بسم اللّه الرحمن الرحيم

در روزگـارى كـه قـرآن و مـعـارف اسلام غريبانه به گوشه عزلت و فراموشى سپرده شده بود و فـاصله فرهنگى مسلمانان از اسلام عميق تر مى شد, و در دورانى كه غرب گرايان افكار الحادى را در مـيـان جـوانـان و بـويژه طبقات روشنفكر و تحصيل كرده ترويج مى كردند, آرى در اوج غربت اسـلام و قـرآن احـيـاگـر بزرگ دين و روح و جان مسلمين حضرت امام خمينى (ره ) بر خاست و بزرگترين نهضت دينى را در دوره غيبت كبرى رهبرى نمود.

در مـيان ثمرات گوناگون اين نهضت مبارك بى شك بازگشت شريعت مقدسه اسلام به صحنه زنـدگـى اجـتـمـاعـى مـسـلمانان , پرارج ترين آن بود.

و در اين ميان دانش استوارفقه حضورى ملموس تر از ساير علوم اسلامى را دارا مى باشد.

چرا كه علم فقه عهده دار پاسخ ‌گوئى به مشكلات و نيازهاى اجتماعى مسلمانان است .

لذا طرح و تبيين ابعاد فقه بالنده شيعى بويژه مباحثى كه در ارتباط با اداره نظام مقدس جمهورى اسلامى است از ضرورت كامل برخوردار است .

بـا نـظر به همين ضرورت و نياز, جناب حجه الاسلام و المسلمين حاج شيخ على اكبر محمودى , مـبحث ادله اثبات دعوى را كه از موضوعات مهم نظام قضائى است مورد كنكاش و بحث علمى قـرار داده و در بـاره مسائل مختلفى كه در زمينه راهها و ادله اثبات دعوى مطرح است به تحقيق پرداخته است .

در اين رساله پس از بحث در باره كلياتى پيرامون موضوع مورد بحث از دليل سند واقرار سخن به ميان آمده است .

و مبنى و متن مباحث مزبور نيز قانون مدنى است كه با توجه به قواعد و آرا فقهى مـورد تحقيق واقع شده است .

اميد كه حاصل اين تلاش قدمى در جهت تبيين نظام قضائى اسلام بوده و مقبول نظر ارباب علم و فضيلت قرار گيرد.

والحمد للّه اولا و آخرا

گروه فقه

مجمع الفكر الاسلامى

20 / 9 / 73

الحمد للّه الذى هدانا لهذا وما كنا لنهتدى لولا ان هدانا اللّه .

الـحـمـد للّه الـذى انـعـمنا بالولايه والهمنا طريق الهدايه وعلمنا شرائع الاسلام عن طريق العتره الطاهره .

والصلاه على اشرف الانبيا محمد(ص ) وعلى آله خير البرره .

در وقـتـى كـه تـهاجم فرهنگى از هر سو عليه اسلام و ارزشهاى اسلامى وارد ميدان شده و مبانى اسـلام را بـه بـاد انـتقاد گرفته بر علما اسلام لازم است - به حكم لزوم دفاع از اسلام و ارزشهاى اسلامى - كه از حريم اسلام دفاع نموده .

و احكام مترقى اسلام را به مردم عرضه كنند.

زمـانـى كـه قـلـم بـه دسـتـهاى مزدور از هر سو وارد ميدان شده و احكام اسلام را به بادمسخره مـى گـيرند و آنرا منافى با تمدن مى دانند وظيفه دانشمندان و علما اسلام است كه از اسلام دفاع كنند و مبانى فكرى اسلام را براى مردم روشن كنند.

در دورانـى كـه قلم به دستهاى جاهل با عنوان روشنفكرى احكام اسلام را مخالف تمدن دانسته و آنرا محدود به زمان صدر اسلام مى دانند وظيفه عالمان دين آن است كه در حد توان خود از اسلام دفاع كنند و احكام نورانى اسلام و قرآن را براى مردم بيان كنند.

امـروز كه بيدارى اسلامى فراگير شده و در جاى جاى كشورهاى اسلامى مردم به پاخواسته اند و خواهان پياده شدن احكام اسلام هستند اين وظيفه علماى اسلام است كه احكام و مفاهيم اسلام را از انـزوا بـيـرون آورده و با سبكى نو و متناسب بامقتضيات زمان احكام نورانى اسلام را براى مردم بيان كنند.

در عصرى كه مردم سرخورده از فرهنگ هاى الحادى و مادى روى به اسلام آورده وحقيقت را تنها از فـرهـنـگ اسلام جويا مى شوند, لازم است علماى اسلام با جديت تمام احكام مترقى اسلام را به مردم ارائه داده و آنها را با مفاهيم قرآن و سنت اهل بيت (ع ) آشنا سازند.

بـر ايـن اسـاس اينجانب وظيفه خود دانستم كه در تلاشى محدود بخشى از احكام قضا يعنى ادله اثـبات دعوى و آئين دادرسى را بر مبناى فقه اماميه مورد بحث قرارداده و آنرا با قوانين نظامهاى قضائى ديگر مورد مقايسه قرار دهم .

مـبـاحـث رساله حاضر بر مبناى قانون مدنى كه متخذ از متون فقهى اماميه مى باشدتدوين شده است .

ربنا تقبل منا انك انت سميع الدعا

على اكبر محمودى دشتى

قم - مهرماه / 1373

فصل اول : بحثهايى پيرامون ادله اثبات دعوى

1 - تعريف دليل و بينه

2 - محل تدوين ادله اثبات

3 - حجيت و اعتبار علم قاضى

4 - متعلق دليل اثبات

5 - مسئوليت اقامه

دليل تعريف دليل و بينه

در بـاره ادلـه اثبات دو واژه و اصطلاح به كار رفته است يكى واژه دليل و ديگرى واژه بينه .

