ب - معامله مبتنى بر اذن

فقيهان و حقوق‏دانان‏(4) تصريح كرده‏اند معامله اى كه به اذن ديگرى انجام گيرد، بدون آن‏كه معامل از طرف ديگرى وكيل باشد، صحيح و نافذ بوده و از موارد معامله فضولى بيرون است.(5) در كتاب سؤال و جواب سيد كاظم يزدى، در اين باره آمده است:
«سؤال: اذن در فروش مثلاً، به منزله توكيل است يا نه؟ جواب: بلى در خروج از حد فضوليت و نفوذ به منزله توكيل است. چه اذن صريح باشد يا فحوا يا شاهد حال على اشكال فى الأخير...».
نظر قانون مدنى نيز در اين مورد با نظريه مشهور فقيهان اماميه هماهنگ است. ماده 247 ق.م. اعلام مى‏كند:
«معامله به مال غير، جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست، ولو اين‏كه صاحب مال باطناً راضى باشد، ولى اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در اين صورت معامله صحيح و نافذ مى‏شود».
هر چند در ماده مزبور، قانون‏گذار به صراحت موردى را كه شخص، مأذون مى باشد، از موارد فضولى خارج نكرده است، ولى باتوجه به اين‏كه واژه رضايت باطنى و نه اذن را به كار برده است، به خوبى مى‏توان دريافت كه قانون‏گذار معامله مبتنى بر اذن را نافذ مى‏داند. علاوه بر آن، به حكم وحدت ملاك بين اذن و وكالت، مى‏توان حكم ماده بالا را نسبت به وكالت در مورد اذن نيز جارى ساخت. شايد به علت همين يكسان بودن ملاك و مشابهت اذن و وكالت، قانون مدنى به ذكر وكالت اكتفا كرده و اذن را صريحاً ياد آور نشده است.
صرف نظر از آن‏چه گذشت، ماده بالا انشاى رضايت مالك را پس از وقوع معامله، موجب نفوذ آن دانسته است و اين خود به طريق‏اولى دلالت مى‏كند كه انشاى رضايت مالك پيش از انجام معامله، يعنى اذن براى نفوذ آن كافى است و معامله‏اى كه به اذن مالك انجام گرفته، به اجازه بعدى او نياز ندارد.

ج - معامله مبتنى بر رضايت باطنى

معامله‏اى كه به نمايندگى يا اذن ديگرى انجام گيرد، بدون ترديد صحيح و نافذ مى‏باشد. هم‏چنين معامله‏اى كه بدون سمت نمايندگى يا اذن انجام پذيرد، در عدم نفوذ آن اختلافى نيست‏(6) و طبق قانون مدنى و نظريه مشهور فقيهان، موقوف بر اجازه است. مسأله آن است كه اگر عقد به صرف رضاى باطنى ديگرى و بدون عنوان نمايندگى يا اذن انجام گيرد، صحيح و نافذ است، يا آن‏كه از موارد فضولى و موقوف بر اجازه مى‏باشد.
برخى از فقها، نظر اول را تقويت كرده‏اند(7) و بلكه برخى ديگر به آن رأى داده، چنين معامله‏اى را خارج از موارد فضولى قلمداد كرده‏اند.(8) با اين حال، نزد فقها و حقوق‏دانان، مشهور آن است كه چنين عقدى اگر چه صحيح است، ولى از موارد فضولى خارج نبوده و نفوذ آن موقوف بر اجازه مى‏باشد.(9)
در اين باره در فقه سؤال و جوابى مطرح شده است كه به مطالب مختلفى از جمله، كافى نبودن رضايت باطنى براى نفوذ عمل حقوقى، نفوذ عمل حقوقى مبتنى بر اذن، نقش ابراز قولى و فعلى در تحقق اذن، اشاره مى‏كند. به جهت اهميت، سؤال و جواب ياد شده رابه اختصار در ذيل مى‏آوريم:
«سؤال: اگر كسى قطع داشته باشد كه هرگونه تصرف در مال صديق يا برادر خود مثلاً نمايد راضى مى‏باشد، در چنين صورت اگر چيزى از او بردارد، بدون اطلاع او به قصد تملك با قطع به رضاى باطنى او، آيا ملك او مى‏شود يا نه؟ يا اين‏كه از مال او بى اطلاع او بردارد مجاناً يا با قصد دادن عوض و معامله و مبايعه نمايد براى خود، چه ثمن باشد چه مثمن با قطع به رضاى او آيا اين معامله منجز است و تصرف او در آن عوضى كه در آن معامله مى‏كرد جايز است يا اين‏كه معامله فضولى است و موقوف به اجازه او است ظاهراً به قول يا فعل؟ و...
جواب: مجرد رضاى باطنى، كافى در خروج تصرفات مذكوره از حد فضوليت نيست، بلكه لابدّ است از مبرز و مظهرى از قول، صريحاً يا فحوا يا فعلى كه كاشف از رضا باشد، به نحوى كه صدق اذن كند. بلكه ممكن است گفته شود كه اگر عقدى واقع سازد بر مال او در حضور خودش و او ساكت باشد، از فضوليت خارج نيست، مادام كه اظهار رضا نكرده است، اگر چه بالفعل هم راضى باشد، مگر اين‏كه سكوت او كاشف باشد به نحوى كه عرفاً آن را اذن حساب كنند. هم‏چنين است حال نسبت به سقوط ضمان. پس، مجرد رضاى باطنى بدون مظهر رافع آن نيست، اگرچه به حسب حكم تكليفى جايز است تصرف...».(10)

2 - تصرف بدون اذن يا تصرف نامشروع

از احكام ديگر اذن، كه از حقوق مدنى و فقه اماميه استفاده مى‏شود آن است كه استيلا بر حق ديگران بدون اذن ممنوع است.(11) اين مسئله، در بين فقهاى اماميه بلكه بين تمامى مسلمانان مورد اتفاق مى‏باشد و حتى بعضى آن را مورد اتفاق تمامى اديان و از ضروريات غير قابل انكار دين دانسته‏اند.(12)
ادله عقلى و نقلى به طور قطع اين اثر اذن را اثبات مى‏كند. دليل عقل، بر قبح چنين تصرفى اذعان دارد و سيره مستمره ميان مسلمانان در اعصار و امصار بر ممنوع بودن آن حكم مى‏كند و آيات و روايات بر اين قاعده دلالت آشكار د(13)ارد.(14) در برخى از تأليفات، مسئله فوق به عنوان يكى از قواعد مسلم فقهى و حقوقى مطرح گرديده است.(15)

الف - عناصر تصرف نامشروع

براى توضيح بيشتر قاعده فوق، اركان آن را مورد بررسى قرار مى‏دهيم:

1 - تصرف:

استيلا بر حق ديگرى به هر گونه كه انجام گيرد ممنوع است.(16) ملاك ممنوع بودن در اين قاعده، تصرف و استيلاست و معيار تحقق استيلا نظر عرف مى‏باشد؛ چنان‏كه شخص نسبت به اتومبيلى كه در اختيار اوست، يا خانه‏اى كه در آن سكونت دارد، متصرف شناخته مى‏شود. بنابراين چنان‏چه تصرفى انجام نگيرد، هر چند شخص انتفاعى از مال يا حق ديگرى ببرد، مشمول اين قاعده نمى‏باشد. مثلاً، شخصى كه از نور چراغ ديگرى براى مطالعه استفاده مى‏كند و يا در گرماى تابستان از سايه ديوار خانه ديگرى بهره مى‏برد، عمل او به دليل آن‏كه تصرف در ملك ديگرى به شمار نمى‏آيد ممنوع نيست.(17) بعضى از فقها، علت مجاز بودن تصرف را در اين گونه موارد، انصراف ادله قاعده فوق مى‏دانند.(18) اين عقيده، به نظر قابل نقد مى‏رسد، زيرا چنان‏كه گذشت در موارد ياد شده در واقع تصرفى انجام نگرفته است، تا ادله قاعده آن را شامل شود.
در صورتى كه انتفاع، همانند استيفا از عمل ديگرى، مصداق ايفاى ناروا يا استفاده بلاجهت‏(19) باشد، هر چند منتفع تصرفى نيز انجام ندهد، مسئول پرداخت اجرت مى‏باشد. مثلاً، هرگاه شاگردى به اذن استاد در كلاس او حاضر شود و با شنيدن مطالب، از عمل او استيفا كند، يا فردى كه به دنبال يافتن خانه مناسب براى سكونت مى‏باشد، از فعاليت‏هايى كه دلال به اذن او براى پيدا كردن منزل مسكونى انجام داده است بهره‏مند گردد، بايد اجرت عمل مورد استيفا را بدهد.(20) زيرا، طبق ماده 326 ق.م.:
«هرگاه كسى بر حسب امر ديگرى اقدام به عملى نمايد كه عرفاً براى آن عمل اجرتى بوده و يا آن شخص عادتاً مهياى آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود».
هم‏چنين بنابر وحدت ملاك بين استيفاى از مال با استيفاى از عمل، مى‏توان به ماده 337 ق.م. استناد كرد.(21)
تصرف در اين‏جا، به تصرفات خارجى محدود مى‏شود و تصرفات اعتبارى، مانند اعمال حقوقى را شامل نمى‏شود. زيرا مقصود از ممنوعيت در اين‏جا ممنوعيت تكليفى است؛ ولى انجام اعمال حقوقى براى ديگرى بدون اذن او، ممنوعيت تكليفى نداشته، بلكه ممنوعيت وضعى دارد؛ يعنى ضمانت اجراى آن عدم نفوذ است.

2 - حق:

در اين قاعده به جاى واژه مال، اصطلاح حق را به كار برديم، تا ممنوعيت تصرف را به مال ديگرى محدود نكنيم، و چيزهاى ديگرى را نيز كه عرفاً به آن مال گفته نمى‏شود شامل شود؛ مانند حق مرتهن نسبت به رهن يا حق نسبت به قوطى كبريت خالى. بنابراين حق در اين‏جا در معناى اعم به كار رفته است و عين، منفعت و حق به معناى خاص را شامل مى‏شود. بدين ترتيب تصرف نامشروع، به اعتبار حق مورد تصرف ممكن است به يكى از صورت‏هاى ذيل تحقق يابد:
اول - عين و منفعت: در صورتى كه مالكيت عين و منفعت از يك‏ديگر تفكيك نشده و هر دو متعلق به يك نفر باشد، كسى كه در مال تصرف مى‏كند تنها در مال يك نفر تصرف كرده است. ولى چنان‏چه مالك منافع كس ديگرى باشد مثل آن‏كه كسى خانه خود رابه ديگرى اجاره داده‏باشد، تصرف درمال موجر و مستأجر هر دو انجام گرفته است.
دوم - منفعت: چنان‏كه موجر در مدت اجاره مستأجر را از خانه بيرون كند و خود در آن تصرف نمايد، در اين صورت هر چند موجر مالك عين مى‏باشد،ولى چون تصرف در منافع خانه بدون اذن مالك آن يعنى مستأجر انجام گرفته، ممنوع مى‏باشد.
سوم - عين: مانند آن‏كه، مستأجر باغى را كه اجاره نموده مورد تعدى و تفريط قرار دهد، كه در اين صورت تصرف او تنها نسبت به عين، ممنوع است.
چهارم - حق: مثلاً، هر گاه كسى در زمين مواتى كه ديگرى تحجير نموده تصرف كند، نسبت به حق تحجير تصرف كرده است.

