سند

تعريف سند

سـنـد در لـغت عبارت است از آنچه كه مى توان آن را مدرك قرار داد مصباح المنيردر باره سند مـى گـويـد: بـه مـعـناى تكيه دادن به ديوار يا غير آن مى باشد.

و ابن اثير درالنهايه در ماده سند مـى گويد: سند به منطقه مرتفع از زمين گفته مى شود وتساند به معناى تعاون است .

و در اقرب الـمـوارد مـى گويد: سند اليه يعنى اعتمد عليه و درفرهنگ معين مى گويد: سند آنچه كه بدان اعتماد كنند و مدرك ومستندرا نيز سندگويند.

اما در اصطلاح حقوقى , قانون مدنى در ماده (1284) آن را چنين تعريف كرده است : سند عبارت اسـت از هـر نـوشـته كه در مقام دعوى يا دفاع , قابل استناد باشد پس سند در معناى اصطلاحى داراى دو ركن مى باشد اولا: بايد نوشته باشد و ثانيا: بايدقابل استناد باشد.

پس اگر نوشته نباشد و يا نوشته اى باشد كه در مقام دعوى يا دفاع قابل استناد نباشد از نظر اصطلاحى سند نيست .

از ايـن تـعريف چنين استظهار مى شود كه سند وسيله اثبات حق است و عامه مردم سند را با عقد اشـتـبـاه كرده و به سند كه دليل است عقد مى گويند.

اين اشتباه ازفرهنگ قانون فرانسه نشات گرفته است چرا كه در اين قانون بين تصرف قانونى (اعمال حقوقى ) و وسيله اثبات آن خلط شده )نامگذارى نموده اند و اين اشتباه به عامه مردم مشرق زمين حژح چ اسـت و هـر دو را بـه نام عقد ( سـرايـت كرده است وبراى اسناد كتبى , كلمه عقد را نام گذاشته اند و عقد را به عقدنامه رسمى وغـيررسمى تقسيم كرده اند, بنابر اين معلوم مى شود كه سند وسيله اثبات عقد است نه خود عقد, چـرا كـه عـقـد عـبـارت است از تصرف قانونى يا اعمال حقوقى كه يك نوع عمل ارادى محسوب مى گردد و الفاظ مبرز آن مى باشند.

مـاده 183 ق - م عـقـد را چنين تعريف كرده است : عقد عبارت است از اين كه يك يا چند نفر در مـقـابل يك يا چند نفر ديگر تعهدى بر امرى نمايند و مورد قبول آنهاباشد.

پس معلوم مى شود كه عـقـد عـبـارت اسـت از همان تعهد كه يك عمل ارادى محسوب مى شود و لفظ يا كتابت مبرز آن مـى بـاشـد.

لـذا اگر در محكمه مثلا ثابت شود كه مقصود متكلم از لفظ بعت اجاره بوده است يا بـالـعـكـس و اشـتـباها لفظ بيع يا اجاره را به كار برده است معامله به همان معناى مقصود تفسير مـى شـود.

الـبـتـه تـعـريـف فـوق از قـانون فرانسه گرفته شده است .

در ماده 1101 قانون مدنى فرانسه آمده است كه : عقد عبارت است از توافق و تعهد شخص يا اشخاصى به دادن شيئى يا انجام عـمـلـى و يا آنكه از عملى امتناع ورزند.

احاديث ما نيز عقد را به معناى عهد گرفته است در اين زمـيـنـه روايـتـى است به سند صحيح از عبد اللّه بن سنان از امام صادق (ع ) در تفسير آيه : (اوفوا بالعقود) كه عقد را به معناى عهدگرفته است .

اقسام نوشتار:

1 - نـوشـتار رسمى كه از طرف ماموران دولتى در حدود صلاحيت خود, نوشته مى شود مثل سند رسـمـى مـدنـى كـه عقود و ايقاعات را ثبت مى كند يا مثل نوشته هاى قضائى مانند دادخواست و نـوشته هاى محاضر و ثبت اسناد و املاك كشور,وصورتجلسه محاكم , و احكام صادره از آن , مانند مقررات ادارى و قوانين صادره ازمجلس و فرمانهاى صادره از مقام رهبرى , و قراردادهاى دولتى .

2 - نوشتار غير رسمى يا عرفى كه توسط افراد نوشته مى شود و اين بر دو قسم است : الف : نوشته هايى كه معد براى اثبات تصرف قانونى است , مثل بيع و اجاره واين نوع نوشته را دليل معد مى نامند كه افراد بين خود در هنگام عقد براى اثبات معامله وقرارداد در موقع مخاصمه , آن را تنظيم مى كنند.

ب : نـوشـته هايى كه معد براى اثبات نمى باشد مثل نامه , تلگراف , تلكس , فاكتور ودفاتر تجارى كه هـدف افـراد در ايـن نوشتارها اثبات معامله در موقع مخاصمه نمى باشد لذا آن را دليل غير معد مى نامند.

در مـورد اصـطلاح حقوقى سند (نوشته ) لازم نيست كه هدف از آن در موقع نوشتن اثبات تصرف قانونى در موقع مخاصمه باشد بنابر اين اگر دو برادر يا دو دوست ورفيق صميمى باهم معامله اى را انـجام داده و احتمال هيچ گونه خصومتى را بين خود نمى دهند و در عين حال اقدام به نوشتن سـند نمودند پس آن نوشته چون درمقام دعوى يا دفاع , قابل استناد مى باشد اصطلاحا آن را سند مى گويند.

منظور از نوشته در تعريف سند, مطلق خط يا علامتى است كه در روى صفحه نمايان مى شود اعم از آن كه خط نقش بسته از خطوط متداول يا غير متداول باشدوصفحه اى كه بر آن نقش بسته نيز اعـم از اين كه كاغذ يا غير كاغذ باشد, مانندپارچه , چوب , سنگ , چرم , آجر, فلز و...

و نيز خطى كه نـقـش بـسته اعم از اين كه به وسيله ماده رنگى يا دست نوشته شده باشد يا با ماشين كپى يا چاپ بـاشـد.

وهمچنين فرق نمى كند كه بر صفحه حك شده باشد يا آن كه به وسيله آلتى برجستگى بر صفحه ايجاد كرده باشد چون همه اين اقسام در مقام دعوى يا دفاع ,قابل استناد مى باشد.

سند غالبا در اعمال حقوقى (تصرف قانونى ) مانند عقود و ايقاعات از قبيل بيع ,اجاره , نكاح , طلاق , فـسـخ و رجـوع نـوشته مى شود و استثناا در اعمال مادى و وقايع خارجى مانند تولد و وفات سند تنظيم مى گردد و توسط اداره آمار و ثبت احوال ,ثبت مى گردد.

اعتبار سند و حجيت آن مـاده 1258 ق - م اسـنـاد كتبى را از ادله اثبات دانسته و به سند حجيت داده است ولى معروف و مـشهور بين فقها آن است كه سند فى حد نفسه اعتبار ندارد و در اين زمينه ميرزاى قمى (ره ) در كـتـاب جـامـع الـشتات در بحث وقف مى گويد: واما ادعاى صاحب وقف نامچه پس اولا بايد در صورت جزم باشد نه به مجرد ملاحظه كاغذ.