لذا ايـن بحث در دو مطلب خلاصه مى گردد: مطلب اول : در تعريف دليل و مطلب دوم : در تعريف بينه مى باشد.

1 - تعريف دليل :

دلـيـل در لغت به معناى راهنما مى باشد.

و در اصطلاح , حقوقدانان براى آن تعريفهاى مختلفى بيان داشته اند: تعريف اول : عبارت است از آنچه كه در قانون آيين دادرسى مدنى آمده است .

قانون آيين دادرسى مدنى , در ماده (353), دليل را چنين تعريف مى كند: دلـيـل , عـبارت از امرى است كه اصحاب دعوى براى اثبات دعوى يا دفاع از دعوى به آن استناد مى نمايند.

ايـن تـعريف , دليل را به آنچه كه اصحاب دعوى بدان استناد مى كنند منحصر كرده .

اما آنچه را كه قـاضـى و حـاكـم بدان استناد مى كند دليل ندانسته است , و اين اصل مبناى قانونگذارى در آيين دادرسـى مـدنـى قرار گرفته و بر همين مبنا ماده (358)قانون آيين دادرسى مدنى , قاضى را از تحصيل دليل منع نموده و تصريح مى كند كه : هـيـچ دادگـاهـى نبايد براى اصحاب دعوى , تحصيل دليل كند بلكه فقط به دلايلى كه اصحاب دعوى تقديم يا اظهار كرده اند رسيدگى مى كند.

و در اين مسير, قانونگذار براى فرار از تناقض , تحقيقات و معاينات محلى را كه دادگاه , خود اقدام بـه تـحـصـيـل آن مـى نمايد اصلا دليل ندانسته .

و در ذيل ماده (358)قانون آيين دادرسى مدنى تصريح مى كند كه : تحقيقاتى كه دادگاه براى كشف امرى در خلال دادرسى لازم بداند از معاينه مـحـل و تحقيقات از گواهها و مسجلين اسناد وملاحظه پرونده مربوط به دادرسى و امثال اينها تـحـصيل دليل نيست .

و به همين جهت تامين دليل را كه صراحت به دليليت دارد دليل ندانسته است .

و در ماده (322) قانون آيين دادرسى مدنى , تصريح مى كند كه : تامين دلايل براى حفظ آن است و بـه هـيچوجه دلالت نمى كند بر اين كه دلايلى كه تامين شده , معتبر ودر دادرسى , مدرك ادعاى صـاحـب آن خـواهـد بود.

پس با ملاحظه مجموع موادگذشته , مشخص مى شود كه قانون آيين دادرسـى تـنها آنچه كه اصحاب دعوى به آن استناد مى كنند دليل دانسته و غير از آن و آنچه كه قاضى و حاكم بدان تمسك مى كند, دليل ندانسته است .

نقد و بررسى : اولا: منحصر كردن دليل به آنچه كه اصحاب دعوى به آن استناد مى كنند, مدرك فقهى و حقوقى ندارد.

ثانيا: مواردى هست كه فقها و حقوقدانان به طور اتفاق عقيده دارند كه قاضى مى تواند به علم خود قـضـاوت كـنـد.

مثلا در مواردى كه قاضى بر اساس معلومات تاريخى و جغرافيايى بداند كه ملك مـورد نـزاع , وقـف يـا از اراضـى مـوات و يامفتوحه العنوه و يا ملك دولت مى باشد, قاضى مى تواند به علم خود عمل كندو ملك را به جهت مربوطه مسترد كرده و يا دعوى را رد نمايد.

پس اگـر دلـيـل را بـه آنـچـه كـه اصـحـاب دعوى بدان استناد مى كنند منحصر نماييم , بايد در اين مـوردبـگـوييم كه قاضى بدون دليل راى داده است , چرا كه دليل وى مورد استناد اصحاب دعوى نبوده است .

ثـالـثا: تعريف فوق با مواد قانون مدنى منافات دارد, چرا كه در ماده (1321) امارات قانونى را دليل دانـسـتـه و تـصـريح مى كند: (اماره ) عبارت از اوضاع و احوالى است كه به حكم قانون يا در نظر قاضى , دليل بر امرى شناخته مى شود.

و در مـاده (1322) مـى گويد: امارات قانونى , اماراتى است كه قانون آن را دليل برامرى قرار داده مثل امارات مذكوره در اين قانون از قبيل : مواد (35), (109),(100), (1158) و(1159) و غير آنها و سـايـر امـارات مصرحه در قوانين ديگر كه بامراجعه به آن مواد تصريح شده ملاحظه مى كنيم كه بـعـضى از امور به عنوان دليل درقانون آمده است و دليليت آن مطلق است و مقيد به صورتى كه مـورد اسـتـناد دعوى قرار گرفته باشد نيست .

بلكه بعضى از امارات را در اختيار قاضى گذارده اسـت كه بايد به نظر وى دليل بر امرى باشد.

مثلا مواد مربوط به بحث يد و تصرف موضوع ماده (35) قـانـون مـدنى به بعد كه يد و تصرف را اماره و دليل بر مالكيت شناخته است هر چند كه مورد استناد اصحاب دعوى قرار نگرفته باشد.

تعريف دوم :

تعريفى است كه دانشمند معروف عرب دكتر عبد الرزاق سنهورى دركتاب الوسي ط خود بيان داشته است , وى دليل اثبات را چنين تعريف كرده : الاثـبـات بمعناه القانونى هو اقامه الدليل امام القضا بالطرق التى حددها القانون على وجود واقعه قانونيه ترتبت آثارها ((1)).