3 - اذن:

مقصود از اذن در اين‏جا، اعم از اذن مالك يا اذن قانون مى‏باشد. از اين رو، مواردى كه تصرف در حق ديگرى به اذن قانون انجام شود، هر چند مالك از تصرف آگاهى نداشته باشد و يا به آن رضايت ندهد، از موارد تصرّف نامشروع نيست؛ مانند مورد لُقَطه كه پيدا كننده مال ديگرى، به اذن قانون مى‏تواند در آن تصرف كند و يا موردى كه كسى خانه خود را به ديگرى اجاره دهد، ولى او را به تصرف در خانه مأذون ندارد. هم‏چنين اذن مالك، شامل اذن قائم مقام او مانند وكيل يا ولىّ نيز مى‏گردد.
استيلاى نامشروع، اعم از غصب است و پاره‏اى از موارد را كه به علت غير عدوانى بودن تصرف، عنوان غصب صدق نمى‏كند، نيز شامل مى‏شود. بنابراين، مواردى از قبيل تصرف يَدامانى، مثل تصرف وكيل، مستأجر، مستعير، مستودع در مورد وكالت، اجاره، عاريه و وديعه پس از خاتمه اذن و هم‏چنين تصرف يَدامانى در خارج از حدود اذن و تصرف در مال مشاع بدون اذن شريك، از مصاديق استيلاى نامشروع است.(22)
همان گونه كه تصرف در مال ديگرى بدون اذن او ممنوع است، امر نمودن به چنين تصرفى نيز خلاف قانون مى‏باشد.(23) با اين حال، در صورتى كه تصرف در ملك ديگرى يا امر به تصرف، به حكم قانون صورت گيرد، منعى وجود ندارد؛ اگر چه مالك به چنين تصرفى اذن نداده باشد.

ب - برخى از مصاديق تصرف نامشروع

1 - انكار مال يا امتناع از رد آن پس از خاتمه اذن:

كسى كه به اذن مالك يا قانون در مال ديگرى تصرف مى‏كند، چنان‏چه پس از پايان يافتن تاريخ اذن، از رد آن به مالك خوددارى كند، و يا وجود مال را نزد خود انكار نمايد، از آن پس استيلاى او نامشروع است.(24) چنان‏كه، ماده 310 ق.م. در اين زمينه مى‏گويد:
«اگر، كسى كه مال به عاريه يا به وديعه و امثال آنها در دست او است منكر گردد، از تاريخ انكار در حكم غاصب است».
و يا ماده 631 قانون مدنى، مقرر مى‏دارد:
«... مستأجر نسبت به عين مستأجره، قيّم يا ولىّ نسبت به مال صغير يا مولّى‏عليه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد؛ مگر در صورت تفريط يا تعدّى. و در صورت استحقاق مالك به استرداد، از تاريخ مطالبه او و امتناع متصرف با امكان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص يا عيبى خواهد بود؛ اگر چه مستند به فعل او نباشد».
حكم شماره 1191 مورخ 1326/8/18 شعبه هشتم ديوان عالى كشور نيز، به استناد ماده ياد شده صادر گرديده است. در اين حكم آمده است:
«به موجب ماده 310 ق.م. اگر كسى كه مالى به عاريه يا به وديعه و امثال آن (كه شامل اجاره نيز هست) در دست او باشد، منكر گردد، از تاريخ انكار در حكم غاصب است و به موجب ماده 320 قانون مذكور نسبت به منافع مال مغصوب هر يك از غاصبين به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است، اگر چه استيفاى منفعت نكرده باشد و استناد به مواد 727 و 728 قانون آيين دادرسى مدنى در چنين موردى صحيح نيست. زيرا مواد مزبور راجع به عدم انجام تعهد است و ارتباطى با مواد مرقومه قانون مدنى ندارد».(25)

2 - تصرف در مال مشترك بدون اذن ساير شركا (مطالعه تطبيقى):

هيچ يك از شركا نمى‏تواند بدون اذن سايرين در مال مشاع تصرف نمايد، زيرا تصرف هر يك در سهم مشاع خود مستلزم تصرف او در سهام ديگران است.(26) در اين امر، تفاوتى ندارد كه تصرف شريك براى اداره مال مشاع و يا انتفاع از آن باشد. اين است كه ماده 582 ق.م. مقرر مى‏دارد:
«شريكى كه بدون اذن يا خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شركت نمايد، ضامن است».
تصرف شخص ثالث در مال مشترك، در صورتى مجاز مى‏باشد كه از سوى تمامى شركا مأذون باشد. از اين رو چنان‏چه يكى از شركا كسى را از تصرف در مال مشترك منع كند،تصرف او در مال مشترك جايز نمى‏باشد! حتى اگر بقيه شركا به اين امر اذن دهند. مثلاً اگر شخصى به عنوان مستأجر در ملك مشاع متصرف باشد، پس از پايان يافتن مدت اجاره، به درخواست هريك از شركا، مستأجر لازم است عين مستأجره را تخليه نمايد. رويه قضايى نيز اين نظر را تأييد مى‏كند. دادنامه شماره 548 شعبه ششم ديوان‏عالى كشور، مورخ 1329/3/24 در اين باره مقرر مى‏دارد:
«اگر ملكى مشترك بين عده‏اى باشد، چون تصرف و دخالت هريك از شركا در ملك مشترك بدون اجازه سايرين ممنوع مى‏باشد. بنابراين با فرض اين كه مستأجرى به عنوان اجازه بعضى از شركا متصرف آن ملك باشد، خلع يد او ولو به تقاضاى يك نفر از شركا با انقضاى مدت اجاره منعى نخواهد داشت».(27)
هيچ يك از شركا نمى‏توانند بدون اذن ديگرى تصرفى در ديوار مشترك بنمايند: نمى‏توانند ديوار را بالا ببرند، آن را كوتاه كنند، و يا هر تغيير ديگرى. حكم شماره 3594 ديوان عالى كشور، مورخ 1318/6/21، تراشيدن ديوار مشترك را از مصاديق تصرف ممنوع دانسته، مقرر مى‏دارد:
«با فرض اشتراك ديوارى بين دو نفر، احد شريكين حق ندارد سَمت خود را تراشيده و آن را جزء خانه خود نمايد و ثابت دانستن تراش ديوار از جهت اين‏كه ملازم با نقص ملك مورد حق طرف ديگر است، متضاد و متعارض با حكم به عدم ورود خسارت بوده و موجب نقض است».(28)
با اين حال، تصرفاتى كه عرفاً و عادتاً بدون اذن انجام مى‏گيرد، ممنوع نمى‏باشد. مثلاً، اگر شريك براى آويزان كردن و خشك نمودن لباس، بدون اذن ديگرى ميخى به ديوار بكوبد، اشكالى ندارد. ماده 118 ق.م. به پيروى از ماده 662 قانون مدنى فرانسه‏(29) در اين باره اين چنين مى‏گويد:
«هيچ‏يك از دو شريك، حق ندارد ديوار مشترك را بالا ببرد يا روى آن بنا يا سرتيرى بگذارد يا دريچه و رفّ باز كند يا هر نوع تصرفى نمايد، مگر به اذن شريك ديگر.(30)
قانون مدنى مصر، استفاده از ديوار مشترك را در همان غرضى كه براى آن پديد آمده است، قانونى مى‏داند. از اين رو گذاردن سرتير را بر روى ديوار مشترك، در صورتى كه به علت وارد كردن فشار زياد بر ديوار مانع از استفاده متقابل شريك ديگر نگردد، براى هر يك از شركا جايز مى‏شمارد. بند 1 ماده 601 قانون مدنى مصر تصريح مى‏كند:
«لمالك الحائط المشترك أن يستعمله بحسب الغرض الّذى أعدّله و أن يضع فوقه عوارض ليسند عليها السقف دون أن يحمل الحائط فوق طاقته».
هم‏چنين ماده 974 قانون مدنى سوريه، ماده 823 قانون مدنى ليبى و ماده 1087 قانون مدنى عراق نيز تصرف در ديوار مشترك را منوط به اذن شريك مى‏دانند، ولى گذاردن سرتير را بر روى ديوار در صورتى كه مانع استفاده شريك ديگرنگردد و پيش از نصف تحمل ديوار بر آن فشار وارد نكند، ممنوع نمى‏شمارند. در بند 1 ماده 1087 قانون مدنى عراق آمده است:
«لكلّ من الشريكين فى الحائط المشترك أن يضع عليه أخشاباً أو غيرها بقدر ما لشريكه، بشرط ألاّ يجاوز كلّ منهما ما يتحمّله الحائط، و ليس لأحد منهما أن يزيد فى ذلك بدون إذن الاخر».
ماده 134 ق.م. بر قاعده كلى عدم جواز تصرف در حق ديگرى استثنايى وارد و بيان مى‏كند:
«هيچ‏يك از اشخاصى كه در يك معبر يا يك مجرا شريك‏اند، نمى‏توانند شركاى ديگر را مانع از عبور يا بردن آب شوند».
چرا كه معمولاً افرادى كه در يك معبر يا مجرا شريك مى‏باشند، ممكن است بارها در روز براى بردن آب يا عبور، در معبر يا مجراى مشترك تصرف كنند و گرفتن اذن براى هر بار عبور يا بردن آب، آنان را به عسر و حرج خواهد انداخت. از اين رو به نظر مى‏رسد مبناى حقوقى اين ماده، همان قاعده عسر و حرج باشد.
تصرفى كه لازم است به اذن مالك انجام گيرد، تصرف مادى است. بنابراين اعمال حقوقى، از قبيل عقد و ايقاع، چون مستلزم تصرف مادى نيست، از نظر قانونى ممنوع نمى‏باشد. چنان‏كه شريك مى‏تواند حصه متعلق به خود را بدون اذن ساير شركا بفروشد، هبه يا وقف كند و يا آن را به ديگرى اجاره دهد. البته تسليم مال به خريدار، موهوب‏له، موقوف‏عليه و يا مستأجر كه تصرفى مادى است، به اذن ساير شركاست.(31) از اين رو ماده 475 ق.م. مقرر مى‏دارد:
«اجاره‏مال‏مشاع‏جايزاست،ليكن‏تسليم‏عين‏مستأجره‏موقوف‏است‏به‏اذن‏شريك».

ج - اباحه تصرف

1 - ملاك جواز تصرف (اذن يا رضايت):

تصرف در مال ديگرى بدون اذن و رضايت او، بى‏شك ممنوع و موجب ضمان است. اما آيا موضوع اباحه تصرف، اذن است، يا آن‏كه رضايت باطنى به تنهايى بدون آن‏كه از طريق فعل يا قول ابراز شود، مى‏تواند مجوز قانونى براى تصرف به شمار آيد؟
رواياتى كه مستند موضوع مى‏باشند با يك‏ديگر تفاوت دارند. بعضى موضوع اباحه تصرف را اذن و برخى رضايت قرار داده‏اند.(32) ولى به نظر مى‏رسد، اين دو دسته روايت با يك‏ديگر قابل جمع است: رواياتى كه رضايت را موضوع قرار داده‏اند، ناظر به جنبه واقعى است، و مقصود از روايتى كه اذن را ملاك قرار داده، آن نيست كه اذن به خودى خود براى اباحه تصرف موضوعيت داشته باشد، بلكه راهى است براى پى بردن به رضايت كه امرى باطنى و مخفى است. از اين رو ملاك واقعى رضايت است و اذن، طريقى براى ابراز و اثبات آن مى‏باشد. زيرا چنان‏كه پيش‏تر ياد شد، رضايت تا زمانى كه با ابراز، جنبه بيرونى پيدا نكرده و به صورت اذن تحقق نيافته است، از نظر حقوقى قابل اثبات نمى‏باشد.
به علاوه، حكم عقل و سيره عقلا و سيره جارى بين مسلمانان نيز همين نظر را تأييد مى‏كند. بنابراين اگر از طريقى رضايت باطنى مالك احراز گردد، حتى اگر به علت عدم وجود كاشف فعلى يا قولى، اذن تحقق نيابد، تصرف مجاز است. بالعكس در صورتى كه با وجود اذن، متصرف بداند كه مالك رضايت باطنى ندارد، تصرف او نامشروع خواهد بود.

