گفتار در احكام سوگند 

مساءله 1 - سوگند صحيح واقع نمى شود و اثرى بر آن مترتب نمى گردد و حقى را اسقاط يا اثبات نمى كند، مگر زمانيكه به نام مقدس الله و يا يكى از اسماء خاصه آن حضرت از قبيل رحمان و قديم و يا اولى كه قبل از او چيزى نيست واقع شود، و همچنين اوصافى كه هر چند درباره غير خداى تعالى نيز استعمال مى گردد لكن اگر قرينه اى در كار نيايد منصرف بخداى تعالى است نظير رازق و خالق ، بلكه اوصافى هم كه مشترك است و انصرافى به خداى تعالى ندارد اما اگر با قرينه اى همراه بيايد كه آن را مختص بخداى تعالى كند كافى است (مانند صفت حى بضميمه الذى لايموت )، ولى نزديكتر به احتياط آنست كه بصفات قسم اخير اكتفاء نشود، از اين هم نزديكتر به احتياط آنست بغير از نام جلاله (الله ) اكتفاء نكنند، و اما سوگند بغير آنچه گفته شد نظير نام انبياء و اوصياء آنان و كتب آسمانى و اماكن مقدسه چون كعبه و غيره صحيح نيست .

مساءله 2 - در اعتبار و لزوم سوگند بنام الله فرقى نيست بين اينكه سوگند را مسلمان ياد كند و يا كافر، مسلمان او را سوگند دهد يا كافر و يا مختلف ، بلكه كافرها كافرها هم فرقى نيست بين آنانكه معتقد به الله تعالى باشند و يا منكر وجود او، و در سوگند دادن كسى كه مجوسى است واجب نيست او را وادار كنند به اينكه بعد از كلمه الله بگويد: (خالق نور و ظلمت )، و آيا در مورديكه حاكم تشخيص دهد اگر صاحب سوگند را به معتقدات دينى خودش ‍ سوگند دهد، مثلا يهودى را به توراتى كه بر موسى عليه السلام نازل شده سوگند دهد موثر است ، آيا جائز است چنين كرد يا نه ؟ بعضى از فقهاء جائز دانستند لكن صحيح نيست ، اما اين مقدار اشكال ندارد كه نخست او را به نام مقدس الله سوگند بدهد و سپس به آن معتقداتش كه گفتيم بشرطى كه معتقدات باطل نباشد مثلا بگويد: (سوگند مى خورم به الله و به توراتى كه بر موسى نازل كرده )، و اما اينكه بگويد: (سوگند مى خورم به الله و به عزيزيكه پسر او است ) صحيح نيست .

مساءله 3 - سوگنديكه بغير نام مبارك الله باشد هيچ اثرى ندارد هر چند كه طرفين دعوى به آن راضى باشند، همچنانكه ضميمه كردن غير آن نام مقدس هيچ خاصيتى ندارد (و كار لغو است )، پس همينكه قسم بخورد به الله كافى است مى خواهد چيزى از صفات بر آن بكند يا نه ، همانطور كه يكى از اسماء خاصه خدا كفايت مى كند چه چيزى بر آن اضافه بكند يا نه .

مساءله 4 - اشكالى نيست در اينكه سوگند بغير نام مبارك الله اثرى ندارد، لكن آيا چيزى سوگندى براى اثبات يا نفى چيزى همانطور كه بين مردم متعارف است حرام هم هست يا نه ؟ اقوى آنست كه حرام نيست ، بله كراهت را دارد مخصوصا اگر سبب شود كه سوگند بنام خدا ترك شود، و اما اينكه در گفتگوهاى روزمره يكى بديگرى بگويد تو را بقرآن قسم فلان چيز را بمن بده ، يا تو را به پيغمبر صلى الله عليه و آله قسم فلان كار را بكن اشكالى نيست در اينكه حرمت ندارد.

مساءله 5 - سوگند شخص لال با اشاره او انجام مى شود اشاره ايكه مطلب را بفهماند، و به اين طريق نيز اشكال ندارد كه نام خداى تعالى را در لوحى بنويسد و آن را در ظرفى بشويند و شخص لال را وادار سازند تا آن را بنوشد البته بعد از آنكه مطلب را به او فهمانده باشند، كه در اينصورت اگر آن را بنوشد سوگند ياد كرده است و اگر از نوشيدن آن امتناع بورزد ملزم مى شود به اينكه حق مورد ادعاى مدعى را بدهد، شايد هم بتوان گفت كه اين طريق طريق جداگانه اى سواى اشاره نيست بلكه بعد از اعلام اين نيز يكى از مصاديق اشاره است ، و نزديكتر به احتياط جمع بين هر دو طريق است .

مساءله 6 - در صحت سوگند عربيت شرط نيست بلكه كفايت مى كند سوگند به نام خدا به يكى از صفات مختصه به او بهر لغت و زبان كه باشد.

مساءله 7 - اشكالى نيست در اينكه سوگند با نام مقدس (الله ) به تنهائى تحقق مى يابد مثل اينكه بگويد: (والله فلانى حقى به گردن من يا چيزى نزد من ندارد)، و لازم نيست آن را غليظ كند و مثلا بگويد: (و الله الغالب القاهر المهلك - فلانى آنچه ادعا مى كند نزد من ندارد)، و نيز لازم نيست سوگند را در روزى مقدس چون جمعه و عيد، و يا در مكانى مقدس و يا همراه با آدابى چون برخاستن و رو به قبله ايستادن و قرآن شريف را بدست گرفتن انجام دهد، البته معروف است كه براى حاكم مستحب است سوگند را غليظ تلقين كند و اين قول هم خالى از وجه نيست .

مساءله 8 - اگر حاكم صاحب سوگند را تكليف كند كه بايد سوگند خود را غليظ اداء كنى بر او واجب نيست آن را بپذيرد و براى حاكم جائز نيست او را بر اين كار اجبار كند، و اگر صاحب سوگند تغليظ را قبول نكرد معنايش اين نيست كه از اداء سوگند نكول كرده ، بلكه بعيد نيست بگوئيم ترك تغليظ رجحان دارد هر چند كه براى حكم مستحب است از باب احتياط در اموال مردم مادامى كه كمتر از نصاب قطع دست دزد نباشد، و براى حاكم مستحب است تغليظ در همه حقوق .

مساءله 9 - در اداء سوگند وكيل و نايب گرفتن جائز نيست ، پس اگر كسى كه بايد قسم ياد كند ديگرى را وكيل يا نائب خود كند و آن وكيل يا نائب قسم بخورد هيچ اثرى بر قسم او مترتب نمى شود و فصل خصومت نمى كند.

