشرعه بر جهر نمازظهر جمعه. ⁽¹³⁾ برخى از دانشيان از اين سيره با عنوان‏سيره‏ى متشرعه به معناى اخص نام برده‏اند. ⁽¹⁴⁾ .

2) سيره‏ى متشرعه بما هم عقلا.

سيره‏اى است كه بر امور غير توقيفى كه براى عرف و عقلا در آن امور موقفى‏است، تحقق يافته كه در اين صورت تحقق سيره هم با ويژگى تشرع متشرعه‏سازگارى دارد و هم با ويژگى از عرف و عقلا بودن آن‏ها. همانند سيره‏ى متشرعه برعمل به اخبار افراد ثقه. برخى از دانشيان از اين‏گونه با عنوان سيره‏ى متشرعه‏به معناى اعم نام برده‏اند. ⁽¹⁵⁾ .

از ديدگاه نوع دانشيان اصولى، گونه‏ى اخير سيره‏ى متشرعه به احتمال بسيارقوى به عرف و بناى عقلا بر مى‏گردد و خود دليلى مستقل در كنار عرف و بناى عقلانمى‏باشد; چه اين كه هنگامى مى‏توان به سيره‏ى متشرعه به عنوان دليل مستقل‏نگريست كه تحقق آن تنها به جهت ويژگى تشريع صورت پذيرفته باشد. ⁽¹⁶⁾ اما برخى‏از دانشيان را باور بر اين است كه اگر چه برگشت گونه‏ى دوم از سيره‏ى متشرعه به همان عرف و بناى عقلا است; ولى بايد اين سيره را دليل مستقلى در كنار عرف وبناى عقلا كه خود مستقلا كاشف از راى و نظر شارع است، دانست; چه اين‏كه‏هيچ‏گونه جزم و قطعى وجود ندارد كه تحقق سيره و عمل به آن از باب عرف و عقلاباشد. هر چند كه اين سخن درباره‏ى ويژگى تشريع نيز محتمل است. اين دسته ازدانشيان صورت اجتماع سيره‏ى متشرعه و عرف را از باب تعدد دليل بر امر واحدمى‏شمارند. ⁽¹⁷⁾ .

حجيت‏سيره‏ى متشرعه

سيره‏هاى متشرعه‏ى جارى بين مسلمين از حيث تحقق زمانى به دو گونه‏فرو كاسته مى‏شود:

1) سيره‏اى كه مراحل نخستين آن به زمان معصوم‏عليه السلام برمى‏گردد; به گونه‏اى كه‏معصوم‏عليه السلام خود يكى از عمل كنندگان و يا تقرير كننده‏ى آن سيره به شمار مى‏آيد.

چنين سيره‏اى بنابر نظر همه‏ى دانشيان حجت و داراى اعتبار است; چه اين كه‏چنين سيره‏هايى يا خود مستقيما مورد امضا و عمل شارع قرار گرفته و يا به وسيله‏ى‏سكوت و عدم ردع، رضايت و امضاى قطعى او آشكار گرديده است و نيز بسيار بعيدمى‏نمايد سيره‏اى كه در بين متشرعه استقرار يافته و همواره بر مبناى آن عمل مى‏شود،بدون جعل شرعى و دستور و رضايت‏شارع و تنها از روى طبع خود متشرعه تحقق‏يافته باشد; چه در اين صورت، يعنى در صورت عدم جعل شرعى و عدم رضايت‏شارع، بر او است كه به جهت آشكار شدن حقيقت، از آن سيره ردع و عدم رضايت‏خود را اظهار نمايد. ⁽¹⁸⁾ .

اين حجيت و اعتبار كه بايد آن را از باب تقرير دانست، ⁽¹⁹⁾ سكوت و عدم ردع، و نه‏اثبات عدم ردع براى كشف رضامندى و جعل شرعى كافى مى‏نمايد; ⁽²⁰⁾ چه اين‏كه اگرمخالفتى از سوى شارع با سيره‏ى متشرعه وجود داشت، از آن‏جا كه داعيه‏اى براى‏اختفاى آن وجود ندارد، يقينا واضح و آشكار بود. اين حجيت و اعتبار نه تنها هر دوگونه‏ى سيره‏ى متشرعه را در بر مى‏گيرد، بلكه توانايى شمول ارتكاز متشرعه‏ى زمان‏معصوم‏عليه السلام را نيز دارا مى‏باشد. ⁽²¹⁾ .

در اين‏جا از اين نكته نبايد غافل ماند كه هر دو گونه‏ى سيره‏ى متشرعه كاشف ازرضامندى شارع‏اند و به طريق برهان «انى‏» از جعل شرعى پرده برمى‏دارند. چه اين‏كه‏هر دو نتيجه‏ى بيان و جعل شرعى‏اند، ليك گونه‏ى نخست‏به جهت انتفاى احتمالى‏كه در گونه‏ى دوم مى‏رود، از حيث دلالت اقوى از گونه‏ى دوم سيره‏ى متشرعه‏مى‏باشد. ⁽²²⁾ .

2) سيره‏اى كه پس از زمان معصوم‏عليه السلام حادث شده و يا از زمان پيدايش آن‏اطلاعى در دست نيست; به گونه‏اى كه نمى‏توان آن را به زمان معصوم‏عليه السلام متصل‏دانست.