2 - شك در تحقق اذن و رضايت:

در مواردى كه وجود اذن و رضايت يا فقدان آن احراز گردد، در مباح يا ممنوع بودن تصرف ترديدى وجود ندارد. ولى گاهى حصول اذن يا رضايت مشكوك است، يا اين‏كه فرد به اذن يا رضايت مالك گمان دارد، بدون آن‏كه گمان به حدى قوى باشد كه براى او اطمينان خاطر به دنبال آورد. در اين‏گونه موارد، نمى‏توان به استناد احتمال رضايت يا اذن مالك در مال او تصرف نمود، زيرا موضوع مباح بودن تصرف، اذن يا رضايت مالك يا صاحب حق مى‏باشد و در مواردى كه امرى موضوع حكمى واقع مى‏شود، عرفاً تا زمانى كه موضوع احراز نشود، حكم ثابت نمى‏گردد. از اين رو به نظر مى‏رسد تا زمانى كه موضوع، يعنى اذن يا رضايت احراز نشود، اباحه تصرف و مشروعيت استيلا مترتب نمى‏گردد.
برخى از فقيهان اماميه، اذن شاهد حال را در صورتى مجوز تصرف مى‏دانند كه يقين‏آور باشد. به عقيده ايشان مجوز تصرف اذن صريح، اذن فحوا يا اذن شاهد حال قطعى است.(33) ليكن مقيد نمودن شاهد حال به قطعى وجهى ندارد، زيرا. اولاً: لازم نيست كه شاهد حال براى انسان يقين‏آور باشد، بلكه صرف اطمينان مى‏تواند مجوز تصرف باشد. چنان‏كه فحص و بررسى در سيره عقلا نشان مى‏دهد، آنان در امور زندگى و تصرفات گوناگون، اطمينان را كافى مى‏دانند.
ثانياً: در اذن صريح يا فحوا نيز، بسيارى موارد علم و قطع وجود ندارد، بلكه شخص به استناد بيّنه يا قاعده يَد و مانند آن در مال ديگرى تصرف مى‏كند. مثلاً به صرف آن‏كه متصرفِ خانه‏اى به ما اذن ورود دهد، وارد آن خانه مى‏شويم، بدون آن‏كه علم داشته باشيم كه متصرف مالك خانه است. مستند ما در اين امر طبق ماده 35 ق.م.: «تصرف به عنوان مالكيت دليل مالكيت است مگر اين‏كه خلاف آن ثابت شود»، تنها قاعده يَد يا تصرف مى‏باشد و آن هم يقين‏آور نيست.(34)
احراز اذن، مى‏تواند به دو صورت تحقق يابد: احراز وجدانى كه اعم از اذن صريح يا اذن فحوا يا اذن شاهد حال است، و احراز تعبدى كه مى‏تواند به وسيله قيام بينه يا اصل انجام گيرد.
در توضيح مطلب فوق، مى‏توان يادآور شد كه شك در تحقق اذن، به دو صورت ذيل ممكن است پديد آيد:
اول - اذن مالك حالت سابقه ندارد: در اين صورت، ترديدى نيست كه تصرف نامشروع است، زيرا به وسيله استصحاب، عدم اذن احراز مى‏گردد.
دوم - اذن داراى حالت سابقه مى‏باشد: اين فرض، خود بر دو گونه است:
يك - مالك، قبلاً به اين تصرف خاص اذن داده است، ولى اكنون بقاى اذن مشكوك است. براى مثال در گذشته ميان كسى و مالك باغى رابطه‏اى دوستانه وجود داشت و مالك بدون واگذارى حق انتفاع به او اذن داده بود كه وارد باغ وى شده، از ميوه‏هاى آن تناول كند و يا تصرفات ديگرى انجام دهد، ولى اكنون به جهت بروز اختلاف و زوال دوستى، مأذون شك مى‏كند كه آيا اذن و رضايت مالك هنوز پا برجاست، يا نه؟ در اين فرض، مى‏توان با استصحاب، اذن را باقى دانسته، تصرف را مباح كرد.
دو - اصلِ اذن مالك معلوم است ولى اذن مجمل مى‏باشد. مثلاً مالك اتومبيلى به ديگرى اذن مى‏دهد كه از اتومبيل او استفاده كند، ولى مأذون مردد است كه آيا اذن مالك براى يك هفته، دو هفته يا بيشتر مى‏باشد. در فرض اخير، متصرف تنها به مقدارى كه متيقن مى‏باشد، مى‏تواند تصرف كند و تصرف او در غير متيقن ممنوع مى‏باشد.
دليل موضوع آن است كه ممنوعيت تصرف در حق ديگرى به افراد متعدد منحل مى‏گردد و در نتيجه هر تصرفى خود ممنوعيت مستقل دارد. از اين رو علم به ارتفاع ممنوعيت يكى از افراد تصرف با ارتفاع ممنوعيت از افراد ديگر آن، ملازمه ندارد و نسبت به ساير افراد تصرف، عموميّت قاعده - عدم جواز تصرف در مال ديگرى بدون اذن او - حاكم مى‏شود.

د - آثار تصرف نامشروع

نظر به اين‏كه بحث از احكام و آثار تصرف نامشروع در كتاب‏هاى حقوقى و فقهى به تفصيل طرح شده است‏(35) و پرداختن به آن در حوصله اين مختصر نمى‏باشد، آثار استيلاى نامشروع را به صورت فهرست، در پى مى‏آوريم:
تصرف نامشروع و يا استيلا برحق ديگرى بدون اذن براى متصرف تعهداتى را در پى مى‏آورد. قانون‏گذار، براى جلوگيرى از تجاوز به حقوق ديگران و اخلال در نظم اجتماعى، احكام سختى در اين زمينه وضع كرده كه قانون مدنى در مبحث غصب و مواردى كه در حكم غصب مى‏باشد به آن اشاره كرده است. اين تعهدات عبارت‏اند از:

1 - بازگرداندن عين مال:

تا زمانى كه عين مال باقى است و بازگرداندن آن امكان دارد،شخص متصرف اعم از غاصب يا كسى كه در حكم غاصب مى‏باشد، بايد فوراً آن را به مالكش رد كند. غاصب نمى‏تواند از او بخواهد كه مثل يا قيمت آن را بپذيرد و مالك هم حق ندارد، مطالبه مثل يا قيمت كند. البته در صورتى كه به تراضى تعهد غاصب به مثل يا قيمت يا بدل ديگر تبديل شود، مانعى در بين نخواهد بود. از اين رو ماده 311 ق.م. مقرر مى‏دارد:
«غاصب بايد مال مغصوب را عيناً به صاحب آن رد نمايد...».
چنان‏چه مالك داراى اهليّت قانونى نباشد، غاصب بايد مال را به ولىّ يا قيّم او رد كند و برگرداندن آن به محجور، از او رفع مسئوليت نخواهد كرد. قانون مدنى در مورد مالى كه نزد انسان وديعه مى‏باشد، مقرر مى‏دارد:
«... وديعه را نمى‏توان مسترد نمود، مگر به كسى كه حق اداره كردن اموال محجور را دارد».(36)

2 - دادن بدل مال:

مالى كه مورد تصرف نامشروع قرار گرفته، خواه توسط غاصب يا ديگرى و يا به خودى خود و يا در اثر امر خارجى از بين رود، غاصب ضامن آن خواهد بود؛ هر چند در صورتى كه غاصب خود آن را تلف كند يا سبب تلف آن گردد، از باب اتلاف‏(37) و تسبيب‏(38) ضامن مى‏باشد. ماده 311 ق.م. اعلام مى‏كند:
«... و اگر عين مال تلف شده باشد، بايد مثل يا قيمت آن را بدهد...».
صرف حاضر نبودن مال براى رد مثل يا قيمت مال مغصوب كفايت نمى‏كند، و تا زمانى كه عين باقى است، مالك مى‏تواند از قبول مثل يا قيمت خوددارى كند. رويه قضايى نيز اين موضوع را تأييد مى‏كند. در حكم شماره 1198 شعبه يكم ديوان عالى كشور مورخ 1316/5/28 آمده است:
«به موجب ماده 311 ق.م. غاصب بايد مال مغصوب را عيناً به صاحب آن رد نمايد، مگر آن‏كه تلف شده باشد و حاضر نبودن براى تسليم كافى براى صدور حكم به تأديه قيمت نخواهد بود».(39)
در صورتى كه مال هنوز باقى است، ولى رد آن ممكن نباشد، در حكم تلف خواهد بود و سارق بايد بدل آن را كه بدل حيلوله خوانده مى‏شود بپردازد؛ چنان‏كه مال در دريا بيفتد و بيرون آوردن آن ممكن نباشد و يا سارقى آن را بربايد و دست‏رسى به آن مقدور نباشد و از اين رو، ذيل ماده 311 ق.م. تصريح مى‏كند:
«... و اگر به علت ديگرى رد عين ممكن نباشد، بايد بدل آن را بدهد».
نه تنها در صورت تلف، بلكه در صورت ورود هر گونه نقص يا عيب متصرف كه غاصب يا در حكم غاصب مى‏باشد، ضامن است. از اين رو، بايد علاوه بر پرداخت عين، تفاوت قيمت مال را پيش از حدوث نقص و عيب و پس از آن بپردازد. زيرا طبق ماده‏315 ق.م.:
«غاصب، مسئول هر نقص و عيبى است كه در زمان تصرف او به مال مغصوب وارد شده باشد، هر چند مستند به فعل او نباشد».
همان گونه كه غاصب ضامن عين مال است، نسبت به منافع آن، خواه استيفا كرده باشد يا نباشد، مسئول مى‏باشد. بنابراين اگر كسى بدون اذن ديگرى اتومبيل او را كه با آن به مسافركشى مى‏پرداخت در منزل خود نگه دارد، با آن‏كه منفعتى از اتومبيل استيفا نكرده است، بايد اجرت‏المثل آن را تا زمان رد عين يا تلف آن بپردازد. زيرا ماده 320 ق.م. مقرر مى‏دارد:
«نسبت به منافع مال مغصوب، هر يك از غاصبين به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است، اگر چه استيفاى منفعت نكرده باشد...».