مساءله 10 - حتما بايد سوگند در مجلس قضاء واقع شود، و حاكم نمى تواند در گرفتن سوگند نائب بگيرد مگر بخاطر عذرى مثل اينكه در مرافعه اى صاحب سوگند مريض باشد و نتواند حاضر در محكمه شود، و يا محكمه در مسجد تشكيل شده است و زنى كه بايد حاضر شود و اداء سوگند كند حائض باشد، و يا آن زن مخدره و پوشيده باشد و حاضر شدنش در مجلس قضا براى او عيب و نقصى بوده باشد، و يا محذور ديگرى در حضور صاحب سوگند وجود داشته باشد، كه در اين گونه موارد حاكم كسى را نائب خود مى كند تا او به نزد صاحب سوگند رفته و از او سوگند بگيرد، بلكه على الظاهر در مجلس قضا و در حضور خود حاكم نيز جائز نيست حاكم نائب بگيرد، پس سوگندى كه اثر بر آن مترتب مى شود در غير موارد عذر سوگندى است كه بدستور حاكم ياد شود و او صاحب سوگند را سوگند دهد.

مساءله 11 - واجب است سوگند بطور قطع و بدون اگر و مگر ياد شده چه درباره فعل خودش باشد و چه فعل غير، چه در نفى باشد و چه در اثبات ، بنابراين كسى مى تواند سوگند ياد كند كه يقين به واقع و حادثه داشته باشد و اگر يقين ندارد نمى تواند سوگند ياد كند مگر به اينكه من اطلاعى ندارم .

مساءله 12 - كسى كه اجنبى از دعوى است جائز نيست سوگند خوردنش درباره مال غير يا حق او، در اثباتش و يا اسقاطش ، مثل اينكه شخصى ادعا كند كه من از عمر طلب دارم آنگاه زيد سوگند ياد كند بر اينكه ذمه عمر و برى از بدهى او است . حال آيا در ولى اجبارى يا قيم صغير يا متولى موقوفه جائز است درباره اموال مولى عليه سوگند ياد كنند يا نه ؟ جواب اين است كه در آن تردد است و عدم جواز به نظر قوى تر است .

مساءله 13 - سوگند تنها در دعاوى مالى و غير آن از قبيل نكاح و طلاق و قتل جريان دارد، و اما در حدود الهى چيزى را ثابت نمى كند زيرا راه ثبوت در حدود الهى تنها اقرار مجرم و بينه است آنهم با شرائطى كه دارد و در جاى خودش بيان شده ، و در جاى نبودن سوگند در حدود فرقى نيست بين اينكه مورد از حقوق الله خالص مانند زنا بوده باشد و يا مشترك بين خدا و خلق مانند قذف (نسبت زنا به ديگران دادن ). بنابراين اگر كسى ادعا كند بر اينكه اين شخص بمن نسبت زنا داده و او منكر آن باشد سوگند متوجه او نمى شود، مدعى هم اگر عليه او سوگند ياد كند باز حد قذف بر او ثابت نمى گردد. بله اگر مورد مركبى باشد از حق الله و حق الناس نظير سرقت نسبت به حق الناس سوگند مشروعيت دارد، اما نسبت به بريدن دست دزد كه حق الله است مشروع نيست و بخاطر سوگند دست او را قطع نمى كنند.

مساءله 14 - مستحب است براى قاضى اينكه قبل از قسم دادن طرف را موعظه كند و به ترك سوگند بخاطر احترام نهادن به نام خدا تشويق كند و بگويد: اگر هم حق با تو است و راست مى گوئى بخاطر اينكه نام خداى تعالى را وسيله بدست آوردن جيفه ⁽²¹⁾ دنيا نكرده باشد از اين كار صرف نظر كن و اگر حق با تو نيست و دروغ مى گوئى از عذاب خدا بترس كه در حديث آمده است : (كسى كه به خداى تعالى سوگند ياد كند در حاليكه دروغگو است كافر شده است )، و در بعضى از روايات آمده : (كسى كه سوگندى بخورد در حاليكه مى داند دروغگو است او به جنگ با خدا برخاسته است )، و نيز در روايت ديگر آمده است : (به اينكه سوگند دروغى آبادى ها را آنچنان ويران مى كند كه كسى از اهلش باقى نماند).

گفتار در احكام يد 

مساءله 1 - هر مالى به هر نحوى از انحاء و به هر جهتى تحت استيلاء و در دست كسى واقع شود بر حسب ظاهر محكوم به اين است كه ملك آن شخص است چه اينكه آن مال از اعيان باشد و چه منفعت ، و چه حق و چه غير اينها، بنابراين اگر مزرعه موقوفه اى در دست كسى باشد و او ادعا كند كه من متولى آن هستم بايد حكم شود به اينكه آن ملك موقوفه است و آن شخص هم متولى آنست . و در دلالت يد بر ملكيت و شبه آن اين شرط معتبر نيست كه ببينيم ذى اليد در آن تصرفاتى مالكانه مى كند. بنابراين اگر چيزى در دست او قرار دارد (يعنى تحت اختيار و سيطره او است ) ما بايد حكم به ملكيت آن كنيم هر چند كه در حال حاضر تصرفات موقوفه بر ملك در آن چيز، نداشته باشد، و نيز شرط نيست كه خود ذى اليد ادعاى مالكيت آن را كرده باشد، و اگر چيزى در اختيار او باشد و در هيمن حال او از دنيا برود و معلوم نشود آيا اين چيز ملك او بوده يا نه و ادعاى ملكيت آن را هم كسى از آن شخص نشنيده باشد باز حكم مى كنيم به اينكه آن چيز ملك وى هست و در نتيجه به وارث او مى رسد. بله در دلالت يد بر مالكيت اين شرط معتبر است كه ذى اليد اعتراف به عدم ملكيت آن را نكرده باشد، بلكه ظاهر اين است كه بايد حكم به ملكيت آنچه در دست اوست بكنيم هر چند خود او نداند ملك او هست يا نه ، و اين حكم همچنان معتبر است حتى زمانيكه خود او اعتراف كند به اينكه من نمى دانم اين مال ملك من هست يا نه ، باز هم حكم مى شود به اينكه مال ملك او هست و ديگران بدون اذن او نمى توانند در آن تصرف كنند.

مساءله 2 - اگر چيزى در تحت اختيار وكيل و يا امين و يا مستاجر كسى باشد محكوم به اين است كه ملك او است ، در نتيجه دست وكيل و امين و مستاجر دست خود او است و اما اگر چيزى بدست غاصبى باشد كه اعتراف دارد بر اينكه آن را از زيد غصب كرده آيا ما هم مى توانيم بگوئيم ملك زيد است و محكوم به اين حكم هست يا نه ؟ در نتيجه اگر مثلا عمر و ادها كند كه مغضوب در دست غاصب ملك من است و غاصب دروغ مى گويد كه از زيد غصب كرده ، آيا حكم كنيم به اينكه زيد تسلطى بر آن مال ندارد كه در نتيجه دعوى از مواردى است كه نه زيد بر آن تسلط دارد و نه عمر؟ مسئله محل اشكال و تامل است هر چند كه احتمال اول خالى از قوت نيست ، بله على الظاهر در جائيكه متصرف اعتراف به غصبيت ندارد، و يا دست او دست غاصب نيست ، و در چنين وضعى اعتراف كند بر اينكه اين مال كه در دست من است مال زيد است حكم مى شود به ثبوت يد زيد بر آن مال .