پس هر گاه بخواهد دعوى خود را از حكم حاكم پيدا كـند ظاهرا صورتى ندارد و برفرض ادعا بر سبيل جزم , مجرد همين كاغذ موصوف , حجت شرعيه نمى شودبدون شاهد حى و اما حصول علم از براى حاكم از اين كاغذ بر صدق دعوى موقوف است بر ايـن كـه عـلـم بـه همرساند آن آب كه در وقف نامه است همين آب است و اين كه كاغذ, ساختگى نيست بجهت آن كه مجرد بلاغت و فصاحت كلام وعبارات خوش اندام , باعث جزم به صدق مطلب نيست ((161)).

از اين عبارت چنين ظاهر مى شود كه نظر محقق قمى بر عدم اعتبار سند و نوشته مى باشد مگر آن كـه حـاكم علم به صحت مندرجات نوشته پيدا كند و يا آن كه شاهدى زنده بر صحت آن شهادت بدهد.

همچنين در كتاب القضا مى گويد: محض كاغذ و تمسك , حجت شرعيه نيست ((162)).

و در كتاب التجاره مى گويد: مجردكاغذ و خط, حجت شرعيه نمى شود ((163)).

و در منهاج الصالحين بين نوشته اى كه به عنوان وقف كه بر روى كتاب يا ظرف ,نقش شده باشد و بـين نوشته مستقل فرق قائل شده و گفته است : در صورت اول آن نوشته دليل وقف است ولى اگر سند و نوشته مستقلى در اموال ميت پيدا شود كه در آن سند نوشته شده باشد كه فلان منزل وقـف اسـت پـس آن سـنـد, دلـيـل وقـف نـمـى بـاشد مگر آن كه انتساب آن سند به ميت محرز گردد ((164)).

فتواى امام خمينى (ره ) در تحرير الوسيله نيز قريب به همين مضمون است ((165)).

بـراى تـحـقـيـق در اعتبار سند لازم است به نقاط قوت و ضعف سند در مقايسه با بينه وشهادت بپردازيم .

نقاط قوت سند:

1 - سـند مكتوب دليل اثبات مطلق وقايع است چه آن كه واقعه مادى يا حقوقى باشد, لذا سند در صدر عناصر اثبات قرار دارد در حالى كه پيش از اين شهادت وبينه در صدر ادله اثبات قرار داشت , چـون در قديم كتابت رواج نداشت و غالبامردم بيسواد بودند و بيشتر اعتماد مردم بر روايت و نقل بـود نـه بـر كـتابت .

پس ازرشد سواد و خواندن و نوشتن در ميان مردم , و اختراع وسائل چاپ و...

كتابت درصدر ادله اثبات قرار گرفت و بر شهادت تقدم پيدا كرد.

2 - نـقـطـه قوت ديگر سند آن است كه مى توان آن را قبل از اثبات و در حين تولد حق براى اثبات حـق آمـاده و مـعـد نمود بدون آن كه منتظر وقت مخاصمه شد لذا آن رادليل معد مى نامند.

به همين دليل در بسيارى از عقود كه ممكن است قبل ازمخاصمه و در حين معامله , اقدام به كتابت نـمود قانون آن را واجب دانسته وحكم به لزوم ثبت معامله به نحو كتابت مى كند.

البته اين امر در خـصوص اعمال حقوقى ممكن است مانند معامله مستغلات كه در حين معامله ممكن است اقدام بـه ثـبت وكتابت آن نمود, بخلاف عمل مادى مثل تصادف منجر به خسارت كه گاه اقدام به ثبت آن واقعه غير ممكن است .

3 - نـقـطـه قوت ديگر سند آن است كه احتمال دروغ يا خلاف واقع در شهادت ممكن است چون انسان در معرض دروغ و نسيان مى باشد, اما اين احتمال در موردسند راه ندارد.

نقاط ضعف سند:

1 - نـقـطـه ضعف اول سند آن است كه صحت صدور آن از شخص منتسب اليه قابل ترديد است و احـتـمال جعل در سند امكان پذير مى باشد, چون نوشته زبان ندارد وبه مجرد ارائه سند نمى توان حـكـم به صحت انتساب آن نمود, و اين بر خلاف شهادت , اقرار و قرائن قانونى يا قضايى كه در آن مـوارد انـتساب آن به منتسب اليه واضح است مثلا در شهادت وقتى كه شاهد در محكمه اقدام به اداى شهادت مى نمايد واضح است كه اين شهادت از زبان شاهد برخواسته و احتمال عدم انتساب و جـعـل در آن راه نـمى يابد و اين درجه از قطعيت انتساب در كتابت وجودندارد.

لذا در مورد سند عـادى بـه مـجـرد آن كه منتسب اليه در آن ترديد يا انكار كند ازاعتبار ساقط مى شود و اعتبار آن منوط به اقرار و اعتراف منتسب اليه يا سكوت وى مى باشد.

اما در مورد سند رسمى چون با تشريفات خاصى و از طرف يك مقام دولتى تنظيم مى شود احتمال جـعـل در آن نـاچـيـز اسـت لـذا به مجرد ترديد و انكار صدور آن ازمنتسب اليه خللى به آن وارد نـمـى شود و تنها به ادعاى جعلى بودن سند مى توان توجه نمود و مدعى جعل مى تواند با اثبات آن سند رسمى را از اعتبار ساقط نمايد.

(موضوع ماده 1292 ق - م ) اما در مورد سند عادى اگر طرفى كـه سـنـد بـر عـلـيـه اوسـت صدور آن را از منتسب اليه تصديق كند آن سند, اعتبار سند رسمى پيدامى كند (بند يك ماده 1291 ق - م ).

لـذا در مـورد سـند عادى هر قدر قرائن صحت بيشتر باشد اطمينان به آن سند بيشترخواهد بود.

بـهـمـيـن جـهـت مردم و عقلا نسبت به سندى كه توسط علما واشخاص موجه صادر مى شود در صـورتـى كـه خـط يا امضاى آن شخص معروف باشد ارج واعتبار بيشترى قائل هستند و به مجرد ملاحظه سند چنانچه خط براى بيننده آشناباشد به صحت مندرجات آن اطمينان پيدا مى كند.

و بـاز بـه همين جهت است كه بعضى از فقها در باب وقف مى گويند: اگر بر روى كتاب يا ظرف نوشته شده باشد كه اين كتاب يا ظرف وقف است آن نوشته بر وقف بودن آن كتاب يا ظرف دلالت دارد و مـنـشا آن اطمينان به صحت نوشته مى باشد والا اين نوشته با نوشته بر روى كاغذ و يا ورقه جـداگـانـه فـرقـى ندارد.

پس منشا حكم به وقفيت و دلالت نوشته بر روى كتاب يا ظرف و عدم دلالت نوشته جداگانه , همانااطمينان و عدم اطمينان مى باشد كه در فرض اول انسان به صحت نـوشـتـه اطـمـيـنان مى يابد و در فرض دوم چنين اطمينانى نيست .

لذا مرحوم استاد شهيد سيد محمدباقر صدر در حاشيه خود بر منهاج الصالحين تصريح مى كند كه : اگر از نوشته بر روى كتاب يـا ظـرف , اطـمـيـنان حاصل شود كه غالبا هم چنين است پس حكم به وقفيت آن كتاب يا ظرف مى شود ((166)).