3 - ملازمه اذن در شى‏ء با اذن در لوازم آن

يكى از آثار اذن كه به صورت قاعده درآمده و در حقوق مدنى و نوشته‏هاى فقهى به آن استناد مى‏شود، قاعده اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن است مى‏باشد. در بعضى عبارات به جاى واژه لوازم از واژه توابع استفاده شده‏(40) و در برخى نوشته‏هاى فقهى ديگر، قاعده مزبور به بيان ديگرى آمده است.(41)

الف - مدرك قاعده

اين قاعده در كتاب‏هاى فقهى بارها مطرح گرديده و بدان استدلال شده است. فقيهان بزرگى هم چون ابن‏ادريس، شيخ‏طوسى، علامه‏حلى، شهيداول، شهيد ثانى، فخر المحققين، صاحب جواهر، شيخ يوسف بحرانى، سيد كاظم يزدى و امام خمينى آن را به عنوان قاعده‏اى مورد قبول در كتاب‏هاى خويش آورده‏اند.(42) در كتاب‏هايى كه در زمينه قواعد فقهى نوشته شده، در شمار يكى از آنها مطرح گرديده است.(43)
قانون مدنى هر چند صراحتاً قاعده فوق را يادآور نشده است، ولى مواد قانونى متعددى، از جمله، مواد 104، 577 و 671 ق.م. بر اين قاعده مبتنى مى‏باشد. برخى از مواد ديگر قوانين حقوقى، مانند، ماده 85 قانون امور حسبى نيز بر همين قاعده استوار است.(44) هم‏چنين در تأليفات حقوقى و شرح‏هاى نوشته شده بر قانون مدنى، قاعده فوق مورد پذيرش و استناد قرار گرفته است.(45)
رويه قضايى نيز به اعتبار و صحت قاعده مزبور اذعان دارد؛ چنان‏كه در بخشى از حكم شماره 3915 مورخ 1325/4/15 صادره از دادگاه عالى انتظامى آمده است:
«... و اين امر از مسلمات غير قابل ترديد مى‏باشد كه اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن خواهد بود ...».(46)
با اين حال، از تتبع و تحقيقى كه انجام گرفت، آيه يا روايتى را كه بتوان مبنا و مأخذ قاعده دانست، به دست نيامد. با توجه به مواردى كه فقيهان قاعده ياد شده را مطرح نموده‏اند، به نظر مى‏رسد كه قاعده مذكور قاعده‏اى عقلايى است؛ يعنى دليل حجت بودن قاعده، استقرار روش عقلا و تقرير شارع نسبت به اين روش مى‏باشد. توضيح اين‏كه قاعده مزبور در زندگى اجتماعى و روابط افراد با يك‏ديگر به طور گسترده در گذشته وحال مورد استفاده عقلا بوده است و از آن‏جا كه قانون‏گذار خود از عقلا - بلكه بالاترين آنهاست - نمى‏تواند مخالف آن باشد. در صورتى كه نظر قانون‏گذار بر خلاف اين سيره مى‏بود، مخالفت خويش را آشكار مى‏كرد. پس سكوت قانون‏گذار در برابر اين سيره عقلايى موجب تنفيذ آن است.
گذشته از آن در بسيارى از موارد قاعده، مى‏توان براى حجيت آن به مفهوم موافقت استدلال نمود. مثلاً كسى كه به ديگرى اذن مى‏دهد از ميوه‏هاى باغ او بخورد يا از گل‏هاى آن براى گل‏خانه منزل خويش استفاده كند، اذن او به طريق اولويت بر اذن به وارد شدن به باغ، لمس كردن، بوييدن و چيدن ميوه‏ها يا گل‏هاى باغ دلالت مى‏كند. و اين خود از مواردى است كه به عنوان مصاديق قاعده مزبور به شمار مى‏آيد.

ب - مفهوم قاعده

بررسى موارد كاربردى قاعده ياد شده، نشان مى‏دهد كه مقصود از آن، اين است كه اگر شخصى به ديگرى اذن دهد، مورد اذن به آن‏چه در عبارت اذن‏دهنده مى‏آيد محدود نمى‏گردد، بلكه موارد ذيل را نيز شامل است:

1 - لوازم ذاتى و عقلى مورد اذن:

مثلاً، لازمه عقلى اذن به ديگرى در تأديه دين، آن است كه دينى بر عهده اذن دهنده ثابت است.

2 - لوازم عرفى مورد اذن:

براى مثال، لازمه عرفى اذن سكونت در خانه ديگرى، آن است كه خانواده و فرزندان مأذون بتوانند در آن خانه سكونت كنند و يا دوستان و خويشان او بتوانند به عنوان ميهمان به آن خانه رفت و آمد كنند. پس تا زمانى كه‏مالك خانه تمام يا بعضى از اين تصرفات را منع نكرده است، تصرفات مزبور جايز مى‏باشد.

3 - لوازم قانونى مورد اذن:

مثلاً اگر كسى به ديگرى اذن دهد كه خانه او را بفروشد، اذن مزبور شامل تنظيم سند و امضاى دفاتر رسمى نيز مى‏باشد. زيرا طبق ماده 46 و 47 قانون ثبت، كليه عقود و معاملات راجع به اموال غير منقول بايد به ثبت برسد و انتقال مال غير منقول بدون تنظيم سند و امضاى دفاتر - طبق ماده 48 قانون ثبت - پذيرفته نخواهد بود.
اين قاعده به اذن اختصاص ندارد و اجازه را نيز شامل مى‏شود.(47) هم‏چنين به اذن صرف نيز منحصر نبوده، نسبت به هر اذن مندرج در ضمن عقود يا ايقاعات نيز جارى مى‏گردد.

ج - مصاديق قاعده در قوانين حقوقى و فقه

تشخيص مصاديق قاعده، به دقت و توجه كافى نياز دارد و حقوق‏دان بايد با بررسى دقيق مسأله در اين باره اظهار نظر نمايد. از اين رو در پاره‏اى موارد در مصاديق قاعده اختلاف نظر پديد آمده است. در ذيل به برخى از مواردى كه در مصاديق قاعده اختلاف گرديده و يا به آن استناد شده است، اشاره مى‏شود:(48)
1- اگر شخصى به اذن ديگرى مال او را به رهن بگذارد، آيا پس از تحقق رهن و پيش از فرا رسيدن اجل دين، مالك مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند؟ در مسأله دو نظر وجود دارد:
بعضى به قاعده سلطنت تمسك كرده، معتقدند دليلى بر محدود كردن سلطنت مالك بر مال خود وجود ندارد. بنابراين مالك مى‏تواند از اذن خويش رجوع كرده، مال را پس بگيرد. مانند عاريه كه عاريه‏دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند مال خود را از مستعير استرداد كند.
برخى ديگر بر اين باورند كه مقصود از رهن آن است كه مال مرهون، وثيقه دين راهن است تا پس از حلول اجل دين، چنان‏چه مديون دين خويش را تأديه نكرد، مرتهن با فروش آن دين خود را استيفا كند. پس لازمه عرفى و قانونى اذن در رهن، باقى گذاردن مال تا سررسيد دين مى‏باشد و اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن ا(49)ست.(50) از اين‏رو مالك نمى‏تواند از اذن خويش رجوع كند، وگرنه اذن و رهن قرار دادن مال امرى لغو و بدون فايده خواهد بود.
ظاهراً مورد قاعده بالا، جايى است كه نسبت به لازم يا لوازم امرى كه به آن اذن داده شده است، اين ترديد وجود دارد كه آيا اذن نسبت به لازم يا لوازم آن نيز حاصل شده است يا خير. در حالى كه در مسأله اذن به رهن، منشأ ترديد آن بود كه آيا از اذن به لازم يا ملزوم، رجوع حاصل شده است يا نه.
2- مستأجر مى‏تواند عين‏مستأجره را به ديگرى اجاره دهد، مگر آن‏كه مالك از آن منع كند. حال چنان‏چه مستأجر عين مستأجره را به ديگرى اجاره دهد، در تسليم عين مستأجره دوم بين حقوق‏دانان اختلاف مى‏باشد:
بعضى از فقها، تسليم عين مستأجره را به مستأجر دوم منوط به اذن مالك عين مى‏دانند. زيرا اگر چه مستأجر مالك منافع عين است و حق انتقال منافع را به ديگرى دارد، ليكن اين مستلزم واگذارى عين به غير نمى‏باشد. عين مستأجره، در دست وى امانت است و تسليم آن به ديگرى بدون اذن مالك، تجاوز از حدود اذن و موجب ضمان مى‏باشد.(51)
عده‏اى ديگر، برآن‏اند كه واگذارى عين مستأجره به اذن مالك موقوف نمى‏باشد. زيرا اذن در امرى، اذن در لوازم آن است و اذن قانون به انتقال منافع به ديگرى، به معناى اذن در جواز تسليم عين مستأجره به منتقل‏اليه مى‏باشد.(52)
3- تا پيش از اصلاح قانون مدنى در سال 1361، دختر پيش از رسيدن به سن رشد مى‏توانست شوهر كند و پسر نيز به اذن دادگاه زن بگيرد. زن و شوهر در برابر هم حقوق و تكاليفى دارند كه گاه براى اعمال آن اقامه دعوى ضرورت پيدامى‏كند. پس اين پرسش مطرح مى‏شد كه آيا پسر و دخترى بالغ كه صلاحيت زناشويى را يافته‏اند، خود مى‏توانند به طور مستقل در دعاوى ناشى از آن شركت كنند، يا ولىّ و قيّم ايشان بايد اقامه دعوى و دفاع از آن را بر عهده گيرد؟
رويه قضايى در مورد مسأله مزبور متفاوت مى‏باشد. برخى از دادگاه‏ها با اين مقدمه كه اقامه دعوى و دفاع از آن نسبت به حقوق و تكاليف ناشى از ازدواج، لازمه ازدواج مى‏باشد و اذن به شى‏ء اذن در لوازم آن است، نتيجه مى‏گيرند كه اذن قانون‏گذار به نوجوان به منزله اذن در اقامه دعوى و دفاع از آن نسبت به آثار ازدواج مى‏باشد. دادگاه عالى انتظامى در حكم شماره 3915 مورخ 1325/4/15 اين گونه نظر داده است:
«... مقتضاى اختيار ازدواج زن قبل از رسيدن به بلوغ قانونى، كه عبارت از هيجده سال تمام باشد آن است كه زمام امور مربوط به ازدواج نيز به اختيار او باشد؛ به اين معنا كه اگر بين او و شوهر نزاع و خصومتى كه ناشى از امر ازدواج است رخ دهد، اعم از حقوقى و جزايى و اعم از اين كه زن مدعى‏باشد و يا مدعى‏عليه، به هرحال طبيعت اختيار در تسبيب سبب ملازم با داشتن اختيار در كليه خواص و آثار ناشى از آن خواهد بود و اين امر از مسلمات غير قابل ترديد مى‏باشد كه اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن خواهد بود.
بنابراين اصل ثابت و مسلم، مى‏بايست چنان‏چه دعواى بين زن و شوهر، كه منشأ آن عقد نكاحى بوده كه به اختيار خود او صورت گرفته، حق دعوى و دفاع از آن نيز به او داده شود و روى همين قاعده نمى‏بايست در دعواى تمكين زوج به زوجه، قبل از رسيدن به رشد قانونى، به ساير دعاوى معطوف شده و زن طرف دعوى شناخته نمى‏شود...».(53)
در مقابل، پاره‏اى از احكام صادره متضمن آن است كه اقامه دعوى ودفاع از آن به اهليّت لازم براى ساير اعمال حقوقى نيازمند است و بين اذن به نكاح و اهليّت شركت در دعوى ملازمه وجود ندارد. چنان‏كه شعبه 27 دادگاه شهرستان در قسمتى از رأى خود در پرونده‏هاى 261/39 و 313/39 آورده است:
«نظر به اين كه به موجب مستنبط از شق 1 ماده 198 وماده 200 قانون آيين دادرسى مدنى، اقامه دعوى و دفاع از آن مستلزم داشتن اهليّت لازم براى ساير اعمال حقوقى است و محجورين اعم از صغير و سفيه و مجنون، به هيچ عنوان حق دخالت در دادرسى را ندارند، و نماينده قانونى آنها بايد طرف دعوى قرار گيرد و در محاكمات شركت كند؛ نظر به مفاد ماده 1209 ق.م. كه تمام كسانى كه داراى هيجده سال تمام نيستند در حكم غير رشيد دانسته، و بنابراين اصولاً قبل از بلوغ به سن مذكور هيچ صغيرى اهليّت دفاع از حقوق خود را ندارد و تحت ولايت ياقيمومت خواهد بود...».
«نظر به اين كه قابليت صحى زوجه براى تمكين با اهليّت دفاع از دعواى تمكين قابل قياس نيست، زيرا دفاع از دعوى و موجه ساختن علت عدم تمكين و رد ادعاى خواهان و بالنتيجه رعايت تشريفات آيين دادرسى مدنى و بيان حقايق ماهوى قضيه از امورى نيست كه بتواند بر عهده صغيرى كه فقط براى اصل تمكين قابليت صحى دارد، قرار بگيرد، و به اضافه منطقاً ارتباط و ملازمه‏اى بين عمل ماهوى تمكين و دفاع قانونى از دعواى زوج وجود ندارد، تا از اين جهت نيز بتوان اذن قانون را در امكان انعقاد نكاح شامل اجازه دفاع از دعواى تمكين دانست...، دعوى تمكين به طرفيت شخص نامبرده قابل استماع و جريان نيست و به استناد ماده 200 قانون آيين دادرسى مدنى قرار رد دعوى صادر و اعلام مى‏شود...».(54)
4- ولىّ ياقيّم مى‏تواند به محجور در اشتغال به كار يا پيشه اذن دهد. در اين صورت، با توجه به قاعده اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن است، اذن ولىّ يا قيّم مستلزم اذن نسبت به لوازم آن كار يا پيشه نيز مى‏باشد.
ماده 85 قانون امور حسبى بدون تصريح به قاعده به آن استناد كرده، مقرر مى‏دارد:
«ولىّ يا قيّم مى‏تواند، در صورتى كه مقتضى بداند، به محجور اجازه اشتغال به كار يا پيشه بدهد و دراين صورت، اجازه نام‏برده شامل‏لوازم آن كار يا پيشه خواهدبود».
از اين رو، اگر ولىّ صغير به او اذن داد كه به روزنامه فروشى بپردازد، وى مى‏تواند با مركز توزيع روزنامه قرارداد مربوط به پخش آن را امضا كند؛ روزنامه‏ها رابفروشد و با درآمد آن روزنامه ديگرى بخرد و در شركت تعاونى روزنامه فروشان عضو شود.
5- از جمله مواردى كه قاعده فوق مبناى حكم قانون مدنى قرار گرفته است، ماده 577 ق.م. مى‏باشد. در اين ماده قانون‏گذار به شريكى كه از طرف ساير شركا در اداره اموال مشترك مأذون مى‏باشد، اذن مى‏دهد كه به هر عملى كه لازمه اداره كردن اموال شركت است اقدام كند. در اين ماده آمده است:
«شريكى كه در ضمن عقد به اداره كردن اموال مشترك مأذون شده است مى‏تواند هر عملى را كه لازمه اداره كردن است انجام دهد و به هيچ وجه مسئول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود؛ مگر در صورت تفريط يا تعدى».
6- قانون مدنى در ماده 104 مى‏گويد:
«حق الارتفاق مستلزم وسايل انتفاع از آن حق نيز خواهد بود؛ مثل اين كه اگر كسى حق شرب از چشمه يا حوض يا آب‏انبار غير دارد، حق عبور تا آن چشمه يا حوض و آب انبار هم براى برداشتن آب دارد».
از لوازم عرفى برداشتن آب از چشمه يا حوض ملك ديگرى، آن است كه انسان به ملك او وارد شود؛ از اين رو ماده فوق به جواز عبور از آن ملك حكم كرده است.(55) بنابراين همان گونه كه طبق قاعده مورد بحث، اذن در ارتفاق مستلزم اذن در لوازم عرفى آن ارتفاق مى‏باشد، ماده فوق به استناد اين قاعده، حق ارتفاق را مستلزم وسايل انتفاع از آن حق شمرده است.
7- قانون مدنى در ماده 671 مقرر مى‏دارد:
«وكالت در هر امر، مستلزم وكالت در لوازم و مقدمات آن نيز هست، مگر اين‏كه تصريح به عدم وكالت باشد».
مثلاً، اگر كسى ديگرى را در اداره اموال خود، از جمله مزرعه خويش وكيل گرداند، اجير گرفتن براى حمل عايدات مزرعه به انبار و يا از انبار به اتومبيل و هم‏چنين گرفتن اجير براى روبيدن برف بام انبار براى اداره مزرعه لازم است، و طبق ماده فوق وكيل حق دارد به امور ياد شده اقدام كند. او بايد اجرت اجير را بپردازد و مى‏تواند آن‏چه را پرداخته است از موكل مطالبه كند.(56)
به نظر مى‏رسد منشأ حكم ماده بالا قاعده «اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن است» باشد. چرا كه موكل با وكيل گردانيدن ديگرى به طور ضمنى در انجام مورد وكالت به او اذن مى‏دهد(57) و مسلّم است اذن در هر امرى به لوازم عقلى، عرفى و قانونى آن نيز سرايت مى‏كند.
8- در صورتى كه ولىّ صغير مميز به او در انجام معامله معينى اذن دهد، بعضى از فقها به استناد قاعده مورد بحث، گمان كرده‏اند كه صغير مميز در بقيه انواع معاملات نيز مأذون است. نظر مشهور فقها آن است كه اين اذن به ساير انواع معاملات سرايت نمى‏كند. زيرا اذن در انجام نوع معينى از معامله مستلزم اذن در ساير معاملات نخواهد بود.(58)