مساءله 3 - اگر چيزى در تحت تصرف دو نفر باشد يد هر يك از آن دو نيمى از از آن مال ثابت است ، يعنى بايد حكم كنيم بر اينكه نصف آن مال از اين يكى و نيم ديگرش از آن ديگرى است ، بعضى گفته اند ممكن است يد هر دوى آنان بر تمام مال باشد بلكه ممكن است يك چيز همه اش ملك اين و همه اش ملك آن باشد بطوريكه هر دو مستقل در ملكيت آن مال باشند و لكن اين نظريه ضعيف است .

مساءله 4 - اگر دو نفر بر سر عين مالى تنازع كنند، اين بگويد ملك من است آن هم بگويد ملك من است ، اگر مال در تحت يد يكى از آن دو نفر باشد قول او كه ذى اليد است مقدم است ، چيزى كه هست بايد سوگند ياد كند تا حاكم آن را ملك وى بداند، و اما آنكه يد ندارد بايد اقامه بينه كند، و اما اگر هر دو بر آن مال يد داشته باشند هر يك نسبت به نصف آن هم مدعى است و هم منكر، چون هر دو بر آن مال يد دارند (اين مدعى مالكيت آن نصفى است كه در دست طرف مقابلش است و منكر مالكيت او نسبت به نصفى است كه در دست خودش است ، آن ديگرى نيز همينطور تصور دارد)، پس اگر هر يك از آن دو ادعاى همه آن مال را دارد نسبت به نصف آن كه گفتيم مدعى است بايد بينه بياورد و نسبت به نصف ديگر كه منكر مالكيت آن ديگرى است اگر سوگند ياد كند قولش مقدم است . و اگر چنانچه مال مورد نزاع در دست هيچيك از آن دو نباشد بلكه در دست شخص ثالثى باشد، اگر آن شخص است قهرا آن شخص به منزله ذى اليد مى شود كه ذى اليد منكر و ديگرى مدعى است ، و اگر هر دو را تصديق كند و برگشت تصديقش به اين باشد كه همه آن مال از آن اين و همه اش از آن آن ديگرى است ، تصديقش لغو است (زيرا تناقض است ) و در نتيجه مورد از مواردى مى شود كه هيچيك بر آن مال يد ندارند، و اگر برگشت تصديقش به اين باشد كه هر دو در اين مال شريكند، مورد از مواردى مى شود كه هر دو بر آن يد دارند، و اگر يكى نامعين را تصديق كند (يعنى بگويد من مى دانم كه يكى از اين دو نفر مالك همه اين مال است ولى نمى دانم اين شخص است يا آن شخص ) آن وقت بعيد نيست كه مورد قرعه شود و قرعه به نام هر يك درآمد سوگند ياد مى كند (و مال را به او مى دهند)، و اگر شخص ثالث هر دو را تكذيب كند و بگويد مالى كه در دست من است ملك خودم هست در اينصورت مال را نزد او باقى مى گذارند و هر يك از آن دو نفر اين شخص ثالث را قسم مى دهند. و اگر مال نه در دست خود آن دو باشد و نه در دست شخص ثالث و هيچيك هم بينه نداشته باشد اقرب آنست كه قرعه بيندازند.

مساءله 5 - اگر كسى ادعا كند فلان چيزيكه در دست آن فرد ديگر است مال من است و بينه هم اقامه نموده و بحكم حاكم آن را از دست آن فرد درآورد، سپس همان فرد كه مدعى عليه در اين دعوى بوده مدعى شود كه آن مال ملك من است و بينه هم اقامه كند، در اينجا اگر ادعايش اين باشد كه آن عين هم اكنون ملك من است شاهد هم به همين شهادت دهد حاكم مال را از مدعى اول پس مى گيرد و به مدعى دوم مى دهد، و اگر ادعايش اين باشد كه در زمان طرح دعوى از ناحيه مدعى اول ملك من بوده است ، آيا آن حكم نقض مى شود؟ و آيا عين مال مدعى دوم رد مى شود يا نه ؟ و آيا عين مال به مدعى دوم رد مى شود يا نه ؟ دو قول است و بعيد نيست بگوئيم حكم اول نقض نمى شود.

مساءله 6 - اگر زن و شوهر بر سر اثاث خانه نزاع كنند اين بگويد از من است آن نيز بگويد از من است ، چه اينكه اين نزاع در حال زناشوئى باشد و يا بعد از طلاق و جدا شدن از يكديگر، در اينجا چند قول است كه بهترين آنها اين قول است كه گفته شود، اگر آن اثاث خانه از چيزهائى است كه با مردان ارتباط دارد مثل شمشير و سلاح و جامه مردانه حكم كنيم به اينكه مال شوهر است ، و اگر از چيزهائى است كه زنان بيشتر با آن سر و كار دارند مثل جامه هاى زنانه و چرخ خياطى بگوئيم از آن زن است ، و اگر از چيزهائى است كه مشترك بين زن و مرد است (مانند رختخواب و فرش ) بگوئيم مشترك بين آن دو است . پس اگر مرد ادعا كند ملكيت چيزى را كه مربوط به زنان است زن او مدعى عليها مى شود يعنى اگر مرد بينه نياورد زن سوگند ياد مى كند و آن مال را مى برد، و اگر زن ادعا كند ملكيت چيزى را كه مربوط به مردان است مرد مدعى عليه مى شود و زن مدعى كه بايد بينه بياورد و اگر نياورد مرد سوگند ياد مى كند. و اگر در آنچه كه مشترك است منازعه كردند و هيچيك بينه نداشتند و سوگند ياد كردند بين هر دو تقسيم مى شود، البته اين در صورتى است كه معلوم نشود اثاث مورد نزاع در دست يكى از آن دو است ، و اما اگر فرض شود كه اثاث خاص زنان در صندوق مرد و تحت تسلط او و بعكس اثاث خاص مردان در صندوق زن بوده باشد حكم مى شود به اينكه ملك ذى اليد است و ديگرى بايد اقامه بينه كند، و اين قيد معتبر نيست كه بدانيم هر يك از زن و مرد در مال خاص خود تصرف كرده و آن را استفاده نمودند، و نيز اين معنا معتبر نيست كه احراز كنيم هر يك از زن و مرد نسبت به مال خاص خود يد و تسلط داشته ، و آيا اين حكم در مورد دو شريك در يك خانه كه يكى اهل علم و فقه و ديگرى اهل تجارت و كسب باشد نيز جارى است ؟ و آيا مى توانيم بگوئيم كه اگر اين دو نفر بر سر يك كتاب فقهى منازعه كنند حاكم حكم كند بر اينكه مال از آن شريك عالم است و اگر بر سر يك دفتراند يكاتور منازعه كردند حاكم حكم كند بر اينكه مال تاجر است و از همين طريق مدعى را از مدعى عليه تشخيص دهيم ؟ بعيد نيست كه چنين باشد (پس اگر تاجر ادعاى كتاب فقهى كرد او مدعى و عالم مدعى عليه است و اگر عالم ادعاى دفتر را كرد او مدعى و تاجر مدعى عليه است ).