2 - يكى ديگر از نقاط ضعف سند آن است كه : احتمال مى رود نويسنده سند درمقام عبث يا تمرين مشق يا امتحان قلم خود بوده است .

و در نتيجه در صدد اخبار ازواقع نبوده است , ولذا دلالت سند بر واقع متزلزل مى شود.

3 - يـكـى ديـگـر از نقاط ضعف سند آن است كه : ممكن است شخص نويسنده سندرا به نحو انشا نوشته باشد و معامله را به نحو كتابت انشا كرده باشد كه چنين سندى فاقد صفت دلالت مى باشد.

در اين زمينه مولف الوسيط مى گويد: خـيلى از اوقات اتفاق مى افتد كه متعاملين , عقد را با كتابت ابرام مى كنند وعقد رابه وسيله امضا تـمـام مـى كنند و محكمه استيناف شهراسيوط حكمى در اين زمينه صادر نموده مبنى بر اين كه عقد به مجرد تدوين و كتابت هر چند كه امضا شده باشدحاصل نمى شود بلكه بايد دليل اثبات كند كه متعاملين با هم تعهد بر امرى نموده واراده كرده اند كه تعهد معينى را تنفيذ نمايند ((167)).

ايـن مـسـالـه در فقه نيز مطرح بوده و فقها به نقد و بررسى آن پرداخته اند.

عده اى ازفقها بر عدم صحت عقد بدون لفظ دعوى اجماع نموده اند.

محقق ثانى به نقل علامه شيخ انصارى (ره ) گفته است : در عقد لازم لفظ معتبر است بالاجماع .

وبعضى بر عدم صحت عقد بدون لفظ دعوى شهرت نموده اند.

علامه شيخ ‌انصارى نيز به صحت عقد بدون لفظ تنها در صورت ضرورت راى داده است كـه اگـرشخص عاجز از نطق و تكلم باشد مثل شخص لال مى تواند با اشاره يا كتابت عقد راانجام دهد ((168)).

مـرحـوم آيـه اللّه خوئى مى گويد: انشا عبارت است از اعتبار معامله در افق نفس , وهر امرى كه صـلاحـيـت ابراز داشته باشد مى تواند مبرز آن باشد, اعم از اين كه آن مبرز لفظ يا فعل باشد, مثل قبض و اقباض در معاطاه يا كتابت ((169)).

مرحوم آيه اللّه حكيم در منهاج الصالحين جواز عقد بيع به نحو كتابت را به نحواحتمال تاييد كرده است ((170)).

مـرحوم استاد شهيد صدر نيز در تعليقه خود بر منهاج الصالحين مى گويد: اقرب آن است كه انشا عقد بيع به نحو كتابت جايز است حتى در صورت تمكن ازتلفظ ((171)).

قـانـون مـدنى در اين خصوص صراحت ندارد ولى مى توان از اطلاق ماده 183 ومواد191 و 193 و 194 قـانون مدنى استظهار نمود كه عقد به وسيله كتابت هم صحيح است چرا كه ماده 183 ق - م مـى گـويـد: عـقد محقق مى شود به قصد انشا به شرطمقرون بودن به چيزى كه دلالت بر قصد كند.

و مـاده 193 ق - م مـى گـويد: انشا معامله ممكن است به وسيله عملى كه مبين قصدو رضا باشد مـثـل قـبـض و اقباض حاصل گردد, مگر در مواردى كه قانون استثنا كرده باشد پس مى توان از مـجموع مواد فوق الذكر چنين استنباط نمود كه انشا معامله به هر وسيله اى كه ابراز شود صحيح بـوده و مـوجـب تـرتـيب اثر مى باشد وعقد, اعم ازاين كه به وسيله لفظ صورت بگيرد يا به وسيله كتابت , تحقق مى يابد, چون عقد به معناى تعهد, و تطابق دو اراده مى باشد و لفظ و كتابت مبرز آن مى باشد.

پس اشكالى در تحقق عقد و ابرام آن به وسيله كتابت به نظر نمى رسد.

امـا نـقاط ضعف ياد شده به استثناى مورد اول , اختصاص به كتابت ندارد بلكه درالفاظ هم جريان دارد, زيـرا احـتـمـال عـبث و تمرين و عدم انشا در تلفظ هم مى آيد وممكن است متكلم در موقع اجـراى عقد, قصد استهزا و يا قصد اخبار داشته باشد ودر مقام انشا نباشد.

پس اين دو نقطه ضعف در تـلـفـظ هم هست و به همان بيان كه اين دو نقطه ضعف در تلفظ قابل دفع است در كتابت هم قـابـل جواب است .

بدين ترتيب كه با ملاحظه متن كلام و كتابت و به ضميمه اصل عقلائى اصاله الجد نقطه ضعف دوم را دفع مى كنيم و همچنين در متن نوشته بايد دقت كرد و چنانچه احتمال انـشـا و عدم اخبار و احتمال اين كه انشاى عقد با همين كتابت ابرام شده ,احتمالى عقلائى باشد و در حـدى كه ظهور كتابت در اخبار را از بين ببرد پس آن احتمال ظهور را از بين مى برد و نوشته , از اعـتـبـار ساقط مى شود.

اما اگر آن احتمال ضعيف بوده و قابل اعتنا نزد عقلا نباشد پس ظهور نوشتار در اخبار حجت است ,ودر نتيجه دلالتش بر مندرجات صحيح و فاقد هر گونه نقطه ضعف مى باشد.

اما مورد اول يعنى احتمال عدم صدور نوشته از منتسب اليه و احتمال جعل وتزويركه نقطه ضعف عمده نيز همين امر مى باشد باز هم قابل دفع است چرا كه اگراحتمال جعل و تزوير در حدى باشد كـه عـقلا به آن توجه مى كنند و در نتيجه به ظهور كتابت و نوشته در اقرار يا اخبار به وقوع عقد, لـطمه و خلل وارد مى كند در اين صورت نوشته و سند از اعتبار ساقط مى شود.

و اما اگر احتمال جـعل در ميان نباشدو يا اگر احتمالى ضعيف باشد كه عقلا بدان توجه نمى كنند پس آن احتمال مانع تحقق ظهور نمى شود.

اما در مورد اصل ظهور كتابت و حجيت آن مى توان به دو دليل تمسك نمود: دليل اول : سيره مستمره و روش عقلا بر عمل به مفاد نوشتار, چرا كه بناى عقلا برعمل به نوشتار بـوده و بسيارى از كارهاى خود را به وسيله كتابت و نوشته انجام مى دهند و هيچ عاقلى وقتى كه نامه اى از دوست خود مبنى بر فروش منزل ياازدواج , دريافت مى كند, در آن نامه تشكيك نمى كند مگر آن كه احتمال جعل وتزوير بدهد پس اگر احتمال جعل و تزوير ندهد به مفاد نامه عمل كرده و بـدان اعـتبار مى دهد.

همچنين عمل اصحاب ائمه (ع ) در نوشتن حديث و استفتا از امام معصوم (ع ) نشان دهنده حجيت نوشتار, در ميان آنان مى باشد.