چنين سيره‏اى از ديد نوع دانشيان، اگر به عرف و بناى عقلا برگشت ننمايد، عارى‏از اعتبار و حجيت است; زيرا بسيارى از سيره‏هايى كه در جامعه‏ى مسلمين استقرار وشيوع يافته و يا شيوع مى‏يابد، اگر ريشه‏يابى شوند، اين نكته دريافت مى‏گردد كه نوعامنشا اين سيره‏ها چيزى جز عواطف، اغراض شخصيه، تقليد، تسامح‏گرى و... نبوده‏است كه با گذشت زمان و پس از چند نسل به صورت سيره‏ى بين مسلمين شايع ورايج گرديده و آن چنان استقرار و قداستى يافته كه هر گونه مخالفت و خروج بر آن‏هااز منكرات و بسيار زشت و ناپسند شمرده مى‏شود. هر چند اگر در واقع اين سيره‏مخالف با قانون اسلام و خارج از شرع باشد. بنابراين با توجه به آن چه گفته شد، هيچ‏گونه اطمينانى باقى نمى‏ماند كه بتوان گفت‏سيره‏هايى كه امروزه بين مسلمين‏رايج است، همان سيره‏هاى زمان معصوم‏عليه السلام و يا متصل به آن زمان‏اند. با وجود چنين‏شك و عدم اطمينانى كه ظاهرا گريزى از آن نيست، چگونه مى‏توان به حجيت واعتبار اين سيره‏ها دست‏يازيد؟ به ويژه كه شك در حجيت هر چيزى براى از بين‏بردن حجيت و اعتبار آن كافى شمرده مى‏شود. ⁽²³⁾ .

در اين‏جا در برابر اين پرسش كه آيا نمى‏توان اين احتمال را درباره‏ى سيره‏هاى‏زمان معصوم‏عليه السلام به ويژه گونه‏ى دوم از سيره و يا در مواردى كه دليلى جز سكوت براعتبار سيره وجود ندارد، مطرح نمود؟ بايد گفت: آن‏چه كه مى‏تواند گونه‏ى نخست‏سيره‏ى متشرعه را به آفت ذكر شده گرفتار آورد، احتمال غفلت از نفس فحص وسؤال يا غفلت از فحص تام و يا غفلت در فهم جواب بر فرض ارايه‏ى پرسش ومواردى همانند آن است كه همه‏ى اين احتمال‏ها غير قابل پذيرش‏اند; زيرا سيره وسلوك متشرعه‏ى زمان معصوم و يا متصل به زمان معصوم‏عليه السلام سلوكى است عام كه‏لااقل جمهور متدينين زمان تشريع را در برمى‏گيرد و پرواضح خواهد بود كه درچنين صورتى نمى‏توان گفت كه سيره‏ى مورد اتفاق همه‏ى اين متدينين عصرمعصوم‏عليه السلام از خطا يا غفلت‏يا تسامح نشات يافته است; زيرا چنين احتمالى اگر چه‏مى‏تواند درباره‏ى‏افراد معدودى متصور باشد، ليك درباره‏ى جمهور متدينين عصرتشريع منتفى است.

بنابراين منشا قراردادن غفلت‏بر تحقق سيره‏ى متشرعه در مساله‏ى شرعى‏محض همانند جهر در نماز، غير قابل پذيرش است; زيرا اين سخن معنايى جزپذيرش غفلت جميع متشرعه و متدينين در قضيه‏اى حسى نخواهد داشت كه اين‏خود امرى غير قابل پذيرش است. در گونه‏ى ديگر سيره‏ى متشرعه نيز وضع چنين‏است; چه اين كه اگر چه گرايش‏ها و نكات عقلايى اقتضاى جرى بر طبق عرف و بناى‏عقلا را دارا مى‏باشد، ليك اين كه همه‏ى متشرعه با توجه به ويژگى متشرع بودنشان،از حكم شرعى مساله‏اى كه بسيار مورد ابتلاى‏شان مى‏باشد، غفلت ورزند و بدون‏پرسش و تفحص و استفسار از موقف شرعى آن، به عرف و طبيعت عقلانى خودروى آورند و برطبق آن عمل كنند، نيز امرى است غير قابل پذيرش. ⁽²⁴⁾ .

طرق كشف معاصر بودن سيره با زمان معصوم‏عليه السلام

اكنون كه دانسته شد حجيت‏سيره‏ى متشرعه منوط به بازگشت آن به زمان‏معصوم‏عليه السلام و تقرير او مى‏باشد; جا دارد كه از چگونگى كشف و به‏دست آوردن‏اتصال سيره‏هاى متشرعه‏ى رايج‏بين مسلمين به زمان معصوم‏عليه السلام سخن گفته آيد.لذا برخى از دانشيان براى به دست آوردن اين اتصال و كشف معاصر بودن‏سيره‏هاى رايج‏بين مسلمين با زمان معصوم‏عليه السلام راه‏هايى را بر شمرده‏اند كه به آن‏هااشاره مى‏شود:

1) استدلال به وقوع سيره‏ى معاصر در زمان گذشته.

بدين گونه كه نفس انعقاد سيره و تطابق و همسان بودن عمل بر آن با نظرداشت‏همگانى و عام‏البلوى بودن موضوع و مضمون سيره كه بى‏شك تطابق عمل عامى رامى‏طلبد، خود دليل بر اين نكته خواهد بود كه اين سيره داراى ريشه‏هاى قديمى‏اى‏است كه به زمان ايمه‏ى معصومين‏عليهم السلام برمى‏گردد و پرواضح است كه فرض تحول‏سيره از سلوكى به سلوكى مخالف و مغاير سلوك پيشين، فرضى بسيار دور و دشوارو بلكه عادتا ممتنع مى‏باشد. بنابراين بر فرض انعقاد سيره‏ى متشرعه بر اخفات‏نمازظهر روز جمعه، نفس اين تطابق و همسانى در عمل، خود دليل برثبوت سيره اززمان ايمه‏عليهم السلام و القاى آن از سوى ايشان خواهد بود.