(اثـبات ) عبارت است از اقامه دليل در برابر محكمه - به كيفيتى كه قانون معين كرده - بر وجود يك واقعه قانونى كه آثارى بر او مترتب است و شرح اين تعريف مستلزم بيان چهار مقدمه است :

مقدمه اول :

اثبات در باب قضا از جهاتى با اثبات به معناى عام فرق دارد, زيرا:

اولا - اثـبـات بـه مـعناى عام كلمه , مقيد به امر خاصى نيست , بلكه در هر علمى روش مشخص و خاصى براى اثبات وجود دارد, مثلا: تاريخ نگار با روش معينى حقايق تاريخى را اثبات مى كند.

و در عـلـوم تـجربى نيز براى اثبات واقعيتها و قوانين طبيعت راهها و شيوه هاى ديگرى به كار مى برند.

فقيه نيز در استنباط حكم شرعى طريقه خاص خود را دنبال مى كند.

اثبات در باب قضا هم كلى و عام نبوده بلكه محدود به راههاى خاصى است .

از اين رو قاضى نمى تواند به صرف شهادت يك فرد, قـضـاوت نمايد - هر چند كه وى عادل باشد - بلكه او مى تواند تنها با شهادت دو نفر يا اقرار يا ارائه يـك سـند, حكم قضايى را صادر نمايد.

در حالى كه در همين زمينه مى بينيم كه مجتهد مى تواند تنها با استناد به يك خبر واحد حكم شرعى رااستنباط نموده و بپذيرد.

ثانيا - قاضى پس از اثبات در محكمه , موظف است كه طبق دليل اثباتى مقرر درقانون حكم نمايد و گر نه متخلف از قانون عدالت محسوب مى گردد و اين بر خلاف اثبات در ساير موارد است زيرا: شخص مستنبط ملزم نيست به موداى ادله اثبات خود عمل نمايد.

ثـالثا - حكم صادره بر مبناى ادله اثبات در باب قضا غير قابل نقض مى باشد ولى نظريه هاى علمى در هر حدى كه بوده باشد ممكن است در قرآن با ارائه دليل مخالف , دچار نقض شود.

مقدمه دوم :

از آنجايى كه متعلق دليل اثبات طبق تعريف ذكر شده عبارت از واقعه وحادثه قانونى است پس صحيح نيست كه متعلق دليل اثبات خود حق مورد نزاع باشد, بلكه بايد متعلق دليل يكى از مـنـابع حقوق باشد.

مثلا شبه جرم (عمل غيرمشروع ) يك حادثه مادى است كه قانون اين عمل مـادى را مـنـشا تعهد و حق دانسته يا فوت مورث يك حادثه مادى است كه به موجب قانون , منشا حـق بـراى ورثـه مـى گـردد, و همچنين عقد, يك تصرف قانونى است كه به موجب قانون , منشا حق مى گردد و دليل اثبات بايد به منشا حق , تعلق گيرد, نه به خود حق .

مقدمه سوم :

در تعريف دليل آمده است كه ادله اثبات بايد در محكمه و در نزدقاضى ارائه شود, چرا كه ممكن است حادثه مورد نزاع در محكمه , مورد انكار قرارگيرد, مثلا در مورد اقرار و يا شهادت اگـر در خـارج از مـحـكمه صورت گرفته و درمحكمه انكار شود در اين صورت اقرار و شهادت ارزشى ندارد.

مقدمه چهارم :

بنابر تعريف مذكور, اقامه دليل در محكمه به كيفيتى كه قانون تعيين كرده است بر وجـود يك واقعه قانونى كه آثارى بر او مترتب است , ممكن است دليل يك حقيقت قضايى را اثبات نـمـايـد كه با واقعيت و نفس الامر مخالف باشدچرا كه حقيقت قضايى با واقعيت فرق دارد ممكن است حاكم به موجب ادله اقامه شده و محتويات پرونده به مالكيت ملك مورد نزاع به نفع خواهان حكم كند ولى در واقع و نفس الامر ملك خوانده باشد.

نقد و بررسى : اولا - ايـن تعريف , دليل را به آنچه كه اصحاب دعوى در مقام اثبات دعوى يا دفاع از آن در محكمه اقامه مى كنند, منحصر دانسته است و شامل آن اماراتى كه دادگاه بدان استناد مى كند نيست .

ثانيا - در مقدمه دوم آمده است كه : دليل اثبات بايد به منشا حق تعلق گيرد نه به خود حق .

و حال آن كـه اين مساله به طور مطلق قابل قبول نيست .

مثلا در باب شهادت , فقها بحث كرده اند كه آيا شـاهد مى تواند به خود حق شهادت داده يا آن كه بايد به منشا حق كه يك امر حسى است شهادت بدهد.

در اين مورد عده اى از فقهااز جمله حضرت آيه اللّه خوئى در تكمله المنهاج مى فرمايد: لا تجوز الشهاده الا بالمشاهده او السماع او ما شاكل ذلك ((2)).

جـائز نـيـست شاهد, به امرى شهادت بدهد مگر آن كه آن را ديده يا شنيده و يا براى او محسوس باشد.

و اسـتـدلال كـرده اسـت بـه ايـنكه شهود به معناى حضور است , يعنى احساس كردن واقعه مورد شهادت .

و اين همان معنى را مى رساند كه دليل اثبات در باب قضا بايدبه منشا حق تعلق گيرد, نه به خود حق .