د - حدود اعمال قاعده

از مشتقات قاعده فوق، مى‏توان اين قاعده را ذكر كرد كه: اذن در شى‏ء، مستلزم اذن در چيزى است كه ضرر آن بر اذن دهنده كم‏تر است. مثلاً اگر شخصى به ديگرى براى انتقال اثاثيه منزل، اتومبيل خويش را كرايه دهد، چنان‏چه مستأجر به جاى انتقال اثاثيه از اتومبيل براى جا به جا نمودن خانواده خويش استفاده كند، نمى‏توان عمل او را خروج از حدود اذن و منشأ ضمان دانست. زيرا مفروض آن است كه استهلاك اتومبيل دراين صورت كم‏تر مى‏باشدو زيان كم‏ترى متوجه مالك‏است.(59)
با توجه به آن‏كه تصرف در مال غير بدون اذن او غير قانونى است، و اصل عدم اذن مى‏باشد، در مورد قاعده فوق نبايد از حدود قاعده تجاوز نمود. پس در صورتى كه احراز شود امرى از لوازم عقلى يا عرفى يا قانونى مورد اذن است، بر طبق قاعده اذن به آن امر تسرى مى‏يابد، و گرنه تصرف در آن ممنوع تلقى مى‏شود.
قاعده ياد شده، قاعده‏اى ظاهرى است و مورد استعمال آن، جايى است كه در تحقق اذن ترديد باشد. از اين رو، اگر از طريقى ديگر اذن نسبت به لازم يا منع از آن احراز گردد، ديگر جاى استدلال به اين قاعده نمى‏باشد.

4 - نقش اذن در رفع ضمان

از جمله مباحث قابل طرح در مورد اذن اين است كه آيا اذن رافع ضمان است يا خير. به عقيده فقيهان اماميه، چه در اذن قانونى و چه در اذن مالكى، اثر اذن تنها اباحه است و اباحه نفى ضمان نمى‏كند.(60) مثلاً در مقبوض بالسُوم كه از موارد اذن مالكى است بر اين باورند كه اذن فروشنده به خريدار در وارسى كالا، دليل بر اين نيست كه اگر به هنگام وارسى، كالا تلف شود - مثلاً از دست او بيفتد و بشكند - ديگر شخص تلف كننده ضامن نباشد، و بايد بين مسأله اباحه تصرف كه ناشى از اذن است و مسأله رفع ضمان مأذون تفكيك قايل شد؛ زيرا بين آن دو تلازمى وجود ندارد. چنان‏كه در جامع الشتات اين سؤال و جواب آمده است:
«سؤال- مقبوض به سُوْم يا بيع فاسد، هرگاه تصرف در آن، به اذن مالك باشد و تلف شود، چه صورتى دارد؟
جواب - ضمان آن بر بايع نيست بلكه از كيسه مشترى رفته است و بايد قيمت آن را به بايع بدهد. خواه تلف به فعل مشترى باشد يا از جانب خدا يا از غير بايع و مشترى». (61)
هم‏چنين در مورد اشياى گم‏شده، اذن قانون به تصرف، بر رفع ضمان يابنده دلالتى ندارد. از اين رو در صورتى كه مال مزبور تلف يا ناقص شود، يابنده ضامن است؛ مگر آن‏كه قصد امانت داشته باشد و بدون تقصير او تلف يا ناقص شود.(62)
قانون مدنى نيز در مود لقطه اصل را بر ضمان گذارده است و در ماده 163 اصلاحى مورخ 1370/8/14 آمده است
«اگر قيمت مال پيدا شده يك درهم كه وزن آن 12/6 نخود نقره يا بيش‏تر باشد، پيدا كننده بايد يك سال تعريف كند و اگر در مدت مزبور صاحب مال پيدا نشد، مشاراليه مختار است كه آن را به طور امانت نگاه دارد يا تصرف ديگرى در آن بكند.در صورتى كه آن را به طور امانت نگاه دارد و بدون تقصير او تلف شود، ضامن نخواهد بود».
فقهاى مالكى در اين خصوص ميان اذن قانونى و اذن اشخاص فرق گذارده‏اند. ايشان نسبت به اذن قانونى، همانند فقيهان اماميه به اباحه با ضمان رأى داده‏اند، ولى در مورد اذن مالك معتقدند كه ضمان را از مأذون بر نمى‏دارد.(63)
طبق نظر فقيهان اماميه، اذن اگر چه فى نفسه رافع ضمان نيست، ولى در صورتى كه - با توجه به شرايط و اوضاع و احوال - از مصاديق امانت مالكى يا امانت قانونى به شمار آيد و مورد اذن بدون تعدى و تفريط تلف يا ناقص شود، مأذون ضامن ن‏(64)مى‏باشد.(65)
در اين‏جا مناسب است، امانت مالكى و امانت قانونى را كه ناشى از اذن مالكى و اذن قانونى است، بيش‏تر توضيح دهيم:

الف - امانت مالكى

امانت مالكى را مى‏توان از نظر موارد استعمالى كه دارد به دو قسم زير تقسيم كرد:

1 - امانت مالكى به معناى اخص:

امانت عقدى است كه حقيقت آن، درخواست از ديگرى براى نيابت در حفظ و نگه‏دارى مال مى‏باشد. مالك از طريق عقد وديعه، ديگرى را بر مال خويش امين قرار مى‏دهد.