اين روش بر دو نكته استوار گرديده كه ظاهرا هر دوى آن‏ها خالى ازاشكال نمى‏باشند:

الف) منبعث‏بودن سيره از نكات فطرى و گرايش‏هاى نوعى مشترك بين همه‏ى‏عقلا و در هر زمان; حال آن كه سيره همواره منبعث از نكات فطرى مشترك نمى‏باشد;بلكه محيط جامعه، اعتقادات، گرايش‏هاى فرهنگى و ... نيز از عوامل مؤثر شكل‏دهنده‏ى سيره به شمار مى‏آيند.

ب) دشوار بودن و بلكه عادتا محال بودن تحول سيره; اين نكته ناپذيرفتنى است;زيرا آن تحولى كه بسيار دور و دشوار مى‏نمايد و عادتا آن را ممتنع مى‏شمارند، تحول‏فجاتا و دفعه‏اى است، نه تحول تدريجى. بررسى تاريخى پاره‏اى از سيره‏ها بر وقوع‏اين تحول تدريجى و تغيير سلوك گواه است.

بنابراين روش مذكور تنها فى‏الجمله توان ثبوت سيره و اتصال آن به زمان‏معصوم را دارا است و هرگز نمى‏توان آن را به عنوان يك روش قطعى و مطمئن موردعمل قرار داد.

2) نقل و شهادت تاريخى.

همانند نقل و شهادت مرحوم «شيخ طوسى‏»قدس سره بر استقرار بناى اصحاب ايمه‏عليهم السلام‏و متشرعه بر اعتماد كردن به اخبار ثقات به هنگام فراگيرى دانش‏هاى دين از نسلى‏پس از نسلى. اين نقل و شهادت تاريخى را مى‏توان در محدوده‏ى تاريخ عمومى يا درميان روايات و احاديث فقهى و حتى گاه با بهره جستن از فتاوى جمهور فقها به دست‏آورد.

اين روش تنها هنگامى كارا و قابل پذيرش است كه به وسيله‏ى فراوانى‏و استفاضه‏ى نقل قطعى و يا توافر قراين بر قطعى بودن نقل، موجب پديد آمدن‏وثوق و اطمينان گردد; اما خبر واحد ثقه را در اين ميان بارى نيست. مگر اين كه‏در باور فرد، دليل حجيت‏خبر ثقه بر چيزى غير از سيره، سامان يافته باشد كه‏در اين صورت بر فرض فراهم بودن شرايط،وجود حجيت تعبديه براى عمل به اين‏روش كافى است.

3) عدم قيام سيره‏ى معاصر زمان معصوم‏عليه السلام بر حكم مورد نظر انتفاى وجدانى‏آن حكم را در پى داشته باشد كه در اين صورت به جهت عدم انتفاى حكم،معاصر بودن سيره با زمان معصوم ثابت مى‏گردد.

توضيح اين كه (به عنوان مثال) اگر بخواهيم ثابت كنيم كه سيره‏ى معاصرايمه‏عليهم السلام در وضو، جواز مسح به بعض كف است، بايد گفت: اگر حقيقتا سيره بدين‏گونه (مسح به بعض كف) تحقق يافته باشد، در اين صورت در آينده سيره براى كسى‏كه سعى در آگاهى يافتن بر حكم مساله مورد نظر را دارد، دليل بر عدم وجوب مسح‏به تمام كف، خواهد بود كه اين او را از پرسش از معصوم‏عليه السلام و يا رجوع به روايات‏بى‏نياز مى‏سازد. ولى اگر سيره حقيقتا بدين گونه تحقق نيافته باشد و سلوك عمل‏بسيارى از متشرعه وجوب مسح به تمام كف باشد، در اين صورت آگاهى يافتن برحكم مساله منحصر به پرسش از معصومين‏عليهم السلام يا رجوع به روايات خواهد بود; زيرامسح متشرعه‏تمام كف براى اثبات وجوب كافى نيست و چون مساله‏ى مورد نظرمحل ابتلا براى تمام مكلفين است و وجوب مسح به تمام كف نيز عنايت‏خاصى كه‏آدمى را به سؤال كردن وامى‏دارد، مى‏طلبد، طبيعى است كه پرسش و پاسخ‏هاى‏فراوانى درباره‏ى اين مساله صورت گرفته باشد كه دست كم عادتا بايد مقدارى از اين‏پرسش و پاسخ‏ها به دست ما رسيده باشد; زيرا با وجود دواعى فراوان بر نقل و عدم‏وجود مجوز بر اختفا، اختفاى همه‏ى آن‏ها بسيار بعيد و دور مى‏نمايد. بنابراين هرگاه‏نقلى درباره‏ى مساله‏ى مورد نظر به دست ما نرسد، در مى‏يابيم كه اصلا درباره‏ى اين‏مساله پرسش و پاسخ فراوانى وجود نداشته و در نتيجه آگاهى يافتن بر حكم مساله ازطريق پرسش و پاسخ صورت نمى‏پذيرفته و اين خود فرض قيام سيره بر جواز مسح‏به بعض كف را متعين مى‏سازد.