پـس با توجه به روش عقلا و گستردگى و اعتبار آن در بين اصحاب ائمه (ع ) روشن مى شود كه نوشتار حجت است .

دليل دوم : آيه شريفه : (يا ايها الذين آمنوا اذا تداينتم بدين الى اجل مسمى فاكتبوه ) ((172)).

پـس امر به كتابت دين , دليل اعتبار كتابت مى باشد چرا كه اگر كتابت و سند حجت نباشد دستور كـتـابت لغو خواهد بود.

همچنين دستوراتى كه پيغمبر (ص ) يا ائمه (ع )به اصحاب خود مى دادند مبنى بر كتابت حديث كه اگر كتابت حجت نباشد چنين دستوراتى لغو و بى ارزش مى باشد.

بـا تـوجـه به مطالب گذشته , انسان قطع به حجيت و اعتبار سند و نوشته وحجيت ظهور آن پيدا مى كند, مثل ظهور الفاظ, مگر در صورتى كه احتمال جعل و تزوير دربين باشد كه در اين صورت مانع انعقاد ظهور كتابت مى شود.

دلالت سند به طور مستقيم سـند در مقايسه با ادله ديگر دلالتش بر تصرف قانونى (اعمال حقوقى ) يا وقايع خارجى مستقيم نـيـست به اين معنا كه سند خود به طور مستقيم دلالت بر تصرف قانونى و اعمال مادى نمى كند بـلـكـه آنـچـه كه سند بر آن به طور مستقيم دلالت مى كند يا اقرار متعاملين بر وقوع معامله و يا شـهـادت مـامور رسمى دولت و ياشخص عادى بر وقوع معامله مى باشد كه در واقع آن اقرار و آن شـهـادت , دليل بروقوع معامله مى باشد و خود سند دليل بر دليل مى باشد لذا اگر شخص مدعى عـلـيه كه سند بر ضرر اوست اثبات كند كه اقرار صادره از او و امضاى منتسب به وى ازروى اكراه بـوده اسـت پـس سـنـد صـادره از اعتبار ساقط مى شود و اين دليل آن است كه سند خود به طور مستقيم دليل بر تصرف قانونى (اعمال حقوقى ) نيست .

اقسام سند

بنابر مباحث گذشته مشخص شد كه سند بر دو قسم است :

1 - سند رسمى .

2 - سند غير رسمى .

در اين مبحث لازم است كه فرق بين اين دو سند را روشن نماييم .

سند رسمى با غيررسمى در سه جهت با هم فرق دارند.

الف - در شكل و مضمون .

ب - در حجيت .

ج - در قدرت اجرائى .

اما از نظر شكل و مضمون : در سند رسمى شرط است كه توسط مامور رسمى ودرحدود صلاحيت و بـا رعـايت مقررات تنظيم شود و اما در سند عادى , تنها كافى است كه شخص مديون آن را امضا كـرده بـاشـد, آن هـم در صورتى كه سند دليل معدباشد اما اگر دليل معد نباشد امضا هم شرط نيست .

اما در حجيت : پس طبق مباحث گذشته سند رسمى و عادى هر دو حجت ودليل مى باشند با اين فرق كه در سند عادى كافى است كه شخص منتسب اليه صدور خطيا امضاى ذيل را از خود مورد تـرديد يا انكار قرار دهد, و يا صحت مندرجات درسند را مورد اشكال قرار دهد, اما در سند رسمى تـنـهـا بـا دعوى جعل و اثبات آن مى توان خللى در حجيت و اعتبار آن سند وارد كرد, و با ترديد و انـكار, و يا تشكيك در مندرجات سند نمى توان سند رسمى را از اعتبار ساقط نمود بلكه بايد اثبات كردكه مثلا مامور رسمى آن را از پيش خود نوشته است .

اما در قدرت اجرائى : پس سند رسمى را مى توان به اجرا گذاشت و احتياجى به حكم حاكم ندارد.

ولى سند عادى پس اجراى آن متوقف بر حكم حاكم است .

برخى از مصاديق سند رسمى 1 - حكم حاكمى كه توسط كتابت به حاكم ديگرى ابلاغ مى شود: از جـمـلـه مـصـاديق سند رسمى , حكم حاكم مى باشد, و در دليل بودن آن فقهااختلاف كرده اند بعضى از فقها مى گويند: اگر قاضى به قاضى ديگر حكمى را نسبت به فرد معينى به وسيله كتابت اعـلام نـمود, چنين نوشته اى دليل نبوده و نمى توان برآن ترتيب اثر نمود.

و بعضى از فقها دعوى اجماع بر اين مساله نموده اند و بعضى گفته اند حتى اگر قاضى دوم از كتابت قاضى اول علم پيدا كـنـد بـاز هـم نمى تواند به اين كتابت و به اين علم ترتيب اثر دهد ((173)).

محقق حلى در شرايع مـى گـويد:رساندن حكم از حاكمى به حاكم ديگر به وسيله كتابت قابل اعتنا نيست چون مى توان مثل آن نوشته را جعل نمود ((174)).

صاحب جواهر (ره ) دعوى اجماع برعدم اعتبار كتابت نموده اسـت ((175)).

سـكـونى و طلحه بن زيد از امام صادق (ع ) ازپدر بزرگوار خود روايت مى كند كه مى گويد: حضرت على (ع ) حكم حاكمى را كه به وسيله كتابت ابلاغ شده بود تنفيذ نمى كردنه در حدود و نـه در غير حدود و اين وضع استمرار داشت تا اين كه بنى اميه حكومت را به دست گرفتند پس با بينه حكم را تنفيذ مى كردند ((176)).

بـراى تـحـقـيـق و بررسى اين مساله لازم است كه نقاط ضعف ابلاغ حكم به وسيله كتابت را بيان كنيم : در اين زمينه مقدمتا بايد به كيفيت صدور حكم و ابلاغ آن اشاره كنيم .

آنچه كه بين فقها در باب كيفيت صدور حكم مسلم است آن است كه حكم بايد به صورت لفظ انشا شـود, چـون حكم از مقوله انشا است , و انشا بايد به صورت لفظ اداشود.

بنابر اين در ابلاغ حكم به وسيله كتابت چند نقطه ضعف وجود دارد: 1 - احتمال عدم جديت در كتابت و احتمال آن كه كتابت براى منظور ديگرى بوده است .

2 - احتمال جعل و تزوير.

3 - احتمال صدور حكم و انشاى آن به صورت كتابت نه به صورت لفظ.

شكى نيست كه در فرض يكى از اين سه احتمال , حكم نامه (دادنامه ) معتبر نبوده ونمى توان بر آن ترتيب اثر داد و آن را به عنوان دليل پذيرفت اما اگر هيچ يك از اين احتمالات در بين نبود و طرف از نـوشته و حكم نامه علم به صحت مندرجات آن پيدا كرد, پس معلوم نيست كه معقد اجماع اين صـورت را شامل شود.

بهمين جهت ابو على (ابن جنيد) بين موارد حق الناس و موارد حق اللّه تـفـصيل داده است ,ودر موارد حق اللّه قائل به عدم تنفيذ حكم به وسيله كتابت شده و در موارد حـق الـنـاس تنفيذ را پذيرفته است .