مساءله 7 - اگر يد فعلى با يد سابقى يا ملكيت سابقى بر سر چيزى معارضه كند يد فعلى مقدم است ، بنابراين اگر چيزى فعلا در دست زيد باشد كه سابقا در دست عمرو و يا در ملك او بوده و فعلا هر دو ادعاى مالكيت خود نسبت به آن را دارند حكم مى شود بر اينكه آن چيز مالك زيد است كه يد فعلى بر آن دارد و عمرو كه ادعاى آن را دارد بايد اقامه بينه كند و اگر بينه نداشت زيد سوگند ياد مى كند و آن مال را مى برد، بله اگر زيد اقرار كند بر اينكه مالى كه فعلا در دست اوست ملك عمر بوده و به سببى از اسباب به وى منتقل شده دعوى منقلب مى شود يعنى زيد مدعى مى شود و در نتيجه قول قول عمرو است با سوگندش (مگر آنكه زيد اقامه بينه كند)، و در جائى هم كه زيد اقرار كند بر اينكه اين مال قبلا ملك عمرو در دست او بوده و از مسئله انتقال را در بردارد، و در مثل اين موارد مشكل است زيد را صرفا بخاطر يد فعليش منكر بشماريم ، و اما اگر زيد اقرار نكند بلكه بينه اى اقامه شود بر اينكه اين مال قبلا ملك عمرو بوده و يا شخص ‍ حاكم علم به آن داشته باشد، يد فعلى زيد حاكم مى شود و ذواليد همواره منكر به حساب مى آيد و قول قول او است . بله اگر بينه قائم شود بر اينكه يد زيد بر اين مال يد غصبى از عمرو است و يا يد عاريه يا امانت است آن وقت عل الظاهر يد زيد از اعتبار ساقط مى شود (ديگر اماره بر مالكيت او نيست ) و قهرا قول قول صاحب بينه است يعنى همان كسى كه به نفع او بينه اقامه شده است بر اينكه يد زيد مالكانه نيست .

مساءله 8 - اگر بينه ها در مورد چيزى تعارض كنند (مثلا دو شاهد عادل به نفع يك طرف شهادت دهند و دو شاهد عادل به نفع طرف ديگر)، اگر چنانچه يكى از دو طرف ذى اليد باشد (يعنى مال مورد نزاع در دست يكى از دو طرف باشد) مقتضاى قاعده آنست كه بينه خارج (يعنى آنكه ذى اليد نيست ) مقدم شود بر بينه ذى اليد (آنكه مال در دست اوست ) و بينه او كنار زده شود، هر چند كه شهود او بيشتر از شهود بينه خارج و يا عادل تر و يا راجح تر باشد. و اما اگر مال در دست هر دو طرف باشد حكم مى شود به اينكه مال بين هر دو تقسيم شود و نصفش را اين و نصف ديگر را آن ببرد، (زيرا بينه هر دو طرف نسبت به نصفى كه در دست طرف ديگر است بينه خارج و معتبر است و نسبت به نصفى كه در دست خود او هست بينه داخل و بى اعتبار است ، پس به مقتضاى بينه خارج و بى اعتبارى بينه داخل بايد حكم به تنصيف كرد). و اگر چنانچه مال در دست شخص ثالثى باشد و يا تحت يد و تسلط احدى نباشد، ظاهر اين است كه هر دو بينه به تعارض تساقط مى كنند و بايد به سوگند رجوع نمود، اگر يكى سوگند ياد كرد مال را به او مى دهند و اگر هيچيك قسم نخورد و يا هر دو خوردند حكم به تنصيف با قرعه مى شود، لكن مسئله با همه شقوقش يعنى از اول تا آخر در نهايت اشكال است هم از جهت اخبار و هم از نظر اقوال و ترجيح دادن يكى از آن اقوال بر ديگرى نيز مشكل است هر چند كه در صورت اول (كه مال در دست يكى از دو طرف باشد) آنچه ما گفتيم بعيد نيست .

(خاتمه )

اين خاتمه دو فصل دارد.

فصل: اول در نامه يك قاضى به قاضى ديگر

مساءله 1 - حكم حاكم نافذ نمى شود و فصل خصومت نمى كند مگر زمانى كه با لفظ و زبان انشاء شود (مثلا حاكم بگويد حكم كردم به اينكه چنين شود)، و اما انشاء حكم به كتابت نافذ نيست ، بنابراين اگر يك قاضى به قاضى ديگر نامه بنويسد كه من درباره اين پرونده چنين حكم كرده ام و منظورش انشاء حكم به همين نوشتن باشد بدون اينكه بالفظ حكم كرده باشد، براى قاضى دوم اجراء و انفاذ آن نامه جائز نيست هر چند يقين داشته باشد به اينكه نامه از خود آن قاضى است و به مقصد او يقين پيدا كند.

مساءله 2 - رسيدن حكم حاكم بعد از آنكه فرضا حكم را با لفظ انشاء كرده باشد به حاكمى ديگر يا بوسيله كتابت است (مثل اينكه حاكم اول در نامه اش به حاكم دوم بنويسد من حكم اين مرافعه را لفظا چنين انشاء كردم )، و يا به زبان است (بدينصورت كه شخصا به او بگويد)، و يا به شهادت دو شاهد عادل است (يعنى نزد حاكم دوم شهادت دهند كه حاكم اول حكم را لفظا انشاء كرد)، اگر با نامه حاكم اول حكم به حاكم دوم برسد آن حكم هيچ اعتبارى ندارد حتى با علم به اينكه نامه از خود او هست و يا علم به مفاد آن . و اما رسيدن حكم به حاكم دوم بوسيله گفته حاكم اول : اگر منظور حاكم اول از اين گفته اش شهادت باشد به اينكه من چنين حكمى كرده ام بايد يك شاهد عادل ديگر ضميمه بشود تا براى حاكم دوم ثابت گردد، و از اين سزاوارتر براى ضميمه يك شاهد ديگر آنجائى است كه حاكم دوم ثابت گردد، و از اين سزاوارتر براى ضميمه يك شاهد ديگر آنجائى است كه حاكم اول شفاها نگويد من چنين حكمى كرده ام بلكه بگويد نزد من ثابت شده كه مثلا فلام مال ملك زيد است ، و اما انشاء حكم در حضور حاكم دوم باشد يعنى حاكم دوم در مجلس حكم نشسته باشد كه حاكم اول حكم را صادر كرده است ، البته انفاذ آن براى حاكم دوم واجب است لكن مسئله از محل بحث ما خارج است . و اما اگر دو نفر شاهد عادل نزد حاكم دوم شهادت دهند كه حاكم اول چنين حكمى كرده اين شهادت مقبول و انفاذ آن بر حاكم ديگر واجب است ، و همچنين انفاذ حكم حاكم اول بر حاكم دوم واجب مى شود در صورتيكه حاكم دوم از راه تواتر و يا قرائن قطعى و يا اقرار طرفين دعوى يقين به آن پيدا كند.