البته اين اصل مورد انتقاد قرار گرفته وجمعى از فقها آن را قبول ندارند.

حضرت آيه اللّه امام خمينى (ره ) در تحرير الوسيله مى فرمايد: الـضـابـط فى ذلك العلم القطعى واليقين , فهل يجب ان يكون العلم مستندا الى الحواس الظاهره فيما يمكن ...

ام يكفى العلم القطعى باي سبب , وجهان , الاشبه الثانى ((3)).

مـعـيـار در باب شهادت آن است كه از روى علم و يقين باشد و آيا واجب است كه علم , به يكى از حواس ظاهره مستند باشد يا خير - در جواب مى فرمايد - شرطنيست بلكه شهادت كافى است كه از روى علم و يقين باشد از هر راهى كه به دست آمده باشد.

در باب اقرار نيز فقها اتفاق دارند كه اقرار, ممكن است به خود حق تعلق بگيرد وشرط نيست كه حـتما به منشا حق , اقرار شود.

و در قانون مدنى نيز شرط نشده است كه متعلق شهادت , منشا حق باشد ((4)).

بـنابر اين مبناى مقدمه دوم تعريف - يعنى اين كه اثبات و دليل بايد به منشا حق تعلق گيرد نه به خود حق - اصل مسلمى نبوده و قابل قبول نيست .

ثـالثا - در مقدمه سوم آمده است كه دليل و اثبات بايد در محكمه صورت بگيرد.

چرا كه دليل اگر خارج از محكمه مطرح شود و در محكمه مورد انكار قرار گيرد, آن دليل ارزشى نخواهد داشت .

و لـكـن ايـن اصـل نيز قابل نقد است , زيرا دليل هر چندكه در خارج از محكمه صورت گرفته و در محكمه انكار شود ولى صحيح نيست بگوييم اين دليل فاقد ارزش قانونى است .

البته دليل خارج از مـحـكـمـه بـا دلـيلى كه درمحكمه ارائه شده فرق مى كند و اقرار و شهادت در محكمه با اقرار و شهادت درخارج از محكمه تفاوت دارد ولى نه بدان معنا كه دليل در خارج از دادگاه اصلااعتبار نـداشـته باشد و او را دليل نگوييم .

پس اقرارى كه در خارج از محكمه صورت گرفته باشد دليل و قـابل بررسى است هر چند كه در محكمه مورد انكار قرار بگيرد.

همچنين شهادتى كه در خارج از دادگـاه بيان شده دليل و قابل بررسى در محكمه است هر چند كه در محكمه انكار شود.

پس اين تعريف نيز به جهت اشكالات وارده قابل قبول نيست .

تعريف سوم

تعريفى است كه محقق لنگرودى بيان داشته است , ايشان در تعريف دليل اثبات , چنين گـفـتـه اسـت : در تـعريف دليل اثبات دعوى ...

مى توانيم بگوييم رهنماى انديشه به يك مجهول قضايى در مقام اثبات يا دفاع دليل اثبات دعوى است ((5)).

نقد و بررسى :

اولا - مطلق رهنماى انديشه , دليل اثبات نيست .

مثلا شهادت يك نفر ممكن است رهنماى انديشه بـه يك مجهول قضايى باشد و حال آن كه دليل اثبات قانونى بر آن صدق نمى كند, زيرا دليل اثبات قانونى را بينه نيز مى گويند ولى شهادت يك نفر رابينه نمى گويند.

ثـانـيا - در تعريف , انديشه مطلق بيان شده است و حال آن كه دليل اثبات قانونى رهنماى انديشه , خاص است و تنها انديشه قاضى ملاك مى باشد.

اما بهر حال اين تعريف با اصلاحات و تغييرات لازم بهترين تعريف است و بايد آن را بدين گونه تعريف نماييم : دليل اثبات عبارت است از راهنماى انديشه دادرس براى كشف موضوع قضايى به طريق و كيفيتى كـه قـانـون تـعيين كرده است و موضوع قضايى عبارت است از حادثه وواقعه مادى كه به موجب قانون منشا حق مى گردد و يا تصرف قانونى كه به موجب قانون منشا حق مى گردد و شرح آن نيز در سابق گذشت .

بنابر اين تعريف , سوگند و قسم جزو مصاديق دليل اثبات نمى باشد و حق هم همين است .

چرا كه سـوگند و قسم كشف از حقيقت نمى كند بلكه دعوى را فيصله و قطع مى كند.

و لذا در روايات و اخبار ما سوگند در مقابل دليل و بينه قرار گرفته است وآنچه كه در قانون مدنى در ماده 1258 آمده كه قسم را در عداد ادله اثبات آورده صحيح نبوده و اشتباه به نظر مى رسد.

2 - تعريف بينه :

كلمه بينه در قرآن و روايات ما ذكر شده و فقها و متشرعين نيز اين كلمه را در مواردبسيارى به كـار مـى برند.

و اين كلمه در لغت به معناى مطلق وضوح مى باشد و در اين باره قاموس اللغه در ماده البين مى گويد: وبان بيانا: اتضح فهو بين .

و در لسان العرب مى گويد: وبان الشى بيانا: اتضح فهو بين , يعنى آنچه كه واضح شده است بين مى گويند.

و در فرهنگ معين چنين آمده اسـت : بينه به معناى دليل روشن و آشكار و برهان واضح است .

در قرآن نيز اين كلمه چندين بار آمـده اسـت و راغـب اصـفـهـانى در كتاب مفردات بينه را چنين معنا مى كند: والبينه , الدلاله الواضحه عقليه كانت او محسوسه , بينه به معناى دلالت واضح و روشن است عقلى باشد ويا حسى .