محقق اردبيلى هم به نقل صاحب جواهر قائل به جواز تنفيذ شـده اسـت در صورتى كه طرف علم به صدور نوشته از قاضى پيدا كرده و قصد جدى معنا را هم احـراز كند.

وى آنگاه اضافه مى كند: ولذا عمل به مكاتبه درروايت و اخذ فتوا از مجتهد و حديث از كتاب جايز است .

از طرفى ديگر گاه ظن و گمان حاصل از كتابت بيشتر از ظن و گمان حاصل ازشهادت دو نفر عادل مى باشد بلكه در صورتى كه انسان احتمال جعل و تزوير ندهدعلم به مفاد نوشته پيدا مى كند و شايد مقصود ابن جنيد هم همين صورت باشد وشايد كسى از فقها هم مخالف اين نظر نباشد و مـقـصود فقهاى مخالف با حجيت كتابت , آن صورت است كه احتمال جعل و تزوير در كتابت داده شود.

صاحب جواهر نيز به تبعيت از محقق اردبيلى (ره ) مى گويد: در صورتى كه انسان ازكتابت علم بـه صـحـت مندرجات پيدا كند و همچنين علم پيدا كند كه قاضى قبلاحكم را صادر كرده و اين كـتابت اخبار از صدور حكم مى باشد در اين صورت عمل به آن كتابت و نوشته جايز است .

به سيره مستمره در تمام زمانها و مكانها وعمل علما در نقل اجماع و خلاف بين فقها كه به وسيله كتابت و مراجعه به كتاب تحقق مى يابد, استناد نموده است .

امـا در مـورد روايـت مـنـقـول از امام صادق كه حضرت على (ع ) حكم با كتابت را تنفيذنمى كرد مى توان گفت : شايد عدم تنفيذ حكم با كتابت مخصوص آن صورتى است كه احتمال جعل و تزوير مـى رفـتـه اسـت , و يـا شـايـد مـقـصـود عـدم تـنفيذ حكمى است كه به وسيله كتابت انشا شده باشد ((177)).

سيد محمد كاظم يزدى مى گويد: در تنفيذ حكم حاكم اول توسط حاكم ثانى لازم است كه حاكم ثـانـى عـلـم به صدور حكم از حاكم اول پيدا كند, و تحصيل علم يا به حضور وى در مجلس حكم مى باشد يا به خبر متواتر و يا خبر واحد متضمن قرائن قطعيه .

و اضافه مى كند: اقرار مدعى عليه بر صـدور حـكـم در حـصـول عـلـم كفايت مى كند.

و ظن به صدور حكم حتى با رويت خط, كفايت نمى كند ((178)).

در هر حال آنچه كه مسلم است آن است كه : اگر حاكم دوم علم به صدور حكم از حـاكـم قـبلى پيدا كند بر او لازم است كه حكم حاكم قبلى را تنفيذ كند و كلمات مخالفين اين نـظـربر صورتى حمل مى شود كه آن حكم موجب علم نشود و تنها ظن و گمان پيدا كند,چرا كه ظـن و گـمـان حـجت نيست .

و بر اين اساس فتواى موجود در تحرير الوسيله مبنى بر عدم جواز تنفيذ حكم حاكم قبلى توسط حاكم دوم حتى اگر علم پيدا كند به صدور آن ((179)), غير صحيح به نظر مى رسد.

2 - نامه ها و فرمانهاى مقام رهبرى : يـكـى ديـگر از مصاديق سند رسمى , نامه ها و نوشته ها و فرمانهاى مقام رهبرى است .

و براى اثبات حجيت و دليل بودن چنين نوشته هايى مى توان به نامه هاى پيغمبر(ص ) به روسا و پادشاهان زمان خـود اسـتـدلال نـمـود كه اگر نوشته و سند, دليل وحجت نبود حضرت مبادرت به ارسال نامه نـمـى نمود و همچنين مى توان استدلال نمود به جريان دستور حضرت در مرض وفات به اصحاب خـود كـه دوات و بـيـاض بـراى او بـياورند تا در آن , آنچه كه موجب رستگارى امت مى باشد ثبت كـنـد ((180))

واگـر كتابت حجت نمى بود چنين دستورى از پيغمبر لغو بود و همچنين مى توان بـه اين داستان بر حجيت كتابت در وصيت استدلال نمود چرا كه حضرت بر آن بود كه وصيت نامه سـياسى خود را بنويسد.

ولى بحسب نقل صاحب مستمسك مشهورفقها بر آنند كه نوشته در باب وصـيـت اعـتبار ندارد.

اما در اين زمينه صاحب جواهرمى گويد: نوشته در باب اقرار و وصيت در صـورتـى كـه ظهور در وصيت و اقرار داشته باشد, حجت است , تا چه رسد به صورتى كه انسان از نـوشـتـه عـلـم پـيـدا كـندواستدلال مى كند به اين كه نوشته مانند لفظ است و در مرتبه دوم از وضع مى باشد ((181)).

هم چنين مى توان به رواياتى استدلال كرد كه انسان را از خوابيدن در شب نهى مى كند مگر آن كه وصـيـت خـود را زيـر سـر خود بگذارد ((182)).

و وصيتى كه زير سربايد گذاشت عبارت است از وصيت نامه مكتوب و اگر سند و نوشته اعتبار نداشت پس دستور به نوشتن آن و زير سر گذاشتن لغو بود.

در هـر حـال آنـچـه كـه بـه نـظر مى رسد آن است كه كتابت و نوشته در باب وصيت واقرارمعتبر مـى باشد.

در اين مورد بايد به اين سئوال پاسخ گفت كه : آيا مى توان اين حكم را از وصيت و اقرار, به موارد ديگر از جمله نوشتن نامه از قاضى به قاضى ديگرتعميم داد يا خير.

در جـواب بايد گفت كه موارد عقود و حكم قاضى با موارد وصيت و اقرار, فرق دارد.

عقود و حكم قاضى از موارد انشا است و انشا بنابر مبناى مشهور متوقف برلفظ است و نمى توان به وسيله نوشته و كتابت آن را انجام داد.

اما وصيت و اقرار لازم نيست به نحو انشا صورت بگيرد فقها در وصيت و اقرارمى گويند: وصيت و اقرار به آنچه كه بر آن دلالت كند ثابت مى شود اعم از آن كه لفظ يا اشاره يا كتابت باشد.

حـال اگر توانستيم ملاك حجيت و اعتبار كتابت را در باب وصيت و اقرار كشف كنيم مى توان به وسيله آن ملاك قطع پيدا كنيم كه فرقى بين موارد كتابت وجود ندارد امااگر نكته اعتبار كتابت را كشف نكرديم نمى توان حكم را به موارد ديگر سرايت داد.

در مـقـام كـشـف نـكته اعتبار كتابت در باب وصيت و اقرار چنين به نظر مى رسد كه نكته اعتبار كـتـابـت همان سيره و روش عقلا مى باشد و از نظر عقلا هر جا كه كتابت دلالت بر مقصود داشته باشد معتبر شناخته مى شود و هر جا كه دلالت و ظهورنداشته باشد, معتبر نيست .