مساءله 3 - ظاهر اين است كه حكم حاكم اول اجنبى از حكم حاكم دوم در آن واقعه است ، زيرا حكمى كه در واقع حكم است و فصل خصومت مى كند همان حكم حاكم اول است و حكم حاكم دوم جنبه اجراء و امضاء دارد، البته نه به اين معنا كه اگر نباشد حكم حاكم اول بى اعتبار است بلكه به اين معنا كه فرمانى است به واليان و امراء براى اجراء و از جهت اصل واقعه هيچ تاثيرى ندارد، زيرا انفاذ كردن و نكردن حاكم دوم بعد از تماميت موازين قضاء نزد حاكم اول يكسان است ، و حاكم دوم نمى تواند درباره واقعه حكمى صادر كند زيرا نه از واقعه آگاهى دارد و نه موازين قضاء نزد او تحقق يافته است .

مساءله 4 - همانطور كه قبلا گفتيم فرقى نيست بين حقوق خدا و حقوق مردم بجز يك جهت و آن ثبوت حكم بوسيله شاهد است ، كه در حقوق الله بشهادت شهود بر حكمى كه حاكمى كرده نمى توان آن حكم را انفاذ و اجراء نمود، زيرا انفاذ به بينه در حقوق الله محل اشكال است و عدم جوازش اقرب است .

مساءله 5 - در اين مقام در جواز شهادت بينه و نيز در قبولش چيزى علاوه بر شرائطى كه در ساير مقامات معتبر است شرط نيست ، پس معتبر نيست به اينكه حاكم دو نفر را شاهد بر حكم خود و كيفيت قضاء خود بگيرد تا آن دو شاهد ماجرا را مشاهده و ضبط كنند (تا جاى ديگر بر آنچه ديده اند شهادت دهند)، و همچنين در قبول شهادت آن دو اين قيد معتبر نيست كه حاكم آن دو را شاهد بر حكم گرفته باشد، و نيز اين معتبر نيست كه در مجلس خصومت و شنيدن شهادت شهود مدعى حضور بهم رسانيده باشند، بلكه آنچه معتبر است اين است كه ديده باشند حاكم فلان حكم را كرد، بلكه حتى شهود و ديدن هم لازم نيست اگر يقين بحكم حاكم داشته باشند كافى است كه بتوانند طبق يقين خود شهادت دهند و شهادتشان مسموع است .

مساءله 6 - بعضى گفته اند اگر دو شاهد در مجلس خصومت حاضر نباشند و حاكم واقعه را و صورت حكم را و نام طرفين دعوا و نام پدرانشان را و صفات و خصوصيات آنها را براى دو شاهد تعريف كند شرح دهد و آن دو را شاهد بگيرد بر حكم خود، اولى اين است كه شهادت آن دو نزد حاكم ديگر مسموع است و بايد حاكم ديگر شهادت آن دو را قبول كند، چون همانطور كه حكم وى مورد قبول باشد، لكن عدم قبول اقرب است ، (براى اينكه شهادت دو شاهد بر اينكه حكم اول صورت جلسه فلان حكم را براى ما چنين بيان كرد بعد از آنكه حجت باشد، تازه مثل اين مى ماند كه خود حاكم اول براى حاكم دوم بيان كرده باشد كه حاكم اول خود يك عادل است )، مگر آنكه عادل ديگر ضميمه حاكم اول شود در اخبار به صورت جلسه ، آن وقت قابل قبول است ، بلكه حتى اگر حاكم اول بعد از آنكه در مجلس ‍ خصومت حكم خود را صادر كرد يك بار هم در حضور دو شاهد حكم صادر كند، باز جواز شهادت آن دو به حكم بطور اطلاق (يعنى بدون تصريح به اينكه حكمى كه شنيده اند در مجلس خصومت نبوده ) مشكل و بلكه ممنوع است ، و اما شهادت بطور تقيد و تصريح به اينكه بگويند اين حكمى كه ما بر صدور آن از ناحيه حاكم شهادت مى دهيم ، حكمى است كه انشاء آن در مجلس خصومت نبوده و يا حكمى رافع خصومت نبوده ، هر چند چنين شهادتى جائز است لكن انفاذ آن براى حاكم ديگر مشكل بلكه ممنوع است .

مساءله 7 - فرقى نيست در تمامى آنچه كه گفتيم بين اينكه حكم حاكم در بين دو طرف نزاع با حضور آن دو صادر شده باشد يا در غيابشان ، البته بعد از آنكه مدعى اقامه بينه كرد، بنابراين تحمل شهادت در هر دو صورت و اداء آن و شرائط قبول يكى است ، و دو شاهد بناچار بايستى تمامى خصوصيات مدعى و مدعى عليه و شيئى مورد نزاع (مدعى به ) را طورى حفظ كنند كه ابهامى باقى نماند، و نيز آن دو شاهدى كه مدعى نزاع آورده نام و نشان و همه خصوصياتشان را كه مورد حاجب است حفظ كنند هم در حكم حضورى و هم در حكم غيابى ، و در عين اينكه حاكم حكم خود را عليه غائب صادر كرده غائب بر حجت خود باقى است (يعنى بعد از حضور مى تواند از خود دفاع نمايد).

مساءله 8 - اگر بخاطر اينكه شهود ماجراى محكمه حاكم اول را درست و صحيح براى حاكم دوم ضبط نكرده ، امر براى حاكم دوم مشتبه شود و ماجرا ابهام داشته باشد، حكم را متوقف مى كند تا شايد آن دو شاهد به خاطر بياورند، و يا با شهادت دو شاهد ديگر مسئله برايش روشن شود.

مساءله 9 - اگر حاكم اول بعد از آنكه در واقعه اى حكم را صادر كرد از دنيا برود و يا شرطى از شرائط قاضى را از دست بدهد، مثلا ديوانه شود، اين دگرگونى او ضرورى به حكم او نمى زند، و حاكم ديگر ملاحظه مى كند اگر استيفاء حق موقوف به اجراء حكم اوست مى تواند حكم او را اجراء كند، و اما اگر عدالت را از دست بدهد و فاسق شود بعضى گفته اند بحكم او عمل نمى شود، و بعضى تفصيل داده و گفته اند: اگر فسق او قبل از انفاذ ظاهر شود بحكم او عمل نمى شود و اگر بعد از انفاذ باشد بحكمش عمل مى شود، لكن اشبه اين است كه در هر دو حال بحكم او عمل شود همانطور كه در ساير عوارض اگر بعد از صدور حكم عارض شود اعتبار حكم را از بين نمى برد، و در جواز انفاذ يا وجوب آن حكم همان عوارض را دارد.