پذيرش و به كارگيرى اين روش با توجه به استدلال مذكور، متوقف بر نكات‏زير است:

الف) مساله مورد ابتلاى همگان باشد.

ب) حكم مخالف حكم مورد نظر (مانند وجوب مسح به تمام كف در مثال)سلوكى را طلب كند كه طبع عقلايى بنفسه مقتضى آن نباشد.

ج) دواعى نقل به طور فراوان وجود داشته باشد.

د) عدم وجود مجوز براى اختفا.

ه ) عدم وصول مقدار قابل توجهى از روايات و فتاوى متقدمين در اثبات حكم‏مخالف.

4) بررسى حالات و وضعيت‏هاى گوناگون اجتماعى در جوامع مختلف.

پس از مشاهده‏ى همسانى و تطابق همه‏ى آن جوامع بشرى و حكم واحد مى‏توان‏حكم را بر همه‏ى جوامع حتى جوامع معاصر با زمان معصوم نيز تعميم داد.

اين روش نمى‏تواند روش تام و كاملى براى كشف معاصر بودن سيره‏هاى كنونى‏با زمان معصوم باشد; زيرا ما در اين استقرا تنها جوامع معاصر را مورد بررسى قرارداده‏ايم كه طبيعتا تعميم به همين مقدار نيز صحيح خواهد بود. حال آن كه سعى ماتعميم حكم بر جامعه‏اى است كه مدت زمانى طولانى با ما فاصله دارد و داراى‏ويژگى‏ها، حوادث و ظرفيت‏هاى خاص خود است. غالبا چنين تعميمى صحيح‏نيست; چه اين كه تعميم هنگامى نادرست دانسته نمى‏شود كه احتمال نكته و ويژگى‏خاصى در حالتى معين كه موجب تميز آن حالت از حالات ديگر مى‏شود، نرود. حال‏اين‏كه چنين احتمالى با نظرداشت علم اجمالى به دگرگونى فى‏الجمله‏ى اوضاع‏اجتماعى گذشته و عدم ثبت همه‏ى آن‏ها بر اثر طرو عوامل گوناگون كه تحقق پاره‏اى‏از آن نسبت‏به سيره‏هاى رايج محتمل است، ثابت مى‏باشد.

گذشته از آن چه گفته شد، روش مذكور بيشتر براى كشف معاصر بودن عرف‏ها وبناهاى عقلايى رايج‏با زمان معصوم‏عليه السلام سازگار است تا سيره‏هاى متشرعه.

5) براى سيره‏اى كه سعى در اثبات معاصر بودن آن با زمان معصوم مى‏رود، بدلى‏باشد كه اگر سيره‏ى مورد نظر اثبات نشود آن بدل متعين گردد. اين سيره‏ى بدلى،بيان‏كننده‏ى پديده‏ى اجتماعى غريب و مهمى است كه اگر حقيقتا واقع مى‏شدبه جهت اهميت و خلاف عادت بودن حتما ضبط و به ما مى‏رسيد. لذا از عدم ثبت وضبط آن دريافت مى‏گردد كه آن چه حقيقتا در خارج واقع گرديده همان سيره‏ى موردنظر مى‏باشد; نه بدل آن.

به عنوان نمونه مى‏توان به انعقاد سيره بر اعتبار و عمل به ظواهر اشاره داشت كه‏اگر سيره‏ى زمان معصوم و اصحاب در به دست آوردن معنا بر چيزى جز قاعده ومقياس قراردادن ظهور قرارگرفته باشد، در اين صورت بايد براى به دست آوردن‏معنا مبانى ديگرى كه بتواند جاى‏گزين سيره‏ى مورد نظر شود، وجود داشته باشد. چه‏اين‏كه شكى نيست اصحاب معانى مورد نظر را از ادله‏ى شرعى به دست مى‏آوردند.اگر اين معانى به وسيله‏ى ظهور به دست نيامده باشد، بايد سيره و قاعده‏ى ديگرى كه‏بتواند بدل و جاى‏گزين ظهور گردد، وجود داشته باشد و اگر واقعا اين بدل وجودمى‏داشت، حتما پديده‏ى منحصر به فرد و قابل توجهى بود كه امكان داشت‏بدون‏اين‏كه آثار و اخبارش به ما و يا دست كم حسب عادت تدريجا به متاخرين برسد،سپرى گردد. پس چگونه است كه هيچ رايحه‏اى از آن به مشام نمى‏رسد. بنابراين بايدگفت اصلا در مساله‏ى مورد بحث‏بدلى وجود ندارد و سيره‏ى زمان معصوم‏عليه السلام همان‏اعتبار و عمل به ظواهر مى‏باشد.

6) هرگاه مساله‏اى كه سعى در اثبات سيره براى آن مى‏رود، از مسايل مورد ابتلاى‏فراوان مردم باشد و در نزد مردم نيز مخالفت‏با سيره‏ى منعقده از بديهيات شمرده‏نشود. هم‏چنين در سطح روايات و ادله‏ى شرعى، پرسش و پاسخ چندانى درباره‏ى آن‏وجود نداشته باشد، در اين صورت مى‏توان كشف نمود كه سيره‏ى مورد نظر در زمان‏معصوم نيز ثابت‏بوده است. چه اين كه در غير اين صورت مى‏بايست پرسش‏هاى‏فراوانى درباره‏ى آن مى‏شد و يا بر حسب عادت، در نزد مردم مخالفت‏با آن ازبديهيات شمرده مى‏شد و حال اين هر دو منتفى است.