2 - امانت مالكى به معناى اعم:

تمامى مواردى را كه مالك با رضايت، مال خود را در اختيار ديگرى قرار مى‏دهد شامل مى‏شود. در اين معنا، حتى به عين مستأجره، عين مرهونه، عاريه، مورد عقد مضاربه و مانند آن امانت مالكى اطلاق مى‏شود.
قانون مدنى عراق، امانت را تعريف كرده و با اشاره به تقسيم امانت به مالكى و قانونى، امانت به معناى اخص را امانت عقدى و امانت به معناى اعم را امانت در ضمن عقد شمرده است. بند 1 ماده 950 قانون مدنى عراق مقرر مى دارد:
«الأمانة هى المال الّذى وصل الى يد أحد بإذن صاحبه حقيقةً او حكماً لا على وجه التمليك و هى إمّا أن تكون بعقد استحفاظ كالوديعة، او ضمن عقد كالمأجور و المستعار، او بدون عقد و لا قصد كما لو ألقت الرّيح فى دار شخص مال أحد».
براى تحقق عنوان امانت مالكى، لازم است:
اولاً: مالك با اين وصف كه مال از آن اوست، به ديگرى اذن دهد كه در آن تصرف نمايد؛ ثانياً: گذاردن مال در اختيار ديگرى، مبناى غير واقعى نداشته باشد.
بنابراين مواردى مانند مقبوض به بيع فاسد از مصاديق امانت مالكى نمى‏باشد. زيرا فروشنده، مال را با اين عنوان كه از آن خود اوست در اختيار خريدار قرار نمى‏دهد، بلكه به عنوان آن‏كه ملك خريدار است او را بر مال مسلط مى‏كند. به علاوه مقبوض به بيع فاسد، فاقد شرط دوم تحقق عنوان امانت مالكى است، زيرا فروشنده بر اين اساس كه خريدار را مالك مى‏داند، مبيع را در اختيار او قرار مى‏دهد، در حالى كه اين مبنا بدان خاطر كه عقد فاسد است و هنوز انتقالى صورت نگرفته است، تا خريدار مالك مبيع گردد، بى‏پايه و اساس است.
بعضى از حقوق‏دانان، اذن مالكى را در صورتى رافع ضمان مى‏دانند كه با اذن قانون‏گذار همراه و به مصلحت مالك باشد. از اين رو به عقيده ايشان علت ضمان در مقبوض به عقد فاسد، همراه نبودن اذن قانون‏گذار است.(66)
به نظر مى‏رسد، مقيد نمودن امانت مالكى به مواردى كه اذن قانون‏گذار و مصلحت مالك موجود باشد، ضرورتى ندارد و شرايط بالا كه در حقيقت چيزى جز شرايط تحقق عنوان استيلا بر مال ديگرى به اذن مالك نمى‏باشد، براى تحقق عنوان امانت مالكى كفايت مى‏كند.
به علاوه، صرف اذن قانون‏گذار، تلازمى با امانت قانونى ندارد. بلكه اذن قانون در صورتى امانت قانونى را در پى دارد كه به تبع اذن مالك نبوده و به صورت ابتدايى داده شود. مثلاً مستأجر حق دارد كه بر عين مستأجره استيلا يابد و در صورتى كه عين بدون تعدى و تفريط او تلف يا ناقص شود، ضامن نخواهد بود؛ ليكن اين بدان جهت نيست كه قانون‏گذار مستأجر را امين قرار داده است، بلكه از آن روست كه عين مستأجره در نزد مستأجر، امانت مالكى مى‏باشد. به بيان ديگر، اگر چه هر مالى كه مالك آن را براى ديگرى مباح گرداند، از نظر قانون نيز مباح مى‏باشد، اما اين بدان معنا نيست كه به نظر قانون‏گذار مستأجر از ضمان مبرّاست.
يكى از مواردى كه در حكم آن اختلاف است، مال مأخوذ بالسُّوم است؛ يعنى مالى است كه شخص از مالك مى‏گيرد تا آن را بررسى نمايد و چنان‏چه آن را پسنديد از مالك خريدارى كند.(67) عده‏اى از فقها، يَد گيرنده را در اين‏جا امانى تلقى كرده‏اند؛ زيرا مالك خود به گيرنده اذن تصرف در مال را داده است.(68) از سويى برخى ديگر معتقدند كه در صورت نقصان يا تلف مال، گيرنده ضامن مى‏باشد.(69)
به نظر مى‏رسد، مى‏توان حكم مأخوذ بالسّوم را از مفهوم ماده 631 ق.م. استنباط كرد. طبق اين ماده، هرگاه مقررات مندرج در قانون يَد متصرف را نسبت به مال ديگرى صريحاً امانى تلقى كرده باشد، يَد متصرف امانى است. مفهوم مخالف اين جمله، آن است كه هر گاه در موردى قانون يَد متصرف را امانى اعلام نكرده باشد، متصرف ضامن است. بنابراين گيرنده مال مأخوذ بالسّوم طبق قانون مدنى ضامن خواهد بود. زيرا، قانون در اين مورد به امانى بودن يَد متصرف تصريح نكرده است و حكم عام ضمانى بودن يَد، مورد مزبور را شامل مى‏شود.

ب - امانت قانونى

امانت قانونى، كه گاه در نوشته‏هاى فقهى و حقوقى از آن به امانت شرعى ياد مى‏شود،(70) در برابر امانت مالكى قرار دارد و آن در صورتى است كه:
اولاً: متصرف، مالك مال نباشد؛
ثانياً: مالك، به متصرف اذن در تصرف نداده باشد؛
ثالثاً: تصرف عدوانى نباشد.
امانت شرعى، معمولاً در مواردى تحقق مى‏يابد كه قانون‏گذار براى حفظ و نگه‏دارى مال يا رساندن آن به مالك، به ديگرى اذن مى‏دهد كه در آن تصرف كند.
امانت قانونى مى‏تواند به صورت‏هاى زير تحقق يابد:
1 - مواردى كه مال ديگرى به طور قهرى در اختيار كسى قرار مى‏گيرد؛مانند اين‏كه باد يا سيل، مال كسى را در زمين ديگرى آورد.
2 - در صورتى كه مالك مال آن را به ديگرى تسليم كند، در حالى كه هيچ كدام از مالك و گيرنده از موضوع آگاهى نداشته باشد. چنان‏كه كسى لباسى را خريدارى كند و در جيب آن مالى بيابد يا آن‏كه فروشنده يا خريدار به دليل اشتباه در محاسبه بيش از آن مقدار مقرر دريافت كند.
3 - در صورتى كه قانون‏گذار صريحاً اذن به تصرف دهد؛ همانند مثال‏هاى زير:
- اشياى پيدا شده و حيوان ضالّه؛(طبق مواد 163 و 171 ق.م.)
- مالى كه شخص به جهتى از جهات از قبيل خريد، هبه يا صلح در دست دارد و معلوم شود كه از اموال مسروقه يا غصبى مى‏باشد؛
- مالى كه شخص محجور به انسان مى‏دهد يا به هنگام ترس از تلف، از محجور گرفته مى‏شود تا به اولياى او بازگردانده شود؛
4 - مالى كه در معرض هلاك و تلف مى‏باشد و به جهت حفظ و سلامت به مالك رد شود؛ مانند حيوانى كه مالك آن معلوم است، ولى در مسير سيل و در معرض تلف مى‏باشد؛ (طبق ماده 306 ق.م.)
5- موردى كه ضمن عقودى چون مضاربه، وكالت، وديعه، عاريه ومساقات، كسى از طرف مالك امين مى‏باشد، ولى عقد مزبور منحل گردد يا معلوم شود از اول باطل بوده‏است؛ مثلاً معلوم شود كه مورد عقد ملك شخص ثالث مى‏باشد، يا عقد به واسطه فوت يا محجور شدن يكى از طرفين فسخ شود.

ج - مقايسه امانت مالكى و قانونى

امانت مالكى و امانت قانونى، هر دو ضمان را از شخص امين ساقط مى‏گردانند، ولى از جهت چگونگى رد امانت با يك‏ديگر تفاوت دارند.
در امانت مالكى، تا زمانى كه مالك، مال را مطالبه نكرده است، لازم نيست امين آن را به او برگرداند. در حالى كه در امانت قانونى امانت‏دار نبايد به انتظار مطالبه مالك بماند؛ بلكه لازم است مال مورد اذن را در اولين فرصت به كسى كه حق تصرف و گرفتن آن را دارد، رد كند. تأخير در انجام اين تكليف، ازمصاديق تقصير است و موجب مى‏شود صورت امانت از متصرف زايل گردد و مأذون در حكم غاصب به شمار آيد، در نتيجه در صورت تلف يا نقص مال به هر سببى ضامن باشد.
بنابراين، در پايان مدت اجاره، چنان‏چه موجر از پايان يافتن مدت اطلاع يابد و با آن‏كه مى‏تواند عين مستأجره را مطالبه كند، از اين كار خوددارى نمايد، مستأجر مى‏تواند به تصرف در عين مستأجره ادامه دهد و صفت امانت ناشى از اذن مالك تا زمانى كه مالك آن را مطالبه نكرده است، باقى است. از اين رو اگر عين مستأجره، بدون تعدى و تفريط، تلف يا ناقص گردد، مستأجر ضامن نخواهد بود. هم‏چنين در موردى كه مرتهن پس از حلول اجل و عدم تأديه دين، با فروش رهن طلب خويش را باز پس گيرد، لازم نيست بقيه ثمن را به مالك رد كند، مگر زمانى‏كه او مطالبه نمايد، زيرا رهن و عين مستأجره نزد مرتهن و مستأجر امانت مالكى است نه قانونى. از سوى ديگر انحلال عقد، ديگر مال نزد مأذون امانت مالكى نبوده بلكه امانت قانونى مى‏باشد. اين تغيير وضع، امين را موظف مى‏كند كه در اولين فرصت مال را به مالك باز گرداند.
علت تفاوت ياد شده آن است كه در امانت مالكى از اين‏كه مالك، مال مورد امانت را مطالبه نكرده است، معلوم مى‏شود كه اذن او باقى است. بر فرض در بقاى اذن موجر شك داشته باشيم، اذن سابق را استصحاب مى‏كنيم. به علاوه امانت مالكى به اذن مالك است؛ پس اگر مالك از اذن خويش رجوع كند، بايد رجوع خود را از طريقى، مانند مطالبه مال، اعلام كند. ولى منشأ امانت قانونى اذن مالك نيست، بلكه در بسيارى از موارد، حتى مالك ازوجود مال نزد امين آگاهى ندارد. حال آن‏كه نگه‏داشتن مال ديگرى در نزد خود موقوف به اذن مالك است. اذن قانونى نيز اگرچه مى‏تواند مجوز تصرف در مال ديگرى باشد، ولى اذن قانونى به طور مطلق داده نشده است، بلكه قانون براى نگه‏دارى و حفظ مال تا رساندن آن به صاحبش در اولين فرصت ممكن، اذن داده است. پس كسى كه مال نزد او امانت قانونى است، مجاز نمى‏باشد كه مال را نزد خويش نگاه داشته، و منتظر مطالبه مالك بماند. به ويژه آن‏كه غالباً در مواردى، مثل مال گم‏شده و حيوان ضالّه، مالك از وجود مال نزد امين اطلاعى ندارد تا آن را مطالبه كند.
برخى از حقوق‏دانان، بر اين باورند كه در امانت قانونى متصرف لازم نيست مال را به مالك رد كند، بلكه تنها كافى است از مال رفع يَد كند، و در صورتى كه صاحب مال از وجود مال نزد او آگاه نباشد، به او اعلام كند.(71)

5- تجاوز از حدود اذن و تفريط

اذن، خواه در ضمن عقودى مثل اجاره، مضاربه، وديعه، وكالت، عاريه و مانند آن داده شود، و خواه به صورت مستقل انشا شود، ممكن است مطلق يا مقيد باشد.(72) در صورتى كه اذن مطلق باشد، مأذون در چگونگى تصرف آزاد است. ولى چنان‏چه اذن مقيد باشد، مأذون حق ندارد تصرفى خارج از محدوده اذن انجام دهد؛ هرچند چنين تصرفى متعارف باشد.(73) حال اگر اذن به مورد خاصى مقيد نشده باشد و در همان حال، بر وجه مطلق نيز نباشد مأذون بايد مطابق متعارف درمال يا حق مورداذن تصرف كند و نمى تواند از مقتضاى عرف پا فراتر گذارد.(74) قانون مدنى، تجاوز از حدود اذن يا متعارف را تعدّى ناميده است‏(75) و تعدى و تفريط نسبت به مورد اذن را موجب زوال صفت امانت و تبديل يَد امانى به يد ضمان مى‏شناسد.