بنابر اين كتابت در صورتى كه دلالت بر مقصود داشته باشد و احتمال جعل و تزوير در آن نرود معتبر مى باشد.

3 - قولنامه : يـكـى ديـگر از مصاديق سند قولنامه مى باشد و آن عبارت است از اين كه : متعاملين در مواردى قـصد معامله دارند ولى مقدمات آن از قبيل مقررات ادارى وپرداخت ماليات هنوز فراهم نشده , و بـديـن جـهـت طرفين , قرار داد منعقد كرده وتعهد مى كنندكه معامله را با شرايط معين و ظرف مـهـلـت خـاصى انجام دهند.

به سندى كه در اين باب تنظيم مى شود قولنامه مى گويند كه از مفهوم كلمه قولنامه پيداست اين قرارداد و عده قول به بيع است نه خود بيع .

اما در حقوق فرانسه قـولـنـامـه اثـر عـقـد بـيع را دارد (بند يك ماده 1389 ق - م ) و در محاكم ايران به تبعيت از راى هيات عمومى آن را تعهد به بيع دانسته اند ((183)).

مولف الوسيط معاملات را اين گونه تقسيم كرده و مى گويد: گاه مى شود كه انسان به نحو بت و قـطع و در يك مرحله معامله را تمام مى كند, و گاه مى شود كه متعاملين معامله را در دو مرحله بـه انجام مى رسانند, يك مرحله ابتدائى و يك مرحله نهائى .

در مرحله ابتدائى نيز گاه مى شود كه مـتـعـامـلـين يا يكى از آنها فقط به وعده بيع اكتفامى كنند و گاه مى شود كه پا را از وعده فراتر گـذاشـته و اقدام به بيع ابتدائى مى كنندوچه بسا كه بيع ابتدائى همراه با پرداخت بيعانه صورت مـى گـيرد بنابر اين بيع دومرحله اى به سه قسم تقسيم مى شود هر كدام حكم مخصوص به خود دارد.

1 - وعده بيع .

2 - بيع ابتدائى همراه با پرداخت بيعانه .

3 - بـيع نهائى .

و وعده بيع گاه از يك طرف لازم و از طرف ديگر الزامى نيست وگاه از دو طرف لازم مى شود.

و اين گونه معاملات در زندگى روزمره مردم زياد انجام مى گيرد مثلا شخصى در آينده احتياج به زمينى در همسايگى منزل يا كارخانه خودپيدا مى كند يا الان بدان محتاج مى باشد ولى فعلا امكان خريد آن را ندارد, ولذاقراردادى با صاحب زمين منعقد مى كند مبنى بر اين كه هر زمـان كـه مـشـتـرى خـواسـت , صـاحـب زمـين اقدام به فروش زمين بنمايد كه در اين صورت صاحب زمين مقيد و ملتزم به فروش مى باشد نه مشترى .

مـثال ديگر: مستاجرى اقدام به تعميرات اساسى در عين مستاجره مى كند و قبل ازاقدام به تعمير صاحب ملك به او وعده مى دهد كه هر وقت مستاجر خواست ملك را بخرد او اقدام به فروش ملك نمايد, كه در اين صورت عقد يا وعده از يك طرف لازم مى باشد و آن از طرف صاحب ملك است . و گـاه مـى شـود كه وعده به بيع از دو طرف لازم مى شود.

مثلا اگر متعاملين خواستندملكى را مـعـامـلـه كـنـند ولى موانعى براى عقد نهايى در بين مى باشد, از قبيل مشكلات سندى يا تخلف سـاخـتـمـانى و يا عوارض نوسازى و در عين حال طرفين مايلند كه معامله را انجام دهند.

در اين صـورت اقـدام بـه قـرارداد ابتدائى مى كنند, ودر آن هر كدام وعده مى دهند كه عقد نهايى را در زمـان مـعين تنفيذ كنند, و اين وعده نسبت به طرفين لازم مى باشد و اين گونه وعده و قرارداد ابتدائى , تنها ايجاب نيست بلكه عقد كامل و ايجاب همراه با قبول مى باشد ولى واقع اين عقد وعده به بيع بوده و مقدمه عقد نهائى مى باشد.

نويسنده الوسيط در ادامه بحث خودمى گويد: طـبـق بـند اول ماده 101 قانون مدنى جديد مصر چنين قراردادى كه طرفين يا يكى ازمتعاملين وعده به ابرام عقد معينى در آينده بدهد لازم الاجرا نيست مگر آن كه تمام شرايط عقد مورد وعده و مـسـائل اسـاسى آن در اين قرارداد منظور گردد, از جمله آن مسائل , تعيين مدتى است كه در خـلال آن عـقـد نـهـائى صورت مى گيرد.

و رعايت آن مسائل و جوانب , شرط اساسى اين قرارداد مـى بـاشـد.

مـثـلا اگـر وعده به بيع داده شد,لازم است كه طرفين بر مقدار ثمن و مثمن توافق بـنمايند و اگر وعده به شركت مى باشد بايد بر مقدار مال مورد شركت توافق شود و اگر وعده به مـعـامـلـه پـايـاپا(مقايضه ) باشد بايد بر سر دو جنس مورد تبادل توافق بنمايند ((184)).

بنابر اين مـولـف الـوسيط هم به تبعيت از قانون مصر, قولنامه را وعده به عقد يا عقد ابتدائى دانسته وآن را لازم شمرده است .

امـا از نظر فقهى , مى توان قولنامه را تحت دو عنوان مورد بحث قرارداد.

عنوان اول عنوان وعده و وجوب وفاى به آن و عنوان دوم عنوان شرط ابتدائى .

اما در انطباق عنوان اول بايد در دو جهت بحث نمود: نخست : در حقيقت وعده .

دوم : در حكم خلف وعده و وفاى به آن .

اما در مورد اول بايد گفت كه وعده ممكن است به سه صورت انجام بگيرد: صورت اول : آن است كه شخص از ما فى الضمير خود خبر مى دهد كه در آينده فلان عمل را انجام خواهد داد مثلا بگويد كه : فردا به منزل شما مى آيم .

كه در اين صورت صدق و كذب چنين اخبارى بستگى به نيت و عزم طرف دارد اگر در موقع وعده ,نيت انجام آن عمل را دارد آن اخبار صادق و گر نه كاذب است .

صـورت دوم : آن است كه شخص , متعهد و ملتزم مى شود كه در آينده فلان عمل راانجام دهد كه چـنـيـن تعهدى متصف به صدق و كذب نمى شود, چون تعهد از مقوله انشا است و انشا متصف به صـدق و كـذب نـمـى شـود, نـظير نذر.

و صدق وكذب درآن , تنها منوط به انجام و وفاى به تعهد مى باشد.

صـورت سوم : آن است كه شخص , تنها از عملى در آينده خبر مى دهد بدون آن كه تعهد و التزامى در بين باشد.

مثلا بگويد كه فردا به منزل شما مى آيم بدون آن كه اخبار از عزم و نيت خويش كرده باشد بلكه تنها اخبار از آينده مى باشد و نظرش به آينده است لا غير.