مثلا انعقاد سيره بر عمل به خبر ثقه كه خود مورد ابتلاى فراوان مردم است وعدم آن (عدم عمل به خبر ثقه) نيز از بديهيات شمرده نمى‏شود و در سطح روايات وادله‏ى شرعى هم چيزى كه مانع از عمل به خبر ثقه شود، صادر نشده، بلكه آن‏چه ازروايات و ادله وارد شده است‏خود مؤيد و مؤكدى براى عمل به خبر ثقه مى‏باشد. بنابراين مى‏توان گفت كه اين سيره (سيره بر عمل به خبر ثقه) در زمان معصومين‏عليهم السلام‏نيز متبع بوده است.

7) نگرش تحليل وجدانى.

هرگاه آدمى مساله‏اى را به وجدان و مرتكزات عقلايى خود عرضه دارد، به‏گزينش موقف معينى كه در حد بسيار بالايى در وجدانش روشن و آشكار است،كشيده شود كه بتواند بر عدم ارتباط موقف مورد نظر با ويژگى‏هاى تغييردهنده ازحالى به حالى و از فردى به فردى تاكيد ورزد، در اين صورت براى او اين امكان‏وجود دارد كه در سايه‏ى نگرش تحليل وجدانى به اين اطمينان دست‏يابد كه موقف‏به دست آمده حالت عام و همگانى همه‏ى عقلا است.

البته، اگرچه به نظر مى رسد كه به وسيله‏ى بررسى حالت عقلا در جوامع مختلف‏نيز مى‏توان به اين موقف و اطمينان دست‏يافت، ليك بايد گفت اين روش در عمل‏تنها گاه‏گاه و نه هميشه به اطمينان منتهى مى‏شود. در اين صورت بايد پذيرفت روش‏مذكور از اثبات موقف همگانى و ايجاد اطمينان جز درباره‏ى جوامع بررسى شده، ناتوان است. ⁽²⁵⁾ .

در اين‏جا شايسته است‏به دو نكته اشاره شود:

نخست اين‏كه جز روش‏هاى مذكور، روش‏هاى فراوان ديگرى همچون لسان‏روايات و روش پرسش و پاسخ كه نوعا جزيى مى‏باشند، نيز براى اثبات معاصر بودن‏سيره وجود دارد كه به جهت عدم انتظام و انضباط آن‏ها به صورت روش‏هايى كلى ازبيان آن‏ها پرهيز گرديد. ⁽²⁶⁾ .

دو ديگر اين كه مى‏توان از روش‏هاى مذكور، بدون تصرف و يا گاه با اندك‏تصرفى در برخى از آن‏ها، براى كشف معاصر بودن عرف و بناى عقلا با زمان‏معصوم‏عليه السلام سود جست. اندك تاملى در روش‏هاى مذكور پذيرفتنى بودن اين سخن‏را آشكار مى‏سازد.

مقدار دلالت‏سيره‏ى متشرعه

گاه سيره‏ى متشرعه بر عدم تقييد به فعل (همچون عدم تقييد مسح قدم به تمام‏كف) منعقد مى‏گردد كه در اين صورت دلالت آن بر عدم وجوب خواهد بود و گاه‏انعقاد آن بر اتيان فعل يا ترك مى‏باشد كه در اين صورت بر جواز (به معناى اعم) دربرابر حرمت و كراهت دلالت مى‏كند. اما دلالت‏سيره بر وجوب، حرمت و هم‏چنين‏استحباب و كراهت، امرى است كه نفس سيره اقتضاى آن را ندارد; زيرا سيره‏به جهت اين كه از ادله‏ى لبى است، فى حد ذاته مجمل بوده و توان دلالتى بيش ازجواز (مشروعيت فعل) و عدم وجوب (مشروعيت ترك) را دارا نيست.

آرى، گاه در پاره‏اى از امور كه لازمه‏ى مشروعيت آن‏ها وجوب، حرمت،استحباب و يا كراهت است، مى‏توان چنين حكمى را از سيره به دست آورد. چه‏اين‏كه در غير اين صورت نمى‏توان مشروعيتى براى آن امور تصور نمود. به عنوان‏مثال، انعقاد سيره بر عمل به اماره. اگر سيره بخواهد بر مشروعيت عمل به اماره‏دلالت كند، لازمه‏ى آن حكم كردن به وجوب عمل مى‏باشد; زيرا عمل به اماره‏هنگامى صحيح و مشروع خواهدبود كه از سوى شارع حجت‏شمرده شود و هرگاه‏اين عمل از سوى شارع حجت‏شمرده شود، قطعا عمل به آن به جهت وجوب‏تحصيل احكام واجب خواهد بود.بنابراين، نتيجه اين خواهد بود كه فرض‏مشروعيت عمل به اماره بدون فرض وجوب آن امكان‏پذير نيست. چه اين كه باتوجه به دليلى كه بيان شد، فرض مشروعيت عمل به اماره با فرض عدم وجوب آن‏سازگار نمى‏باشد. ⁽²⁷⁾ .