در قاموس قرآن در باره كلمه بينه چنين مى گويد: بينه مونث بين , دليل روشن و واضح .

و در روايـات ما نيز به معناى حجت و دليل روشن و واضح استعمال شده است .

در همين مورد حضرت آيـه اللّه خـوئى در تقريراتش چنين مى فرمايد: براى بينه , حقيقت شرعيه و يا متشرعى ثابت نشده اسـت بـلـكه در قرآن وروايات به همان معناى لغوى كه به معناى دليل روشن و واضح است آمده اسـت .

مـعـنـاى روايـت مـعـروف از پـيـغـمـبـر اسـلام كـه مـى فـرمـايـد: انـمـا اقـضى بينكم بالبينات والايمان ((6)), آن است كه بين شما مردم تنها به بينه دليل و سوگند قضاوت مى كنم .

و هـدف از ايـن گـفـتـار آن اسـت كـه پيغمبر و ائمه (ع ) به استثناى حضرت قائم درمخاصمات و مرافعات به علم وجدانى خود كه از وحى يا الهام سر چشمه گرفته باشد قضاوت نمى كنند, بلكه به دلـيـل , حـجـت و سوگند استناد مى كنند خواه آن كه مطابق با واقع بوده و يا مخالف آن باشد.

و بالاخره اين معنا كه در ذهن فقها متداول است كه بينه را به معناى شهادت دو نفر عادل دانسته اند اصـل و مـنشائى ندارد بلكه در روايات ما به همان معناى لغوى استعمال شده است ((7)).

و مولف الـمجله -مجموعه قوانينى كه در استامبول براى دانشجويان تدوين شده است - در فصل بينات در بـاره اصطلاحات فقهى در ماده 1676 چنين مى گويد: البينه هى الحجه القويه , بينه عبارت است از حجت و دليل قوى .

ابـن الـقـيم جوزيه مى گويد: البينه فى كلام اللّه ورسوله وكلام الصحابه اسم لكل مايبين الحق , فهى اعم من البينه فى اصطلاح الفقها حيث خصوها بالشاهدين اوالشاهد واليمين ((8)).

بـيـنـه در كلام خدا و رسول و اصحاب پيغمبر به معنى هر چيزى است كه حق راروشن مى كند.

بنابر اين , مفهوم آن اعم از مفهومى است كه فقها از اين كلمه دارندچرا كه فقها بينه را به شهادت دو نفر عادل يا شهادت يك نفر به انضمام يمين اختصاص داده اند.

تـفصيل و حق مطلب آن است كه : قاضى براى به دست آوردن مجهول قضايى گاهى به علم خود استناد كرده و گاه نمى كند, اگر به علم خود استناد كند پس براى هردليل و مدركى كه موجب علم شود مى تواند اعتبار قائل شود, و اما اگر علم خود رامدرك قضاوت قرار ندهد حال يا براى آن كه به علم نرسيده يا به هر سبب ديگرى پس در اين مورد ادله اثبات قانونى او را موظف مى كند كه بر طبق آن به مجهول قضايى رسيده و به استناد آن ادله قضاوت نمايد.

اما مشروط به آن كه قاضى عـلم به خلاف نداشته باشد.

مثلا شهادت دو نفر عادل هر چند كه موجب تحصيل علم براى قاضى نباشد ولى چون قانون و شرع اين امر را دليل اثبات دانسته قاضى موظف است بر اساس آن قضاوت نـموده و نمى تواند به بهانه عدم تحصيل علم ازقضاوت شانه خالى كند بنابر اين , در تعريف بينه و دلـيـل مـى تـوان چنين گفت : بينه ودليل عبارت است از راهنماى انديشه قاضى براى كشف امر مورد نزاع يا به گونه اى كه براى قاضى علم آور باشد و يا آن كه قانون آن را دليل دانسته باشد.

محل تدوين ادله اثبات

غـالبا قانون نويسان در دو مورد از ادله اثبات بحث مى كنند يكى در قانون مدنى وديگرى در آيين دادرسـى مـدنـى , زيرا ادله اثبات داراى دو جنبه است يكى جنبه مادى و ديگرى جنبه تشريفاتى .

جنبه مادى آن عبارت است از خود عناصر ادله اثبات و راههاى آن و مقدار ارزش هر كدام .

و جنبه تشريفاتى آن عبارت است از اين كه ادله اثبات به چه كيفيت و شكلى بايد ادا شود.

و آيا بايد به شكل كـتـابـت يا به شكل ديگرى عرضه شود.

با ملاحظه اين دو جنبه , حقوقدانان و قانونگذاران اختلاف نـظـر دارنـد.

يك دسته معتقدند كه هر دو جنبه ادله اثبات را بايد در آيين دادرسى گنجانيد كه قـانـونگذاران آلمان و سوئيس از اين دسته هستند.

و دسته دوم تفصيل قائل شده اند و جنبه مادى آن را در قـانـون مـدنـى تـدويـن , و جـنـبه هاى تشريفاتى و صورى آن را در آيين دادرسى تدوين نـمـوده انـد كه قانونگذاران فرانسه وكشورهاى لاتين و به تبع آن قانون نويسان ايران از اين دسته هستند.

دكـتـر احـمـد متين دفترى در كتاب آيين دادرسى , جلد 1 به اين دسته انتقاد كرده ومى گويد: بـرخى از مصنفين به اين شيوه قانونگذارى خرده گرفته اند و گفته اند كه اين تفرقه , هم از حيث نـظـرى و هـم از حـيث عملى موجب زحمت مى باشد.