در ايـن صـورت صدق و كذب خبر منوط به تحقق آن امر در آينده بوده و اين نوع وعده متصف به صدق و كذب مى شود و حرمت آن منوط به آن است كه شخص درحين اخبار به نحو جزم از وقوع امـرى در آيـنده خبر بدهد و اگر در آن موقع جزم نداشته باشد يا جزم به عدم داشته باشد چنين اخبارى حرام است .

اما اگر در موقع اخبار, جزم به انجام آن امر داشته باشد ولى بعدا به عللى از آن امرمنصرف شد در ايـن صـورت مـرتكب حرام و گناه نشده است , چون مفاد ادله حرمت كذب , حدوث و ايجاد كلام مخالف واقع مى باشد.

اما اگر كلام قبلا صادر شده باشددر اين فرض لازم نيست در مرحله بقا نيز آن كلام را صادق نگهدارد ((185)).

اما حكم خلف وعد تحت دو عنوان قابل بررسى است :

الـف - عنوان كذب بدين بيان كه كذب و دروغ حرام است و خلف وعد هم مستلزم كذب مى باشد پس خلف وعد حرام است .

ب - عنوان خلف وعد مستقلا.

امـا عـنوان كذب تنها در صورتى بر خلف وعد منطبق است كه شخص در موقع وعده قصد داشته بـاشـد كـه آن امـر را در آيـنـده انـجـام ندهد.

لذا مرحوم آيت اللّه حكيم (ره )در منهاج الصالحين مـى گـويـد: اگر شخص در موقع وعده قصد خلاف آن را داشته باشد, پس مرتكب حرام و گناه شده است ((186)).

امـا عنوان خلف وعد با قطع نظر از انطباق عنوان كذب يا عدم انطباق آن , مشهورفقها بر آنند كه ايـن عمل مكروه است و حرام نيست .

بعضى از فقها بر اين مطلب ادعاى اجماع كرده .

و بعضى پا را فـراتر گذاشته و عدم حرمت آن را مطابق با سيره قطعيه متشرعه يعنى روش و بناى متدينين بر عـدم حـرمـت آن دانسته اند ((187)).

حتى صاحب وسائل الشيعه شيخ حر عاملى اين باب را تحت عنوان باب استحباب صدق وعد قرار داده است .

ولى با ملاحظه روايات صحيح در اين زمينه كه صراحت در وجوب وفاى به وعد وحرمت مخالفت آن دارد حـكم به كراهت خلفت وعد مشكل است .

در اين زمينه روايتى است با سند صحيح از امام صـادق (ع ) از پيغمبر اكرم (ص ) كه مى فرمايد:كسى كه ايمان به خدا و روز جزا دارد, پس بايد به وعده خويش وفا كند ((188)).

روايـت ديـگر از هشام بن سالم از امام صادق (ع ) مى گويد: وعده مومن به برادرايمانى خويش به مـنزله نذرى است كه كفاره ندارد و اگر تخلف كند به غضب خدادچار مى شود.

و استشهاد به آيه شريفه مى كند: (يا ايها الذين آمنوا لم تقولون مالاتفعلون ) ((189)).

در عهدنامه حضرت على (ع ) به مالك اشتر آمده است : مبادا مرتكب خلف وعدشوى كه خلف وعد موجب غضب خدا و مردم مى شود و خداوند تبارك وتعالى درقرآن مى گويد: (كبر مقتا عند اللّه ان تقولوا ما لا تفعلون ) ((190)).

مـحـقـق نراقى در كتاب عوائد مى گويد: جماعتى از فقها بر وجوب وفاى به وعده مطلقا تصريح نموده و گفته اند كه خلف وعد, معصيت و گناه مى باشد ((191)).

امـا بـا تـوجـه بـه اين كه مساله از مسائل عام البلوى و محل ابتلاى عموم مردم مى باشدو برخورد متدينين با آن به صورت و عنوان ترك واجب نيست و مشهور فقها هم فتوابه وجوب وفاى به وعد نداده اند و حتى فقهاى اهل سنت نيز غالبا فتوا به استحباب آن داده اند لذا قول به وجوب هم بعيد به نظر مى رسد.

و قول به كراهت مطابق بااحتياط مى باشد.

حـتـى اگـر چـنانچه فتوا به وجوب وفاى به وعده هم بدهيم نمى توان حكم وضعى رااثبات نمود چون ادله و روايات مربوط به وفاى به وعده اگر فرضا وجوب را اثبات كند, وجوب تكليفى را اثبات مـى كند و آنچه كه مورد بحث است حكم وضعى است به اين معنا كه وعده بيع , حكم خود بيع را داشته , و مال از وعده دهنده به موعود له منتقل شود كه اين معنا با ادله فوق قابل اثبات نيست .

عـنوان ديگرى كه ممكن است بر قولنامه منطبق باشد عنوان شرط ابتدائى است وفقها به بررسى آن پـرداخـته اند و تحقيق در اين عنوان ايجاب مى كند كه در دو زمينه بحث شود.

نخست حقيقت شرط از نظر اهل لغت , و ديگر حكم آن .

حـقـيـقـت شـرط: در قـاموس اللغه و اقرب الموارد در ماده شرط آمده است : الشرطالزام الشى والـتـزامـه فـى الـبيع ونحوه يعنى شرط عبارت است از تعهد به شى در بيع و نحو آن .

و بر همين اسـاس عـلامـه شـيخ انصارى مى گويد: شرط بمعنى التزام وتعهد تبعى است كه در ضمن عقد مى باشد ((192)).

بـعـضى از محققين نيز شرط را به معنى ربط بين دو شى دانسته .

و گفته صاحب قاموس و اقرب الموارد را تاييد كرده اند ((193)).

مـحـقـق ايـروانـى (ره ) نيز مى گويد: شرط از نظر عرف عبارت است از تقيد امرى به امر ديگر يا تكوينا يا به جعل جاعل ((194)).

بنابر اين اقوال , شرط عبارت است ازامرى كه متعاقدين در ضمن عـقـد بـدان مـتـعهد و ملتزم مى شوند.

از اين جهت التزام وتعهد ابتدائى را شرط نمى گويند: در مـقـابـل , بـعـضـى ديـگر از لغويين شرط را به معنى مطلق التزام و تعهد دانسته اند.

در المنجد مـى گويد: الشرط مصدر است به معنى مطلق تعهد و التزام مى باشد.

فرهنگ معين شرط را به معنى قرار, پيمان ,عهد, تعلق امرى به امر ديگر دانسته است .

علامه شيخ انصارى در مبحث شروط مى گويد: شرط در عرف به دو معنى آمده است : الف - به معنى حدثى , يعنى مطلق تعهد و التزام .

ب - به معنى چيزى كه از عدم آن , عدم مشروط لازم مى آيد ((195)).

سيد محمد كاظم يزدى نيز در تعليقه خود بر مكاسب در بحث شروط مى گويد:اولى آن است كه شرط را به معنى قرار, پيمان و عهد دانست .

و از الصراح نقل مى كند كه شرط به معنى مطلق عهد, جـعل و قرار مى باشد.

و مقصود از قرار وپيمان ,مطلق پيمان نيست بلكه پيمانى كه موجب التزام و تـكـلـيـفـى بـر مـشـروط عـلـيـه بشود به طورى كه عرفا خود را ملزم به آن تعهد و وفاى به آن بـداند ((196)).