خاتمه

الف) عرف و قانون

قانون با وجود تاخر زمانى آن همانند عرف بيان‏گر اراده‏ى گروه اجتماعى است.آن‏چه بين اين دو تفاوت ايجاد مى‏كند، داده‏اى فنى است. عرف امرى خود به خود وناخودآگاه است; ولى قانون ناشى از يك دستگاه متخصص است. ⁽²⁸⁾ قانون عرف رامحترم شمرده و كاربرد آن را در موارد سكوت، اجمال و تناقض قوانين و ... به عنوان‏قاعده‏اى حقوقى پذيرفته است. با وجود مشخص و معين بودن قلمرو هر يك ازعرف و قانون اين پرسش در ذهن جوشش مى‏گيرد كه آيا عرف قدرت ايجاد قواعدى‏بر خلاف قانون را دارا است؟ و آيا عرف مى‏تواند به نسخ قانون بپردازد؟

سخن درباره‏ى تعارض عرف و قانون تنها هنگامى امكان‏پذير است كه هريك ازعرف و قانون ارزش و اعتبار مستقلى را دارا باشند. بنابراين درباره‏ى عرفى كه قانون‏را تكميل و نقايص آن را نسبت‏به حالات پيش‏بينى نشده برطرف مى‏سازد و يابه رفع ابهام از قانون برخاسته و در موارد مبهم و مشكوك معناى آن را روشن وآشكار مى‏سازد، سخنى نخواهدبود. هم‏چنين اين بحث در نزد كسانى كه اعتبار عرف‏را وابسته به امضاى ضمنى آن از سوى قانون مى‏دانند و نيز در نزد كسانى كه عرف رانيروى الزام‏آور قانون قرارداده‏اند، ⁽²⁹⁾ بحثى بى‏مورد است; زيرا بنابر ديدگاه نخست‏عرف امرى غير مستقل و پيرو و تابع قانون است ⁽³⁰⁾ و بنابر ديدگاه ديگر، قانون تابع وپيرو عرف است.

درباره‏ى تعارض عرف و قانون در طول تاريخ حقوق، مكتب‏ها، انديشه‏ها وسخنان گوناگونى ارايه شده است. در آغاز قرن نوزدهم كه اين بحث صورت‏جدى به خود گرفت، دو تفكر درباره‏ى برترى هر يك از عرف و قانون پديدار گرديد.بدين‏گونه كه برخى از حقوق‏دانان به ويژه آنانى كه منبع اصلى تمام قواعد حقوقى راوجدان عمومى مى‏شمردند، بدين جهت كه عرف بيان مستقيم و خالص داده‏ها وخواست‏هاى جماعت و داراى قابليت تغيير و تحول است، عرف را ناسخ قانون ومقدم بر آن مى‏دانسته‏اند. ⁽³¹⁾ اما برخى ديگر پس از بيان اين نكته كه اراده‏ى عمومى‏امرى است مبهم و قانون برخلاف آن‏چه كه از لحاظ نظرى گفته مى‏شود، محصول‏اراده‏ى عمومى نيست، نظر گروه پيشين را مخالف با واقعيت مى‏شمارند و مى‏گويند:درست است كه بايد عرف را از نظر ماهوى يكى از منابع حقوقى به شمار آورد،ولى به هيچ وجه تحول‏پذيرتر از قانون نبوده و داراى طبيعتى ساده و قابل انطباق‏با شرايط جديد نمى‏باشد. قدرت عرف هيچ‏گاه با قانون برابر نيست و تنها هنگامى‏مى‏توان به طور مستقيم به آن استناد كرد كه قانون آن را مجاز بداند. اينان كه‏طرفدار قانون مدون بوده‏اند، قانون را مقدم بر عرف و عرف را خالى از اقتدار لازم‏براى نسخ قانون مى‏شمارند ⁽³²⁾ و آن دسته از عرف‏هاى مخالف قانون را كه گريزى ازعمل به آن‏ها وجود ندارد، به غلط موافق قانون معرفى مى‏كنند و در چهارچوب‏قانون جاى مى‏دهند. ⁽³³⁾ .

امروزه به هنگام بروز اختلاف و تعارض بين عرف و قانون آمره، قانون، حاكم ومقدم بر عرف و به الغا يا تغيير آن مى‏پردازد. چنان‏كه به هنگام تعارض عرف با نظم‏عمومى، اخلاق حسنه و عقل سليم، عرف به كنارزده مى‏شود. اما به هنگام تعارض‏عرف و روح قانون اين عرف است كه بر روح قانون و نيز بر قوانين تكميلى ومقررات تفسيرى مقدم و حتى آن را ساقط مى‏نمايد. البته در تقدم عرف بر روح قانون‏از وضوح عرف نبايد فروگذار بود. ⁽³⁴⁾ .

در حقوق بين‏الملل اين امر (تقدم و نسخ) از هر دو سو امكان‏پذير است; يعنى‏همان‏گونه كه يك عهدنامه مى‏تواند يك قاعده‏ى عرفى و عادى را نقض و يا آن راتغيير دهد ممكن است كه يك قاعده‏ى قراردادى به وسيله يك قاعده‏ى عادى تغييريابد و يا به كلى لغو شود و اين بدان سبب است كه هريك از عهدنامه و قاعده‏ى عادى‏داراى قدرت الزامى بوده و ارزش حقوقى هر دو با هم برابر است. ⁽³⁵⁾ .