مساءله 10 - اگر مدعى عليه نزد حاكم دوم اعتراف كند كه محكوم در محكمه قاضى اول من هستم و من بودم كه شهود مدعى به ضرر من شهادت دادند، حاكم دوم او را ملزم مى كند كه بحكم حاكم اول عمل كند، و اما اگر بگويد من آن محكوم نيستم ، اگر شهادت شهود بر شخص او بوده باشد اين انكار او مسموع نيست و الزام مى شود بعمل بحكم حاكم اول ، و همچنين اگر شهادت شهود از مشخصات مدعى عليه در محكمه حاكم اول با مشخصات وى تطبيق كند بطوريكه جز با وضع او تطبيق نشود ملزم بعمل مى شود، و همچنين اگر طورى است كه تطبيق مى كند بر او، و تطبيق نكردنش احتمالى نادر شمرده شود و عقلاء به آن اعتنا نكنند و انطباقش با او اطمينان آور باشد در اينصورت نيز ملزم بعمل مى شود، و اما اگر مشخصات طورى است كه قابل انطباق با او و غير او هست انكارش مسموع است و بايد سوگند ياد كند كه من آن محكوم نيستم ، و كسى كه مى گويد او همان محكوم است بايد بينه بياورد، البته در صورت اخير احتمال ديگرى هست و آن اينكه بگوئيم حكمى كه حاكم قبلى صادر كرده باطل است زيرا از قبيل قضا به حكم مبهم و نامشخص است ، لكن اين احتمال محل تامل است .

فصل دوم در مقاصه ⁽²²⁾

مساءله 1 - اشكالى نيست در اينكه اگر مدعى عليه حق مدعى را انكار نمى كند و اگر مدعى از او مطالبه كند بلا درنگ مى پردازد و امروز و فردا نمى كند، جائز نيست براى مدعى از اموال مدعى عليه تقاص كند، همچناكه اشكالى نيست در جواز آن اگر به راستى حقى بر غير داشته باشد، چه اينكه آن حق عين مالى معين باشد و يا طلبى در ذمه او يا منفعتى و يا يكى از حقوق مالى ، و آن غير هم آن حق را حاشا كند و يا اگر حاشا نمى كند امروز و فردا مى كند و به اصطلاح سر مى داوند، آنچه محل اشكال است اين فرض است كه طلبكار خود را واقعا و به راستى طلبكار مى داند و بدهكار هم واقعا و به راستى خود را بدهكار نمى داند و يا حداقل نمى داند كه طلبكارش به راستى حقى به گردن او دارد يا نه ، اينجاست كه تقاص طلبكار از او محل اشكال است بلكه عدم جواز اشبه است ، و اما اگر طرف غاصب بوده و اكنون كه انكار مى كند بخاطر نسيان است يعنى فراموش كرده كه مال مدعى را غصب كرده ، در اينجا على الظاهر تقاص جائز است .

مساءله 2 - اگر مال معينى (مثلا يك تخته فرش ) نزد كسى دارد و او حاضر نيست آن را پس بدهد، اگر صاحب فرش ‍ مى تواند بدون ارتكاب محذور (و عمل خلاف شرع يا عقل ) آن را از وى بگيرد جائز نيست به مقدار بهاى فرش خود از مال او تقاص كند، و اگر بهيچ وجه ممكن نبود آن وقت تقاص جائز است ، حال اگر آن مالى كه مى خواهد بعنوان تقاص ‍ بردارد از جنس مال خودش است (مثلا مال خودش يك خروار گندم بوده و مى تواند بمقدار يك خروار گندم او را تقاص كند) بايد بهمان مقدار حبس خود از جنس او بردارد، و اگر از آن جنس نباشد بايد بمقدار قيمت جنس خودش ‍ از مال او تقاص كند (مثلا اگر مال او فرش بوده و هزار تومان قيمت داشته معادل هزار تومان از گندم او بردارد)، و اگر ممكن نباشد مگر به فروختن مال او مى تواند آن را بفروشد و به مقدار طلب خود برداشته بقيه را بصاحبش ‍ برگرداند.

مساءله 3 - اگر طلبش از مديون مثلى باشد و بتواند از مال مثلى و غير مثلى مديون تقاص كند، آيا جائز است از غير مثلى او بعنوان تقاص و بمقدار قيمت مال خود بردارد؟ يا واجب است فقط از مال مثلى او بردارد؟ و همچنين اگر برايش ممكن باشد هم از جنس مال خودش كه مثلى است از مال مديون بردارد و هم از نوعى ديگر مثلى ، مثلا اگر گندم طلب دارد و مى تواند از او گندم بردارد ولى بيايد معادل قيمت آن عدس بردارد، آيا واجب است حتما معادل وزن گندم خود از گندم او بردارد؟ يا آنكه مى تواند معادل قيمت گندم خود از عدس او تقاص كند؟ بعيد نيست تقاص ‍ بطور مطلق جائز باشد البته در صورتيكه مستلزم فروختن مال غاصب نباشد (مثل اينكه قيمت گندمى كه طلب دارد برابر با قيمت عدس او باشد و در نتيجه بتواند يك خروار عدس بجاى يك خروار گندم خود بردارد)، و اما اگر مستلزم فروختن مال او باشد، باز هم اگر مى تواند به چيز ديگرى تقاص كند كه فروختن نخواهد احتياط بلكه اقوى آنست كه به آن اكتفاء كند، بلكه نزديكتر به احتياط آنست كه حتى الامكان با همان جنس خودش تقاص كند، مگر آنكه ممكن نباشد و يا مشقت و محذور داشته باشد.

مساءله 4 - اگر گرفتن عين مال خود از غاصب ممكن باشد هر چند با مشقت ، ظاهر اين است كه باز هم جائز است از عين مال خود صرف نظر نموده از مال غاصب تقاص كند، و اما اگر ممكن باشد با محذور، مثل داخل شدن در خانه او بدون اذن و يا شكستن قفل و يا محذور ديگر، در اينصورت مشكل است بگوئيم تقاص جائز است بلكه بايد به مشقت عمل كند و مال خود را بدست آورد. و اگر در جائى ضرر زدن به كسيكه مال نزد اوست جائز نباشد چون او غاصب نبوده باشد مثل مورديكه طرف اگر مال را نمى دهد به نظر خود بهانه اى و مجوزى دارد، در اينگونه موارد ظاهر اين استكه ضرر زدن باو جائز نباشد و تقاص از مال او جائز باشد، اين نيز مصداق فرعى ديگر است و آن اين است كه در صورت انكار يا بهانه و مجوز آيا تقاص جائز است يا نه .

مساءله 5 - اگر حقى كه بر مديون دارد دين باشد و مديون يا منكر آنست و يا امروز و فردا مى كند، تقاص از مال او جائز است هر چند كه صاحب حق بتواند با مراجعه بحاكم عين مال خود را از او بگيرد.

مساءله 6 - اگر گرفتن حق موقوف بر اين باشد كه در مقدار بيشتر از حق خود تصرف كند جائز است ، (مثل اينكه صدتومان از او مى خواهد و فعلا به فرش او دست يافته كه پانصد تومان ارزش دارد)، در اينجا فرش را فروخت حق خود را بر مى دارد و آنچه زياد آمده است را به صاحبش بر مى گرداند، و اگر مقدار زائد در دست او تلف شود در صورتيكه او افراط و تفريط نكرده باشد و رساندن آن به صاحبش را تاخير نيانداخته باشد ضامن نيست .