بنابر اين آنچه كه از گفتار لغويين به دست مى آيد آن است كه شرط, هم به معنى التزام و تعهد درضمن عقد و هم به معنى مطلق التزام و تعهد مى باشد.

حكم شرط ابتدائى : براى انطباق عنوان شرط ابتدائى بر قولنامه مى توان به دو دليل تمسك نمود: دليل اول : رواياتى با اين تعبير كه : المومنون عند شروطهم ((197)) يعنى مومن به شرط خود وفا نـموده و به تعهد خود عمل مى كند.

بنابر اين اگر در بحث سابق شرطرا به معنى تعهد و التزامى كـه در ضمن عقد مى باشد بدانيم پس اين حديث شامل شرط ابتدائى نمى شود.

و اما اگر گفتيم كـه شـرط بـه مـعـنى مطلق تعهد مى باشد.

اين دليل شامل شرط ابتدائى مى شود.

اما پيش از اين گـفتيم كه كلمه شرط به هر دومعنى مطلق و مقيد آمده است , لذا كلمه شرط در حديث مجمل بـه نـظـر مـى رسـد,لـكن چون قدر متيقن بين مطلق و مقيد, مقيد مى باشد, پس حديث , شامل شرطابتدائى نمى شود.

به فرض آن كه كلمه شرط شامل شرط ابتدائى هم بشود و بگوئيم شرط در حديث عبارت است از: مـطلق جعل و عهد, ولى نمى توان از اين حديث حكم وضعى رااستفاده نمود زيرا حديث در صدد بيان وصف مومن مى باشد و مى گويد: مومن به شرط خود پايبند مى باشد, و ممكن است اين جمله به معنى آن باشد كه مومن بايدبه شرط و تعهد عمل كند و در مقام بيان حكم تكليفى يعنى وجوب وفـاى بـه شـرطبـاشـد و نـاظـر به جهت وضعى -حصول نقل و انتقال - نباشد.

و آنچه كه مهم و موثراست اثبات جنبه وضعى مساله است .

دلـيل دوم : آيه شريفه : (اوفوا بالعقود) ((198))

خداوند در اين آيه شريفه مومنين را امرمى كند كه بـه تـعهدات خود وفا كنند و عقد بنابر تفسير اهل لغت به معنى تعهدوالتزام مى باشد و رواياتى كه در تـفسير آيه مباركه وارد شده است نيز عقد را به معنى تعهد ذكر كرده اند و چون كلمه العقود جـمـع و داراى الـف و لام است لذا مفيدعموم و شمول مى باشد و معنى آن اين است كه هرگونه تـعـهـد و قـراردادى لازم الوفامى باشد.

پس آيه شريفه مطلق تعهدات را لازم الوفا دانسته و شرط ابتدائى هم به حسب لغت به معنى تعهد مى باشد.

بنابر اين به مفاد آيه شريفه , شرط ابتدائى هم لازم الـوفـا مى باشد.

در نتيجه تنها دليلى كه مى تواند شرط ابتدائى را لازم الوفا بداندهمان آيه شريفه : (اوفـوا بـالعقود) مى باشد.

و در نتيجه شرط ابتدائى اگر به نحوتعهد و التزام باشد لازم الوفا است .

لذا ماده 10 قانون مدنى مى گويد: قـراردادهـاى خـصـوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد نموده اند در صورتى كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است .

شـايـد مـنـشا توجيه محاكم كشور نيز در مورد قولنامه مبنى بر تعهد به انتقال -به تبعيت از راى هـيات عمومى شماره 5 / 4 / 47931 ديوان كشور- بر همين مبنا باشدكه قولنامه را شرط ابتدائى به شكل تعهد دانسته و مشمول آيه (اوفوا بالعقود)دانسته است .

نـتيجه مهم اين بحث آن است كه صريح مواد 22, 47 و 48 قانون ثبت اسناد واملاك كشور عبارت اسـت از ايـن كـه قولنامه اگر خود, سند انتقال باشد -چنان كه قانون فرانسه مى گويد- بنابر اين لازم است طبق مواد فوق الذكر سند انتقال را به شكل رسمى و در محاضر ثبت نمود و سند عادى انـتـقـال بـه شكل قولنامه به عنوان سندانتقال پذيرفته نمى شود.

و اما اگر قولنامه را سند انتقال ندانسته بلكه تعهد به انتقال وآن را تعهد به بيع به نحو شرط ابتدائى بدانيم پس لازم نيست كه در محضر وبطوررسمى ثبت گردد.

بنابر اين , قول صاحب الوسيط مبنى بر توجيه قولنامه به وعده بيع يا بيع ابتدائى غيرصحيح به نظر مى رسد, چون اگر قولنامه وعده باشد به نظر مشهور فقهاى اماميه وفقهاى اهل سنت , لازم الوفا نـيـسـت , اما بيع ابتدائى اساسا غير مفهوم به نظرمى رسد, چون بيع عبارت است از تملك عين به عـوض معلوم , (ماده 338 قانون مدنى ) و اگر تملك عين حاصل شده ديگر مساله تمام است و بيع بـه حـد نـهـائى خـودرسـيده است .

و اگر تملك عين حاصل نشده پس بيع حاصل نشده است و تـقسيم بيع به ابتدائى و نهائى غير صحيح به نظر مى رسد بلكه امر بيع بين و جود وعدم مى باشد يا بيع تحقق يافته و يا تحقق نيافته است براى توضيح بيشتر به عقد نكاح مثال مى زنيم .

شـخـصـى مثلا دختر عموى خود را خواستگارى مى كند پس از توافق طرفين بنا را برازدواج قرار مى دهند ولى طبق قانون ازدواج , عقد بايد در محضر رسمى صورت بگيرد و قانون هم براى حفظ نظم اجتماع و حمايت از خانواده , مقرراتى از قبيل :بلوغ سنى يا توافق گروه خونى وضع نموده كه رعايت اين مقررات غالبا در موقع ازدواج ميسر نيست لذا غالبا مردم در ابتدا عقد را به طور شرعى انـجـام مـى دهـنـدوبـعـدا آن را بـه ثـبت مى رسانند.

پس در اينجا صحيح نيست بگوييم دو عقد صـورت گـرفـته يك عقد ابتدائى و يك عقد نهائى و همچنين در باب قولنامه و بيع منزل كه بايد گفت يك بيع صورت گرفته است نه دو بيع .

ولى با اين توجيه و تحليل كه قولنامه تعهد به انتقال است , اين امر منوط به اراده متعاملين مى شود پـس اگـر نـيـت متعاملين در تنظيم قولنامه تعهد به انتقال باشد كه بعد از آماده شدن مقدمات انـتـقـال سـنـد, اقـدام بـه انتقال كنند اين قولنامه تعهد به انتقال مى باشد.

اما اگر نيت مشترك متعاملين آن باشد كه بيع با امضاى همين قولنامه (سند) تحقق بيابد كه شايد غالبا هم همين طور بـاشد پس اين قولنامه سند بيع محسوب مى گردد نه تعهد به انتقال و بنابر اين تشخيص طبيعت حقوقى قولنامه , به تميز اراده و قصد مشترك متعاملين بستگى دارد.

پايان