سپس مى گويد: اين وضع مربوط به دوره اسـتـبـداد فـرانـسـه و مـربوط به سالهاى 1667ميلادى است كه پادشاه وقت فرانسه دستور داد دادگـاهـهـاى فـرانسه بايد تشريفات دادرسى را رعايت نمايند و بعد از انقلاب نيز از همان فرمان اقتباس شد.

بعد اضافه مى كند كه دانشمندان فرانسوى خود معترفند كه قانون آنها در قسمت ادله از هـمه بيشتر كهنه و مندرس شده و تشريفات زائدى در بر دارد...

با اين حال متاسفانه ماراجع به ادله از قانونگذارى فرانسه تقليد كرده ايم .

گـروه سـوم هـر دو جـنـبه ادله اثبات را يكجا و به طور مستقل تحت عنوان ادله اثبات يا ادله بينات تدوين نموده اند كه قانون نويسان انگلستان و سوريه از اين روش پيروى كرده اند.

حجيت و اعتبار علم قاضى

فقها و حقوقدانان در حجيت علم قاضى اختلاف نموده و نظريه هاى مختلفى رامطرح كرده اند كه آن نظريات بدين شرح است : نظريه اول : قـاضـى مـى تـواند به علم خود از هر جا و به هر كيفيت كه به دست آورده باشد عمل كند به شرط اينكه علم وى منشائى متعارف داشته باشد.

مشهور فقهاى اماميه اين راى را اختيار نموده و قانون كشورهاى آلمان , سوئيس , انگلستان و آمريكا نيز تااندازه زيادى از اين نظريه تبعيت كرده است .

نظريه دوم : قـضـاوت مـقيد به ادله قانونى مى باشد و قضاوتى حق است كه بر طبق ادله اثباتى كه قانون آن را تـعـيـيـن كـرده انجام گرفته باشد و قاضى نمى تواند از حدود ادله كه قانون براى كشف حقيقت قضايى تعيين نموده تجاوز نمايد.

جمعى از فقهاى اسلام طرفدار اين نظريه مى باشند.

مقايسه اى بين اين دو نظريه : بـا دقـت در كتب حقوقى به دو نكته برخورد مى كنيم كه هر كدام نتيجه اى مخالف نتيجه ديگرى دارد و آن دو نكته عبارت است از:

1 - آزاد گـذاشـتـن قاضى در مقام قضاوت تا از هر راه معمول و متعارف و به هركيفيت , تحصيل عـلم و باور نمايد.

اين مساله موجب آفت بزرگ استبداد و تك روى قاضى شده و گاه ممكن است منجر به تضييع حق مدعى يا متهم گردد.

2 - گاه مى شود كه حقيقت قضايى با واقعيت و نفس الامر مطابقت پيدا نمى كند.

مثلا ادله اى كه قـانـون آن را تـعـيـيـن نموده ايجاب مى كند كه راى به قاتل بودن متهم ,صادر شود در حالى كه واقـعـيت بر خلاف آن است در اين صورت اگر بنا باشد قاضى ملزم به دليلى باشد كه قانون آن را تعيين نموده و از آن حد تخطى نكند اين امرمستلزم آن است كه قاضى بر خلاف واقعيت , قضاوت نـموده و راى ظالمانه اى راصادر نمايد.

اما اگر نظريه اول را پذيرفته و گفتيم كه قاضى در مقام قضاوت آزاداست تا از هر طريق و به هر كيفيت تحصيل علم نمايد در اين حال قاضى بر مبناى علم خـود و نـه طريق و دليل قانونى , راى خواهد داد و اگر دليل قانونى بر خلاف واقعيت نتيجه دهد قاضى موظف به تبعيت از آن نيست چون ملاك و معيار در اين مورد علم قاضى است , اما - چنانچه گـذشـت - ايـن نـظريه هم قاضى را به استبدادمى كشاند.

و اگر طرفدار قضاوت محدود شده و گـفـتيم كه قاضى موظف است ازدليلى كه قانون آن را براى كشف حقيقت تعيين نموده پيروى كـنـد در اين صورت گرچه قاضى از خطر تك روى و استبداد مصون مى ماند ولى مواجه با خطر محورشدن بى چون و چراى دليل شده و نتيجتا قاضى را از واقعيتها دور خواهدساخت .

نظريه سوم : گـروهـى بـيـن دو نظريه سابق تلفيق كرده اند بدين صورت كه در بعضى موارد معتقد به نظريه قـضـاوت آزاد شـده و در بـعـضـى مـوارد ديـگر نظريه قضاوت محدود و مقيد به طرق قانونى را پذيرفته اند.

پيروان اين نظريه معتقدند كه در امور جنايى , قاضى آزاداست از هر راه و به هر كيفيت تـحـصـيـل علم نمايد.

ولى در امور مدنى و تجارت ,قاضى را مقيد و ملزم به تبعيت از ادله قانونى دانـسـته اند.

قانون مصر به تبعيت ازكشورهاى لاتين , فرانسه , ايتاليا و بلژيك اين نظريه را پذيرفته است .

امـا اين نظريه مشكل گذشته را حل نمى كند.

چرا كه بر فرض , قاضى در امور جنايى آزاد باشد كه از هر راه و از هر قرينه و شهادتى تحصيل علم نمايد ولى جنايى بودن قضيه , قاضى را از استبداد باز نـمـى دارد و يـا اگـر او را در امور مدنى و تجارى مقيدبدانيم قاضى به حقيقت و واقعيت نزديك نـمـى شود چرا كه دليل قانونى براى قاضى تحصيل علم نمى نمايد بلكه تنها موجب ظن و گمان مى باشد.