الف - مفهوم تعدى و تفريط

تعدى، عبارت از انجام كارى است كه بايد از آن پرهيز شود؛(76) يعنى، امانت‏دار از حدود اذن مالك يا مقتضاى عرف تجاوز نمايد. تعدى برحسب اذن درضمن عقود گوناگون و اذن درخارج از اعمال حقوقى به صورت هاى مختلفى، ممكن است تحقق يابد. از جمله آن‏كه مستودع، لباس امانى را بپوشد؛ مستأجر از اتومبيل سوارى براى باركشى استفاده كند؛ وكيلى كه در وكيل گرفتن مأذون نيست، از جانب موكل خود ديگرى را وكيل كند؛ مضارب، بدون آن‏كه نوع تجارت چنين اقتضايى داشته باشد، نسيه بفروشد يا سرمايه را بدون اذن مالك با مال خود يا مال ديگرى ممزوج نمايد؛ مستعير بدون اذن معير عاريه را رهن قرار دهد؛ عامل در مزارعه زمين را چنان آب دهد كه لجن شود و قابليت كشت را از دست بدهد و يا كسى كه تنها در خوردن ميوه‏ها درباغ مأذون است، شاخه‏هاى درختان را قطع كند يا ميوه‏هاى آن را همراه برده يا به ديگران دهد.
تفريط، ترك فعلى است كه بايد نسبت به مورد انجام شود.(77) چنان‏كه مستودع بر خلاف عرف، جواهرات را در محل امن مثل گاوصندوق نگه‏دارى نكند؛(78) مستأجر حيوان از دادن آب و علف به آن خوددارى كند؛ مضارب از بيمه نمودن مال‏التجاره صادراتى و وارداتى در يك شركت بيمه معتبر اجتناب كند، يا عامل در نگه‏دارى زمين زراعتى كوتاهى نموده و به موقع علف‏هاى هرزه را جمع آورى نكند.
بنابراين تعدى به امور وجودى و انجام كارهايى كه نبايد انجام گيرد، اختصاص دارد، و تفريط به امور عدمى يعنى ترك كردن آن‏چه بايد انجام گيرد، مربوط مى‏شود. با تعدى در حقيقت شخص از حدود اذن خارج شده، و عنوان امانت از او زايل مى‏شود، و در نتيجه ضامن است. در تفريط فرد از حدود اذن خارج نمى‏شود، بلكه درانجام وظايف خود مانند حفظ و نگه‏دارى به مورد اذن كوتاهى مى‏كند و از آن‏جا كه ضامن نبودن متصرف در مال ديگرى مشروط به انجام وظيفه حفظ و نگه‏دارى مال مى‏باشد، كسى كه تفريط كرده است از مسئوليت مبّرا نمى‏باشد.(79) به بيان ديگر علت ضمان در تعدى، زوال عنوان امين و صدق عنوان خاين و غاصب مى‏باشد، در حالى كه در تفريط دليل ضمان، عدم تحقق شرط برائت ذمّه مى‏باشد.
قانون مدنى، واژه تقصير را شامل تعدى و تفريط، هر دو مى‏داند. طبق ماده 953ق.م: «تقصير اعم است از تفريط و تعدى».

ب - ملاك تعدى و تفريط

ملاك تحقق تعدى وتفريط، عمل مادى است. از اين رو، صرف قصد تعدى و تفريط تا زمانى كه اقدام عملى نشود، صفت امانت را زايل نمى‏كند. نيز درصورتى كه عمل مادى انجام گيرد، ضمان مترتب مى‏شود؛ هر چند عمل به قصد تجاوز از حدود اذن مالك يا مقتضاى عرف نباشد. به همين جهت هر گونه تجاوز يا مسامحه، اگر چه در اثر فراموشى، مستى يا خواب انجام شده باشد، موجب زوال صفت امانت مى‏گردد.
روشن است كه قصد غصب هر چند همراه با عمل مادى نباشد، به علت محقق نمودن عنوان غصب، يَد امين را به يَد ضمان تبديل مى‏كند. مثلاً هر گاه مستودع قصد كند كه وديعه را به مالكش بر نگرداند و آن را غصب كند، ديگر امين نخواهد بود. زيرا، عنوان غصب، يعنى «استيلا بر مال غير به نحو عدوان» بر عمل او منطبق مى‏گردد.
علم يا جهل نيز در صدق عنوان تعدى يا تفريط دخالتى ندارد. حتى اگر امين نداند عملى كه انجام مى‏دهد، تعدى و تفريط محسوب مى‏شود ، با انجام آن، امانت‏دارى او مخدوش مى‏شود.
بنابراين تعدى يا تفريط زمانى محقق مى‏شود كه از امين عملى سرزند كه نوعاً تجاوز از حدود اذن يا متعارف و يا كوتاهى در حفظ مال شمرده شود؛ يعنى خصوصيات اخلاقى و روانى امين در تحقق آن مؤثر نمى‏باشد.

ج - تعدى و تفريط در قوانين حقوقى

1 - تعدى و تفريط در حقوق داخلى

صفت امانت، خواه امانت مالكى و خواه امانت قانونى، ضمان را از امين ساقط مى‏كند و در صورتى كه آن مال در نزد امين بدون تعدى و تفريط تلف يا ناقص شود، تعهدى بر دوش او قرار نمى‏گيرد. اما در صورتى كه امين تعدى يا تفريط كند، نسبت به هر تلف، نقص يا عيبى كه در مال ديگرى پيدا شود ضامن است، اگر چه تلف يا نقص از تعدى و تفريط او ناشى نشده باشد، زيرا به مجرد تعدى و تفريط، صفت امانت از او زايل و يَد امانى او به يَد ضمان مبدل مى‏گردد.
قانون مدنى در مواد گوناگونى، خروج از حدود اذن و متعارف و يا كوتاهى در حفظ مال مورد اذن را موجب ضمان دانسته است. در عين مستاجره گويد:
«مستأجر نسبت به عين مستاجره ضامن نيست. به اين معنا كه اگر عين مستأجره بدون تفريط يا تعدى او كلاً يا بعضاً تلف شود، مسئول نخواهد بود. ولى اگر مستأجر تفريط يا تعدى نمايد ضامن است؛اگر چه نقص در نتيجه تفريط يا تعدى حاصل نشده باشد».(80)
در مورد اجاره حيوانات نيز، اعلام مى‏كند:
«حيوانى كه مورد اجاره است بايد براى همان مقصودى استعمال شود كه قصد طرفين بوده است. بنابراين، حيوانى كه براى سوارى اجاره داده شده است، نمى‏تواند براى باركشى استعمال نمود».(81)
هم‏چنين ماده 536 ق.م. در زمينه تفريط عامل در عقد مزارعه مقرر مى‏دارد:
«هر گاه، عامل به طور متعارف مواظبت در زراعت ننمايد و از اين حيث حاصل كم شود يا ضرر ديگر متوجه مزارع گردد، عامل ضامن تفاوت خواهد بود».
ماده 555 ق.م. نيز، نسبت به مضارب تصريح مى‏كند:
«مضارب، بايد اعمالى را كه براى نوع تجارت متعارف و معمول بلد و زمان است به جا آورد...».
طبق ماده 556 ق.م.:
«مضارب درحكم امين است و ضامن مال مضاربه نمى‏شود، مگر در صورت تفريط يا تعدى».
هم‏چنين در مورد تصرفات شريك بدون اذن و يا در خارج از حدود اذن ساير شركا، ماده 582 ق.م. تصريح مى‏كند:
«شريكى كه بدون اذن يا در خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شركت نمايد ضامن است».(82)
در ماده 584 ق.م. در اين باره اين‏گونه آمده است:
«شريكى كه مال‏الشركه در يَد اوست در حكم امين است و ضامن تلف و نقص آن نمى‏شود، مگر درصورت تفريط ياتعدى».
قانون مدنى، در موارد ديگرى نيز كه كسى طبق قانون به وسيله اذن مالكى يا قانونى امين به شمار مى‏آيد، مانند مستودع،(83) مستعير(84)، وكيل‏(85)، مرتهن‏(86)، قيّم يا ولىّ نسبت به اموال صغير يا مولى‏ عليه، امانت را به عدم تفريط و تعدى مقيد نموده، به صورت قاعده‏اى كلى مقرر مى‏دارد:
«هر گاه، كسى مال غير را به عنوانى غير از مستودع متصرف باشد و مقررات اين قانون او را نسبت به آن مال امين قرار داده باشد، مثل مستودع است. بنابراين، مستأجر نسبت به عين مستأجره، قيّم يا ولىّ نسبت به مال صغير يا مولى‏ عليه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد، مگر در صورت تفريط يا تعدى...».(87)

2 - تعدّى و تفريط در حقوق خارجى

قوانين مدنى كشورهاى اسلامى در ضمن مباحثى از قبيل وديعه، عاريه، شركت و وكالت، تفريط و تعدى نسبت به مورد اذن را موجب ضمان دانسته‏اند. ماده 719 قانون مدنى مصر همانند ماده 1931 قانون مدنى فرانسه، تصرف مستودع را در مورد وديعه بدون اذن صريح يا ضمنى مودع، منع مى‏كند.(88) هم‏چنين به مستعير توصيه مى‏كند كه از عاريه مانند مال خويش نگه دارى كرده، به طور متعارف در مراقبت آن بكوشد.(89) ماده 639 قانون مدنى مصر تصرف مستعير در عاريه را تنها در محدوده اذن و عرف مجاز مى‏داند. بند 1 ماده 639 قانون مدنى مصر در اين باره تصريح مى‏كند:
«ليس للمستعير أن يستعمل الشى‏ء المعار إلاّ على الوجه المعيّن و بالقدر المحدّد، و ذلك طبقاً لما يبيّنه العقد او تقبله طبيعة الشى‏ء او يعيّنه العرف و لايجوز له دون إذن المعير أن ينزل عن الاستعمال للغير، ولو على سبيل التّبرع».
قانون مدنى عراق، در موردى كه معير به صورت مطلق در انتفاع از عاريه به مستعير اذن دهد، تصرف مستعير را در هر زمان و مكان و به هر گونه كه بخواهد مجاز مى‏داند؛ به شرط آن‏كه از محدوده عرف خارج نگردد كه در آن صورت ضامن نقص يا تلف عاريه خواهد بود. هم‏چنين استعمال وديعه را بدون اذن مودع موجب ضمان مستودع مى‏شناسد.(90)
قانون موجبات و عقود لبنان به مستعير توصيه مى‏كند كه در حفظ عاريه اهتمام ورزد و نگه‏دارى آن را مگر در ضرورت به ديگرى واگذار نكند كه در غير اين صورت نه تنها مسئول خطاى شخص مزبور است بلكه اگر به سببى ديگر، مانند قوه قاهره، عاريه ناقص يا تلف شود، مستعير ضامن مى‏باشد.(91) هم‏چنين‏درمورد تعدى وتفريط نسبت به مورد عاريه، بند 1 ماده 700 قانون موجبات و عقود لبنان اشعار مى‏دارد:
«اذا استعمل الوديع الوديعة او تصرّف فيها بلا اذن من المودع، كان مسؤولاً من هلاكها او تعيّبها و لو كان السبب فيها حادثاً خارجياً».
ماده 685 قانون مدنى سوريه نسبت به وديعه و مواد 605 تا 607 قانون مزبور نسبت به مستعير نيز، احكام فوق را بيان مى‏دارند. هم‏چنين ماده 719 و مواد 637 تا 640 قانون مدنى ليبى، تفريط و خروج از حدود اذن را نسبت به وديعه و عاريه منشأ ضمان مى دانند.(92)