ب) عرف و نص

از نظر دانشيان فقه اعتبار و كاربرد عرف در مواردى كه نص و دليل شرعى معلل‏به عرف و يا مبتنى بر آن و يا با توجه به آن صادر گرديده و هم‏چنين در مواردى كه‏ردعى صورت نپذيرفته و كاربرد آن معارض با نص و دليل شرعى نمى‏باشد، موردپذيرش و داراى اعتبار است; چه اين كاربرد در محدوده‏ى موضوعات باشد و چه دردايره‏ى احكام و يا در ديگر موارد. بررسى متون فقهى شيعه و اهل سنت‏بر اين سخن‏گواه است. در مواردى كه عرف با نص و دليل شرعى مخالف باشد، اگر دليل شرعى،معلل و يا مبتنى بر عرف نباشد و يا در محدوده‏ى موضوعات و اثبات صغريات‏احكام باشد، بنابر نظر كسانى كه وجود خبر ضعيف را براى ردع، كافى مى‏شمارندعرف خالى از اعتبار و باطل و كنار گذاشته مى‏شود. اما در نزد ديگر گروه كه ردع ازعرف را جز با خبر صحيح امكان‏پذير مى‏دانند، رجحان با عرف بوده ونمى‏توان به نص و دليل شرعى عمل كرد; مگر آن كه قرينه و خصوصيتى وجودداشته‏باشد كه بى‏اعتبارى عرف را ثابت نمايد. البته همگان در پذيرش و اعتبار عرف‏در صورت معلل و مبتنى بودن نص و دليل شرعى بر آن و نيز در بى‏اعتبارى عرف‏معارضى كه پس از ورود نص صريح و پس از تعيين و تحديد كامل مفهوم و موضوع‏نص حادث گرديده، متفق‏اند. اين حكم درباره‏ى تمامى گونه‏هاى عرف جارى وسارى است.

مكتب عرف شيعه روايت ضعيف را توانمند ردع عرف نمى‏داند و بر اين باوراست كه ردع جز به صورت جدى و متناسب با قوت عرف و به وسيله‏ى منع‏ونهى‏هاى مكرر به ويژه در مواردى كه ميدان كاربرد عرف به شمار مى‏آيد،امكان‏پذير نيست. هم‏چنين ادله‏ى امارات را تنها هنگامى مقدم بر عرف و احكام‏عقلايى مى‏شمارد كه اماره‏ى مورد نظر، خود از امارات عقلايى شمرده نشود. ⁽³⁶⁾ البته ازسوى برخى از پيروان اين مكتب كوشش‏هايى در خصوص ارايه‏ى تفسيرها وراه كارهاى جديد براى پديده‏ى تعارض عرف و دليل شرعى در ميدان حكم واستنباط احكام در حال سامان‏پذيرى است كه تبيين دقيق و بررسى اين تفسيرها وراه كارهاجهت نوظهور بودن، نيازمند گذشت زمان است.

مكتب عرف اهل سنت‏بر اين باور است كه از آن جا كه احكام بر عرف‏بنا نهاده شده ⁽³⁷⁾ و به تغيير عرف تغيير مى‏يابند، پذيرش اعتبار عرف نه به معناى‏مخالفت ورزيدن با نص شرعى كه به معناى روى آوردن به آن و پيروى از آن است. ⁽³⁸⁾ شناخت عرف شرط اجتهاد است و فقيه نمى‏تواند با جمود ورزيدن بر روايات ومنقولات به خالفت‏با عرف بپردازد; چه اين مخالفت جز تضييع بسيارى از حقوق وضرر و مشقت چيز ديگرى را در پى نخواهد داشت. اين جنايت‏بر دين كه بسى‏فاجعه‏انگيزتر از جنايت‏بر تن آدميان است، جز از مفتى جاهر ضار بر اديان و ابدان‏صادر نمى‏گردد. ⁽³⁹⁾ .

اين مكتب با بيان اين نكات كه گاه مراد از نص، دليل شرعى صريح و آشكار است‏كه در ادبيات فقه از آن با اصطلاح (نص در برابر ظاهر) نام برده مى‏شود و ديگر گاه‏آراى احكام و متون فقهى مورد نظر است كه از آن با نص مذهبى نام برده مى‏شود.هم‏چنين عرف مخالف نص گاه عرف عام و ديگر گاه عرف خاص است و اختلاف‏بين عرف و نص نيز گاه از تمام جهات و گاه از برخى جهات مى‏باشد، اختلاف وتعارض عرف و نص را اين‏گونه به توجيه و تفسير مى‏نشيند كه در تعارض و اختلاف‏بين عرف عام و نص شرعى اگر نص شرعى معلل به عرف و يا مبتنى بر آن نباشد واختلاف از جميع جهات باشد، عرف مردوع و باطل است و بايد نص را بر عرف مقدم‏داشت; چه عمل به عرف به معناى ابطال نص صريح و آشكار مى‏باشد; ولى اگر اين‏اختلاف از بعضى جهات باشد در اين صورت عرف عام مقدم بر نص و موجب‏تخصيص و يا تغيير حكم مى‏گردد ⁽⁴⁰⁾ و به هنگام اختلاف و تعارض بين عرف خاص ونص شرعى اگر نص شرعى معلل و مبتنى بر عرف نباشد، چه اختلاف از جميع‏جهات و يا از برخى جهات باشد، قول مشهور عدم پذيرش عرف خاص است. مگردر مواردى كه ضرورت، تقدم عرف را ايجاب نمايد. ⁽⁴¹⁾ از آن‏چه گفته شد، روشن‏مى‏گردد هرگاه تغيير عرفى كه نص، معلل به آن يا مبتنى بر آن است، موجب بروز اين‏تعارض و اختلاف گردد، اين عرف است كه مقدم بر نص شرعى خواهد گرديد; چه‏عرف عام باشد يا خاص.