محقق لنگرودى در زمينه حل مشكل مزبور, تمام ادله قانونى را علم آور مى داند ومى گويد: به نـظرم روح مشترك ادله اثبات دعوى و پايه همگى آنها علم عادى ياقطع متعارف كه نام اطمينان هـم بـخـود گـرفـتـه اسـت , عـلـمـى اسـت كه متعارف مردم دربرخورد با قضايا و حوادث پيدا مى كنند ((9)).

مـلاحـظـه مى كنيد كه جناب آقاى دكتر لنگرودى خواسته است با مبناى اين كه همه ادله اثبات قـانـونـى , مـوجـب علم عادى و اطمينان مى باشد, مشكل تضاد بين حجيت و اعتبار علم قاضى و حجيت و اعتبار ادله قانونى را حل كند, ولى اين مبنا خودادعايى است بدون دليل خصوصا اين كه بـعـضـى از ادلـه قانونى ممكن است با قطع نظر از تنازع و خصومت , موجب اطمينان باشد ولى با تـوجـه به ادعاى مقابل وفرض خصومت , موجب اطمينان نباشد.

مثلا قاعده يد و تصرف را كه دانـشـمندمحترم مى گويد: بر اساس غلبه موجب اطمينان مى باشد ممكن است با صرف نظر از خصومت و تنازع موجب اطمينان باشد ولى با توجه به فرض خصومت ,ممكن است صفت اطمينان بخش بودن خود را از دست بدهد.

اما با دقت و توجه بيشترى روشن مى شود كه بين نظريه اول و دوم هيچ گونه تضاد وتنافى وجود ندارد و مى توان گفت كه قاضى در راه به دست آوردن مجهول قضايى مى تواند به هر وسيله اى كه مـمـكـن اسـت براى او ايجاد علم كند متوسل شود.

و اگرتحصيل علم براى وى ميسر نشد آنگاه مـوظـف به استفاده از ادله قانونى خواهد شد,خواه آن كه ادله قانونى , وى را به واقع و حقيقت به طـور جزم و يقين برساند و يا آن كه تنها مفيد ظن و گمان باشد اما در هر حال اعتبار ادله قانونى مـنحصرا در مواردى است كه قاضى علم به خلاف آن نداشته باشد و گر نه آن ادله ارزش و اعتبار خود رااز دست خواهد داد.

براى توضيح اين نظريه لازم است امورى را متذكر شويم :

1 - در عـلـم اصول , علم را به طريقى و موضوعى تقسيم كرده اند و گفته اند كه :علم طريقى عبارت است از علمى كه هيچ گونه دخالتى در ثبوت اصل حكم نداردبلكه تنها كاشف آن حكم و طريقى براى رسيدن به آن مى باشد و علم موضوعى عبارت است از علمى كه در ثبوت حكم شرعى نقش داشته باشد, مثلا گاه مى گويداگر به بازگشت مسافر علم پيدا كرديد يكصد تومان صدقه بـدهـيـد, در ايـن مـوردوجـوب تصدق متوقف بر علم به بازگشت مسافر مى باشد و علم در اين جـامـوضوعى است .

اما اگر گفت چنانچه مسافر بازگشت يكصد تومان به فقير صدقه دهيد, در ايـن جـا عـلـم بـه بـازگشت مسافر موضوعى نبوده بلكه طريقى است يعنى آن كه وجوب تصدق مربوط به بازگشت مسافر است و علم به بازگشتن وى , نقشى درثبوت حكم ندارد.

بر مبناى اين توضيحات بايد گفت كه : علم قاضى در مقام قضاوت موضوعى است ,چون در لسان دلـيـل و شـرع گـفـته شده است كه قاضى بايد بر اساس علم خودقضاوت كند و يا در باره شاهد گفته شده است كه وى بايد از روى قطع و يقين شهادت بدهد.

2 - شـكـى نـيـست كه علم حجت است و مقصود از حجيت و اعتبار علم آن است كه شخص عالم مـكـلف است كه بر طبق علم خود عمل كند البته اين امر در موردى است كه متعلق علم تكليفى , لازم الاطـاعـه باشد يعنى آن تكليف از سوى مقامى صادر شده باشد كه اطاعت او بر انسان واجب باشد و گر نه هر تكليفى از هر منبعى هر چند كه انسان بدان علم بيابد واجب الاطاعه نيست .

3 - حجيت و اعتبار علم منحصر به علم منطقى كه هيچ گونه احتمال خلاف در آن نباشد نيست , بلكه علم عادى در حد اطمينان را نيز شامل مى شود.

اين موضوع بادلايلى چند قابل اثبات است : دليل اول : بناى عقلا در طول تاريخ بر آن بوده است كه به اطمينان و علم عادى عمل كنند و اگر كـسـى به حكم و تكليفى اطمينان پيدا كرد و بدان عمل نمايد موردتحسين عقلا واقع مى شود و چـنـانـچـه بـر طبق اطمينان خود عمل نكند مورد ملامت و سرزنش عقلا قرار مى گيرد.

و اگر اطـمـيـنان به نفى تكليف پيدا كرده بر آن مبنا عمل نمايد او را ملامت نمى كنند و منعى از طرف شرع و قانونگذارى نسبت به اين رويه صادر نشده است بلكه بنابر آنچه كه خواهيم گفت خود اهل شرع نيز همواره به اين رويه عمل مى كرده اند.