مساءله 6 - اگر گرفتن حق موقوف بر اين باشد كه در مقدار بيشتر از حق خود تصرف كند جائز است ، (مثل اينكه صد تومان از او مى خواهد و فعلا به فرش او دست يافته كه پانصد تومان ارزش دارد) در اينجا وقتى فرش را فروخت حق خود را بر مى دارد و آنچه زياد آمده است را به صاحبش بر مى گرداند، و اگر مقدار زائد در دست او تلف شود در صورتيكه او افراط و تفريط نكرده باشد و رساندن آن به صاحبش را تاخير نيانداخته باشد ضامن نيست .

مساءله 7 - اگر گرفتن حقش از طرف ممكن نباشد مگر به فروختن مالى از اموال او، جائز است بفروشد و بيعش صحيح است ، اگر قيمت آن بيش از حق خودش باشد زائد را بطرف بر مى گرداند، و اما در جائيكه گرفتن حق متوقف بر فروختن مال او نباشد بدينصورت كه قيمت آن مال برابر با حق خودش باشد، اشكالى نيست در اينكه مى تواند بعنوان تقاص همان مال را عوض حقش بردارد، و اما در اينكه آيا در همين فرض مى تواند آن را بفروشد و قيمت آن را بعنوان تقاص بردارد يا نه ؟ و آيا لازم است با قيمت آن مقدارى از جنس طلب خود را بخرد و سپس آن را بعنوان تقاص بردارد يا نه ؟ اشكال هست و عدم جواز اشبه است .

مساءله 8 - اشكالى نيست در اينكه اگر حق او دينى باشد بر عهده كسى كه امروز و فردا مى كند و او به مقدار حقش از اموال وى تقاص كند، ذمه مديون برى مى شود مخصوصا اگر مالى كه طلبكار برداشته از جنس طلب خودش باشد، مثل اينكه يك خروار گندم در ذمه آن شخص دارد بيايد يك خروار از گندم او را تقاص كند كه در اينصورت ذمه بدهكار برى مى شود، و همچنين براى الذمه مى شود در جائيكه طلب او قيمى باشد و بمقدار قيمت تقاص كند، و اما اگر حق او عين خارجى باشد، اگر آن عين (مانند گندم و هر موزون ديگر) مثلى باشد و طلب كار مثل آن را از اموال وى تقاص ‍ كرده باشد، بعيد نيست معاوضه قهرى صورت گرفته باشد، لكن محل تامل است ، و اما اگر نظير اسب و زين و غير آنها از قيميات باشد و طلبكار معادل قيمت اسب خود از اموال ديگر بدهكار تقاص كرده باشد، آيا همان حكم در اينجا نيز جارى است و معاوضه قهرى صورت مى گيرد؟ يا اين تقاص به منزله بدل حيلوله است ، كه اگر اين باشد هر زمانيكه دست طلبكار به اسب خودش رسيد باز هم جائز و بلكه واجب است مال خود را بگيرد و آن بدلى را كه گرفته برگرداند، و همچنين آيا بر بدهكار نيز واجب است اسب غير را به او بدهد و مالى كه غير از او تقاص كرده پس بگيرد؟ چنين موردى مسئله مشكل است هر چند كه جريان حكم بدل حيلوله در آن بعيد نيست .

مساءله 9 - اقوى آنست كه براى طلبكار جائز است اگر بدهكار امروز و فردا مى كند و منكر حق اوست ، از مالى را كه در نزد او به امانت گذاشته بمقدار طلبش تقاص كند، البته اين كار كراهت دارد بلكه نزديكتر به احتياط آنست كه بگوئيم جائز نيست .

مساءله 10 - وقتى كه طلبكار يقين ندارد به حقى كه نزد بدهكار داشته ، مثل اينكه طلبى داشته ولى احتمال پرداختش را مى دهد، نمى تواند از مال او تقاص كند و احتياط آنست كه جريان را نزد حاكم طرح كند، همچنانكه اگر مديون جاهل باشد بر اينكه آيا بدهكار هست يا نه باز جواز تقاص مشكل است هر چند كه تقاص كننده خودش يقين به بدهكارى او داشته باشد، بلكه همانطور كه در شق اول گفتيم ممنوع است و چاره اى جز طرح در محضر حاكم را ندارد.

مساءله 11 - تقاص كردن از مالى كه بين مديون و غير مديون مشترك باشد جائز نيست مگر آنكه شريك مديون اجازه داده باشد، و در صورتيكه اجازه نداده باشد اگر تقاص كند گناه كرده لكن تقاص او صحيح است ، و در نتيجه اگر مال بدهكار بمقدار حق او و يا كمتر باشد همه اش ملك طلبكار مى شود و طلبكار از آن به بعد شريك شريك بدهكار خواهد شد، و اگر بيشتر از حق او باشد هر سه نفر يعنى بدهكار و شريكش و طلبكار با هم شريك مى شوند، حال كه طلبكار شريك آنها شد آيا جائز است بدون اذن مديون سهم خود را از آن مال مشاع جدا و افراز ⁽²³⁾ كند يا نه ؟ ظاهر اين است كه با رضايت شريك ديگر جائز است .

مساءله 12 - اگر از كسى طلبى دارد و خجالت مى كشد آن را مطالبه نمايد و يا ترس و يا ملاحضات ديگر مانع او مى شود از اينكه مطالبه كند، جائز نيست از مال بدهكار تقاص كند، و همچنين در مورديكه شك دارد در اينكه اگر مطالبه كند بدهكار انكار و يا امروز و فردا مى كند (يا مى پردازد) تقاص جائز نيست .

مساءله 13 - مال بدهكار اگر متعلق حق ديگران باشد گرفتن آن بعنوان تقاص جائز نيست ، مثل اينكه بدهكار مال خود را به رهن گذاشته باشد پيش طلبكار ديگرش كه در اين صورت اين طلبكار نمى تواند آن مال را تقاص كند، و نيز مانند مال مفلسى كه از ناحيه حاكم شرع ممنوع از تصرف در آن مال شد، و مانند مال ميتى كه اموالش وافى به ديونش ‍ نباشد.

مساءله 14 - غير صاحب حق و طلبكار نمى تواند از بدهكار تقاص كند مگر آنكه آن غير، ولى طلبكار يا وكيل او باشد، بنابراين پدر صغير يا مجنون يا سفيه و يا حاكم در موارد ولايت خود مى توانند تقاص كنند.

مساءله 15 - اگر طلبكار به بدهكارى كه منكر بدهى اوست يا امروز و فردا مى كند، بدهى داشته باشد، مى تواند بعنوان تقاص طلبش را بابت بدهيش حساب كند، اگر اندازه هم باشند هر دو برى الذمه مى شوند و اگر بدهيش بيشتر از طلبش ‍ باشد به مقدار طلبش برى الذمه مى شود.