به هنگام اختلاف و تعارض بين عرف و نص مذهبى اين همواره عرف است كه‏مقدم بر نص و موجب تغيير و يا تخصيص آن مى‏شود. اگرچه عرف خاص، واختلاف نيز از جميع جهات باشد. ⁽⁴²⁾ دليلى كه اينان براى تقدم عرف بر نص (شرعى،مذهبى) ارايه مى‏دهند، اين است كه عدم رعايت جانب عرف و جمود ورزيدن برنص و بقاى حكم بر حال خود، مشقت و ضرر بر افراد جامعه را در پى دارد كه اين‏خود با روح شريعت كه بر تخفيف و تيسير و دفع ضرر بناگرديده، مخالف است. ⁽⁴³⁾ .

ج) ناهمگونى عرف‏ها

پى‏نوشتها:

1) در اين خصوص مى‏توان به عنوان نمونه به مجله‏ى كانون وكلا، شماره‏ى 156; مصادر الحق فى‏فقه الاسلامى، ج 6 ، ص 15 - 16; اعلام الموقعين، ج 2، ص 448 - 450; الموافقات، ج 2، ص 218 به بعدرجوع كرد.

2) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 131 - 133; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 229.

3) الاشباه و النظائر (ابن نجيم)، ص 9، 103; رد المحتار، ج 3، ص 93.

4) نضد القواعد الفقهيه، ص 88 .

5) المحصول، ج 2، ص 399; الاشباه والنظائر (سيوطى)، ص 92، 96; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 8 ،94; مجموعة رسائل ابن عابدين، ص 134; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 58 ، 61; الاجتهاد اصوله واحكامه، ص 58; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 138; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 230 - 231;مجموعة بحوث فقهيه، ص 27; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 35; سيستم‏هاى حقوقى در كشورهاى‏اسلامى، ج 1، ص 84; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 259.

6) المدخل الفقهى العام، ص 581; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 138; نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص 36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 259.

7) الاشباه والنظائر (سيوطى)، ص 96; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 9; فلسفه‏ى قانون گذارى در اسلام، ص 230، 231; مجموعة بحوث فقهيه، ص 27; المدخل الفقهى العام، ص 584; نقش عرف در حقوق مدنى‏ايران، ص 36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 260; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 86; مقدمه‏ى عمومى‏علم حقوق، ص 138; ترمينولوژى حقوق، ص 449.

8) المدخل الفقهى العام، ص 584; فلسفه‏ى قانون گذارى در اسلام، ص 231 - 232; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 367; سيستم‏هاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج 1، ص 84; فقه سياسى، ج 3، ص 102; اسلام وحقوق بين‏الملل، ص 40; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 260;الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 86 .

9) المدخل الفقهى العام، ص 584; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 36.

10) المدخل الفقهى العام، ص 584; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 230 - 231; مجموعة بحوث فقهيه،ص 27; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 260; مقدمه‏ى عمومى‏حقوق، ص 138; ترمينولوژى حقوق، ص 449; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 86 .

11) فلسفه‏ى قانون گذارى در اسلام، ص 230; اسلام و حقوق بين‏الملل، ص 40.

12) فقه سياسى، ج 3، ص 102; اسلام و حقوق بين‏الملل، ص 40.

13) فوائد الاصول، ج 3، ص 194; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 247.

14) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247.

15) فوائد الاصول، ج 3، ص 194; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 247، 248.

16) فوائد الاصول، ج 3، ص 94; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; انوار الهدايه، ج 1، ص 315 - 316.

17) فوائد الاصول، ج 3، ص 194; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 248.

18) فوائد الاصول، ج 3، ص 192، 194; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; دروس‏فى علم الاصول، ج 1، ص 264،276; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 248; اصول الفقه، ج 2،ص 174; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.

19) به عنوان نمونه رك. بحر الفوائد، ج 3، ص 53; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199.

20) نهاية الافكار، ج 3، ص 137.

21) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 201.

22) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 248.

23) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 264; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199; اصول الفقه، ج 2، ص 174، 175، 176; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.

24) المعالم الجديده، ص 168; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 276; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 248.

25) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 277 - 281; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 238 - 241.

26) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 241.

27) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 245 - 246; اصول الفقه، ج 2، ص 176 - 177.

28) در اين خصوص رك. جامعه‏شناسى حقوق، ص 59 - 60 .

29) رك. مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 31.

30) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 122.

31) همان، ص 92.

32) مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 196 - 197; جامعه‏شناسى حقوق، ص 61 - 62; ارزيابى حقوق اسلام،ص 169; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 318.

33) رك. نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 123.

34) اطلاعات حقوقى، ص 21; كليات مقدماتى حقوق، ص 210; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6 ، 126;ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 353 - 354. براى آگاهى بيشتر در خصوص تعارض عرف و روح قانون‏مراجعه شود به كتاب نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 132.

35) مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 191 - 192.

36) انوارالهدايه، ج 1، ص 379.

37) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 132.

38) همان، ص 118.

39) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 128، 131، 132، 125 - 126; اعلام الموقعين، ج 3، ص 99 - 100.

40) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 115، 116، 124، 125، 131 - 13، 133، 146.

41) همان، ص 125، 133.

42) همان، ص 133.

43) همان، ص 125 - 126.

44) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 133.

45) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 133; جامع الشتات، ج 2، ص 27.

46) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 128.

47) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 132.

48) جامع الشتات، ج 2ص 27 - 28.