دلـيـل دوم :

در قـرآن كـريم در سوره ممتحنه كلمه علم به معناى اطمينان آمده است آن جا كه مـى فـرمـايد: (فان علمتموهن مومنات فلا ترجعوهن الى الكفار) ((10)), جريان ازاين قرار بود كه : بـرخـى از زنان , به پيغمبر ايمان آورده و از مكه فرار كرده به سوى مدينه هجرت نمودند, شوهران آنها از پيغمبر درخواست كردند تا بر اساس صلحنامه حديبيه تقاضاى پناهندگى زنان مزبور را رد كرده و آنان را به مكه بازگرداند.

در اين باره وحى آمد كه اين دسته از زنان را امتحان نماييد اگر مـعـلـوم شد كه آنان براى حفظ ايمان خود هجرت كرده اند آنها را به كفار باز نگردانيد.

كه در اين آيـه عـلـم بـه معناى اطمينان است , زيرا آزمايش آنان از طريق قسم بوده و قسم هم علم و قطع نـمى آورد.

پس آيه فوق , دال بر آن است كه پيامبر به اطمينان عمل مى كرده است و عمل پيامبر هم معتبر و ملاك حجيت است .

بـنـابـر ايـن , تـمام ادله برات و رفع تكليف و استصحاب , محدود به موارد جهلى است كه خالى از اطـمـيـنـان باشد و مفهوم اين قضيه چنين مى شود كه علم عادى در حداطمينان , موضوع اصل برات , استصحاب و بقيه اصول را از بين مى برد.

دلـيـل سوم :

باز هم تمسك به آيات قرآن است كه علم و ظن را در مقابل هم قرار داده و صريحا با اشـاره بـه كفار اعلام مى كند كه اينها (كفار) علم ندارند و تنها به ظن وگمان تكيه مى كنند.

اين آيات به شرح زير است :

1 - (ما لهم به من علم الا اتباع الظن ) ((11)).

2 - (ما لهم بذلك من علم ان هم الا يخرصون ) ((12)).

3 - (وما لهم بذلك من علم ان هم الا يظنون ) ((13)).

4 - (وما لهم به من علم ان يتبعون الا الظن ) ((14)).

مـفـهـوم ايـن آيات آن است كه ظن و گمان و خرص , حجيت نداشته و علم , حجيت دارد و اينها (كـفـار) بايد دنبال علم باشند.

و مفهوم علم اختصاص به علم منطقى صددر صد ندارد بلكه علم عادى و عرفى را نيز شامل مى شود.

اما اين سه دليل اگر درحد قطع , قانع كننده باشند مى توانند حـجـيـت و اعـتـبـار اطـمينان را اثبات كنند و اما اگردر حد افاده علم عادى و اطمينان باشند نمى توانند اعتبار علم عادى را ثابت نمايند, زيرا نمى توان حجيت اطمينان را با اطمينان ثابت نمود و مثل آن است كه حجيت علم را به واسطه خود علم ثابت نماييم .

دليل چهارم :

حجيت و اعتبار علم عادى و اطمينان , همچون اعتبار علم قطعى بديهى است مانند اذعان به واقعيت خارجى و وجود محسوسات در جهان عينى .

ودر مقام توضيح بايد گفت : قسمت اعظم علوم و دانستنيهاى بشر به نحو اطمينان است .

مثلا علم تاريخ , علم تفسير, علم اخلاق , علم فقه , علم اصول و علوم تجربى و...

كلا بر مبناى اعتبار علم عادى و اطمينان استوار است و اگر بنا بـاشـد كـه اطـمـيـنـان فاقد ارزش و اعتبار باشد قسمت اعظم اين علوم بايد از مجموعه علوم و فرهنگ بشر حذف شود.

چرا كه مثلا علم تاريخ كه علم به حوادث گذشته و تجزيه وتحليل آن و فـهـم عوامل موثر در آن است اكثرا بر پايه منقولات است و منقولات هم اگر مفيد علم باشند تنها در حد علم عادى و اطمينان فايده خواهند داشت .

هـمـچـنـين علم تفسير كه علم به ظهورات قرآن كريم است و ظهور الفاظ هم براى انسان علم يقينى نمى آورد بلكه نهايتا مى تواند اطمينان بخش باشد.

و نيز علم فقه با استثناى ضروريات آن كه به طور قطع و يقين ثابت است بقيه احكام آن تنها درحد اطمينان ثابت است .

و هـمـيـن طور علم اصول كه عبارت است از علم به قواعد خاصى كه مجتهد درمقام استنباط احـكام به طور مستقيم از آن استفاده مى كند, حجيت اكثر قواعد آن تنها در حد علم عادى معلوم مـى شـود.

در عـلـوم تـجربى نيز بنابر تحصيل اطمينان است .

دانشمند وقتى در موردى پس از تـجـربـه هـا و بـررسيهاى مكرر نظريه اى را به دست مى آورد حد اقل در آغاز كار تنها به آن نظريه اطمينان خواهد داشت و نه قطع منطقى .

پس با توجه به شمول و گسترش عمل به علم عادى در جـامـعـه بـشـرى ,مى توان بديهى بودن حجيت و اعتبار اطمينان را پذيرفت .

لذا محقق نراقى در كتاب عوائد چنين مى گويد: اعـلـم ان الـعـلـم الـذى هـو الـحـجـه فـى الشرعيات من غير احتياج الى دليل وبرهان هوالعلم العادى ((15)).

يـعـنـى : عـلمى كه در مسائل شرعى حجت و معتبر است و حجيت و اعتبار آن محتاج به دليل و برهان نمى باشد همان علم عادى است .

ملاحظه مى شود كه محقق نامبرده حجيت و اعتبار علم عادى را بديهى دانسته و لذاآن را محتاج به دليل و برهان نمى داند.