د - شك در تحقق عنوان تعدى و تفريط

عنوان امانت، ضمان را از امين ساقط مى‏كند. ولى در پاره اى از موارد حصول تعدى يا تفريط مشكوك مى‏باشد. به اين معنا كه معلوم نيست امين در حفظ مالى كه در نزد او امانت بوده - خواه امانت مالكى و خواه امانت قانونى - مراقبت‏هاى لازم را به عمل آورده است يا نه، و از محدوده‏اى كه اذن‏دهنده براى او معين نموده، تجاوز كرده است يا نه؟ حال، آيا به صرف ادعاى امين، مبنى بر عدم ارتكاب تعدى ياتفريط نسبت به مورد اذن، مى‏توان او را از ضمان مبرّا دانست يا آن‏كه بر عهده اوست كه ادعاى خويش را ثابت كند.
نخست تصور مى‏شود كه مقتضاى اصل برائت و نيز استصحاب و اصل عدم تعدى و تفريط در اين‏گونه موارد رفع ضمان از امين مى‏باشد. از اين رو بر عهده اذن دهنده است كه تعدى يا تفريط امين را به اثبات برساند. زيرا ادعاى او بر خلاف اصل است.
به نظر مى‏رسد، تمسك به استصحاب در اين‏گونه موارد مخدوش است. زيرا قاعده و اصل كلى ممنوع بودن تصرف در مال ديگرى بدون اذن تنها در مواردى استثناپذير است كه تلف يا نقص در مال با امانت مالكى يا قانونى همراه بوده و بدون تعدى و تفريط صورت گيرد. از اين رو در اين‏گونه موارد كه تعدى و تفريط مورد ترديد است، بر عهده مأذون است كه عدم تقصير خويش را اثبات نمايد.
به علاوه اگر قرار باشد هر كس كه قانون يا مالك او را امين قرار داده به صرف ادعا از زير بار مسئوليت فرار كند، هر وكيل، مستعير، ودعى، عامل مضاربه و اجيرى مى‏تواند مدعى شود كه مال بدون تعدى و تفريط او تلف شده است. و اين خود راه خيانت را در ميان افراد مى‏گشايد و موجب آن است كه اعتماد افراد جامعه از يك ديگر سلب شود.
پاره‏اى از روايات، كه در ميان آن روايات صحيح نيز ديده مى‏شود، بر اين مطلب دلالت دارد. مثلاً گروهى از روايات، امين را در صورت شك در تعدى و تفريط، ضامن مى‏داند(93) و پاره‏اى ديگر امين را در صورتى از ضمان، مبرّا مى‏داند كه از افراد ثقه و مورد اعتماد باشد.(94) دسته اى ديگر از روايات در اين‏گونه موارد كه امين به تعدى و تفريط متهم مى‏باشد، بر او لازم شمرده است كه بر بى‏تقصير خود سوگند ياد كند.(95)

پاورقي :

1- طبق ماده 247 ق.م.: «معامله به مال غير، جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست و لو اين‏كه صاحب مال باطناً راضى باشد. ولى اگر مالك يا قائم‏مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در اين صورت معامله صحيح و نافذ مى‏باشد».
2- ماده 308 ق.م. مى‏گويد: «... اثبات يَد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است».
3- 259 ق.م.
4- امام خمينى، در زمينه نفوذ معامله‏اى كه تنها بر اساس اذن محض ديگرى انجام گيرد مى‏نويسد: «ألا ترى أنّه لو أذن المالك غيره فى عقد فلا شبهة فى صحّته و خروجه عن الفضولى مع أنّ الإذن و الرخصة لايوجب أن يصير العقد عقده لا بالتسبيب و لا بالمباشرة و الإذن غير الوكالة...». (بيع، ج 2، ص 101)
5- براى مطالعه بيش‏تر در اين باره، ر. ك: شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 124 و 136؛ محمد حسين نايينى، منية الطالب، ج 1، ص 209؛ احمدبن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشادالأذهان، ج 8، ص 160 و محمد بروجردى عبده، كليات حقوق اسلامى، ص 219 و 220.
6- اگرچه در نافذ گرديدن آن به وسيله اجازه بعدى اختلاف نظر وجود دارد. زيرا به عقيده برخى از فقيهان اماميه عقد فضولى از ريشه باطل مى‏باشد و اجازه مالك نمى تواند آن را معتبر سازد.
7- شيخ انصارى در پاره‏اى از عبارات خود اين نظريه را تقويت كرده، اعلام مى‏كند: «و إن كان الّذى يقوّى فى النفس لو لا خروجه عن ظاهر الأصحاب عدم توقّفه على الإجازة اللاحقة بل يكفى فيه رضاء المالك المقرون بالعقد». (مكاسب، ص 124) در حالى كه در برخى عبارات ديگر آن را مورد ترديد قرار داده بلكه مردود مى‏شمارد؛ از جمله اين تعابير كه در پاسخ كاشف الغطا آورده، چنين است: «إن تولّى وظيفة الغايب و هو من أذن للصغير إن كان بإذن منه فالمفروض انتفائه و إن كان بمجرد العلم برضاه فالإكتفاء به فى الخروج عن موضوع الفضولى مشكل بل ممنوع». (مكاسب، ص 116)
8- قديرى، محمد حسن، البيع، تقريرات دروس امام خمينى، ص 303.
9- محمد حسين نايينى، منية الطالب، ج 1، ص 209 به بعد و امام خمينى، تحريرالوسيله، ج 2، ص 107 و 108.
10- سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى، سؤال و جواب، ص 142.
11- حسن امامى، حقوق مدنى، ج‏3، ص‏176 به بعد.
12- إن بناء العقلاء و المتشرّعة على عدم جواز التصرف فى مال الغير بغير اذنه و رضاه بل مرّ أنّ ذلك من ضروريّات الدّين و ممّا اطبقت عليه الأديان و الشرايع. (على غروى تبريزى، التنقيح فى شرح العروة الوثقى، تقريرات دروس حاج سيد ابوالقاسم خويى، ج 4،ص 378)
13- شيخ محمد تقى آملى، دليل اصل ياد شده را اجماع، حكم عقل و سيره عقلا و نص مى‏داند. و تصريح مى‏كند: «إنّ المعتبر فى صحّة التّصرف فى مال الغير هو رضاه... و يدلّ على اعتبار رضاه: الاجماع و النّص بل هو من المستقلات العقليّة عند كافّة العقلاء من اهل الملل و النّحل و غيرها». (مصباح الهدى فى شرح العروة الوثقى، ج 3، ص 371)
14- سليم رستم‏باز لبنانى، شرح المجله، ص 61.
15- تصرفى كه از نظر قانون نامشروع مى‏باشد، اعم از تصرفى است كه موجب تلف يا نقص در مال ديگرى شود، يا تصرفى كه چنين نباشد. مثلاً، همان گونه كه خوردن از غذاى ديگرى بدون اذن او ممنوع است، وارد شدن در خانه ديگرى يا نشستن در باغ ديگرى نيز تصرفى نامشروع مى‏باشد.
16- شيخ عبدالله مامقانى در اين باره مى‏نويسد: «و يجوز الاستظلال بشجر الغير و جداره والاستضائة بنوره و الإستطلاء بناره بغير إذن اربابها ما لم‏يستلزم شيى‏ء من ذلك التصرف فى مال الغير بغير اذنه و الإثم بغصبه». (مناهج المتقين، ص 305)
17- نقل از: ابوالقاسم خويى، التنقيح، ج 4،ص 383.
18- اصطلاح «استفاده بلاجهت»، در قانون تجارت به كار رفته است. ماده 319 ق.ت. مقرر مى‏دارد: «اگر وجه برات يا فته طلب يا چك را نتوان به واسطه حصول مرور زمان پنج سال مطالبه كرد، دارنده برات يا فته طلب يا چك مى‏تواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله، وجه آن را از كسى كه به ضرر او استفاده بلاجهت كرده است مطالبه نمايد». براى مطالعه مفهوم «استفاده بلاجهت» در اين ماده، ر. ك: ناصر كاتوزيان، مرور زمان اسنادتجارى، مجله حقوقى وزارت دادگسترى، سال 38.
19- مبحث استيفاى نامشروع يا استفاده بلاجهت، به مال اختصاص ندارد و شامل استيفا از عمل غير نيز مى‏گردد. به علاوه، مواردى را نيز كه استيفا به اذن ديگرى انجام گرفته، در بر مى‏گيرد. از آن‏جا كه مسأله مزبور خارج از موضوع مورد بحث است، از پرداختن به آن خوددارى مى‏كنيم.
20- ماده 337 ق.م. گويد: «هرگاه كسى بر حسب اذن صريح يا ضمنى از مال غير استيفاى منفعت كند، صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اين‏كه معلوم شود كه اذن در انتفاع مجانى بوده است».
21- شيخ محمد حسن نجفى در تعريف شرايع از غصب (فالغصب هو استقلال باثباب اليد على مال الغير عدواناً) آوردن قيد «عدوان» را براى خارج نمودن مواردى از اين قبيل مى‏داند: «... و بالعدوان عن اثبات يد المرتهن و الولىّ و الوكيل و المستأجر و غيرهم ممّا لايكون عدواناً». (جواهر الكلام، ج 37، ص 10)
22- طبق ماده 95 المجله: «الأمر بالتّصرف فى ملك الغير باطل». و طبق ماده 96 آن: «لا يجوز لأحد أن يتصرّف فى ملك غيره بلا إذنه». (سليم رستم‏باز لبنانى، شرح المجله، ص 61)
23- ماده 616 ق.م. در اين خصوص مقرر مى‏دارد: «هرگاه رد مال وديعه مطالبه شود و امين از رد آن امتناع كند، از تاريخ امتناع احكام امين به او مترتب نشده و ضامن تلف و هر نقص يا عيبى است كه در مال وديعه حادث شود اگر چه آن عيب يا نقص مستند به فعل او نباشد».
24- احمد متين، مجموعه رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص 306.
25- مهدى شهيدى، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، سال تحصيلى 1357-58، ص 34.
26- احمد متين، مجموعه رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص 260.
27- محمد بروجردى عبده، اصول قضايى «حقوقى»، قسمت دوم، ص 63.
28