مساءله 16 - فقراء (كه حقشان بعنوان زكات در دست اغنياء است ) و سادات (كه از اغنياء خمس طلب دارند) نمى توانند از مال بدهكاران زكات و خمس (كه در ذمه شان زكات و خمس هست ) و يا در مال آنان (كه در مال موجودشان زكوه و خمس تعلق گرفته است ) تقاص كنند مگر آنكه حاكم شرعى اجازه داده باشد، اما خود حاكم شرعى مى تواند از بدهكارانى كه خمس و زكات بر ذمه دارند يا در مال آنهاست و آن را حاشا و يا امروز و فردا مى كنند تقاص كند، و همچنين اگر ملكى وقت باشد براى جهات عامه يا عناوين كليه و متولى نداشه باشد و غاصبى آن را غصب كرده باشد براى غير حاكم جائز نيست مال ديگر غاصب را بعنوان تقاص منافع وقف بردارد، و اما حاكم اشكالى نيست در اينكه مى تواند منافع وقف را تقاص كند، حال اگر غاصب نمى داند ملك وقفى است و يا در دادن آن امروز و فردا مى كند و گرفتن از وى هم ممكن نيست ، آيا تقاص بمقدار عين غصب شده جائز است ؟ و آيا حاكم وقتى مى بيند ممكن نيست منافع وقف را از غاصب گرفت مى تواند از اموال او تقاص نموده آنچه را كه مى گيرد وقف كند يا نه ؟ دو وجه است و بنابر اينكه جائز باشد اگر بعد از آنكه حاكم چنين مالى را از غاصبى گرفت و وقف كرد و سپس از انكار خود دست برداشت و موقوفه به وقفيت بر مى گردد؟ يا آن مال همچنان وقف مى ماند و مال غصب به او بر مى گردد، و على الظاهر مال وقف شده غاصب از مصاديق وقف منقطع الاخر است تا مادامى كه رجوع نشده وقف است و بعد از رجوع دوباره ملك مى شود.

مساءله 17 - تقاص به صرف نيت كردن بدون اينكه مال غصب يا بدهكار را در اختيار بگيرد و بر آن مسلط شود حاصل نمى گردد، بله در يك صورت جائز است و آن اينكه طلبكار در عين حال به غاصب يا بدهكار بدهى داشته باشد همانطور كه قبلا گفته شد مى تواند طلب خود را به نيت اداء دين تقاص كند، بنابراين اگر مالى از بدهكار در دست طلبكار يا در دست غير طلبكار باشد طلبكار نمى تواند با نيت تقاص آن مال را ملك خود كند و به صرف نيت آن مال ملك او نمى شود، و نيز نمى تواند مالى را كه از او در دست غير او هست بعنوان تقاص بفروشد.

مساءله 18 - ظاهر اين است كه تقاص احتياج به اجازه حاكم شرع ندارد، و همچنين اگر تقاص در موردى متوقف بر افراز باشد افراز آن نيز احتياج به اجازه حاكم ندارد.

مساءله 19 - اگر بعد از تقاص از مال طرف متوجه شود كه اشتباه كرده و آن شخص به او بدهكار نبوده ، واجب است آنچه از مال او برداشته برگرداند، و اگر عين آن مال تلف شده عوض آن را بدهد، اگر مثلى است مثل آن را و اگر قيمى است قيمت آن را، و اگر هنگام تقاص ضررى بر او وارد كرده غرامتش را نيز بايد به او بپردازد، چه اينكه خطاى او در حكم باشد و يا موضوع ، و اگر بعد از تقاص معلوم شود آنچه بعنوان تقاص گرفته مال بدهكار نبوده بلكه ملك غير او بوده ، واجب است آن را و يا عوض آن را اگر تلف شده بصاحبش برگرداند.

مساءله 20 - در مقابل حقى كه انسان بر كسى دارد از هر نوع حقى باشد، جائز است از او تقاص بگيرد چه از عين مال او و چه منفعت آن و چه از حق ، بنابراين اگر عين مالى را از او طلب دارد جائز است از منفعتى از منافع آن شخص اگر دستش به آن برسد تقاص كند، (مثلا بدون دادن اجاره در خانه او بنشيند)، همچنانكه جائز است از حقى از حقوق او تقاص كند و حق او را به او ندهد، و بعكس اگر از او منفعتى را طلب دارد مى توان از عين مال او تقاص بگيرد.

مساءله 21 - وقتى مى تواند تقاص بگيرد كه ماجراى طلب خود را از بدهكار و انكار يا امروز و فردا كردن او را نزد حاكم نبرده باشد و حاكم او را سوگند نداده باشد، و گرنه بعد از سوگند تقاص جائز نيست ، و بفرض هم كه تقاص كند مالك آن مال نمى شود (يعنى آن مال غصبى است و بايد بصاحبش برگرداند).

مساءله 22 - مستحب است براى تقاص كننده اينكه در حال تقاص بگويد: (پروردگارا من اين مال بنده تو را كه بر مى دارم بعوض مالى است كه او از من گرفته و من آنچه را كه گرفته ام بقصد خيانت و ظلم نگرفته ام )، و بعضى از فقهاء فرمودند گفتن آن واجب است و اين قول به احتياط نزديكتر است .

مساءله 23 - اگر غاصبى مالى كه مشترك بين دو نفر است را غصب كند براى هر يك از آن دو نفر جائز است بمقدار سهمى كه از آن مال دارد از مال غاصب تقاص كند، و همچنين اگر اين دو نفر مشتركا از كسى طلبى داشته باشند و او منكر باشد يا امروز و فردا كند، هر يك از آن دو مى تواند بهقوار طلب خود از آن شخص تقاص بگيرد چه اينكه تقاص با هم جنس باشد و يا با جنس ديگر. پس اگر كسى دوهزار تومان به زيد بدهكار بوده و بعد از مرگ زيد اين بدهى به فرزند زيد منتقل شده باشد، اگر بدهكار تنها سهم يكى از دو فرزند او را حاشا كند اشكالى نيست در اينكه همان يك نفر مى تواند بمقدار هزار تومان از مال او تقاص كند، و اگر سهم هر دو را منكر شود ظاهر اين است كه هر يك از آن دو مى تواند بمقدار حق خودش از مال او تقاص كند، و در فرض اول وقتى يكى سهم خود را تقاص كرد ديگرى شريك او نيست ، و در هر صورت هر يك تنها مى تواند سهم خودش را تقاص كند نه سهم ديگرى را.

مساءله 24 - در جواز تقاص نيست بين اقسام حقوق مالى ، بنابراين اگر فرضا زيد از عمرو طلبكار باشد و از او وثيقه اى گرفته باشد در برابر طلبش ، و عمرو آن وثيقه را از او غصب كند او مى تواند بعنوان تقاص عينى ديگر از اموال عمرو را گرفته وثيقه طلب خود قرار دهد، اگر عمرو طلب او را داد كه هيچ و گرنه آن وثيقه را بفروشد و از بهاى آن طلب خود را بردارد، و باز فرقى نيست بين ديون از جهت اينكه از فرض حاصل شده باشد يا از ضمانت و يا از ديه كه در همه اينها صاحب حق مى تواند از مال مديون تقاص كند.