فصل در صاحب اختياران در عقد

مساءله 1 - پدر وجه از طرف پدر يعنى پدر پدر و همچنين هر چه بالا برود بر طفل صغير و دختر صغيره و مجنون ولايت دارند، مجنونيكه جنونش متصل به بلوغش باشد و همچنين آنكه جنونش جدا از بلوغش باشد كه على الظاهر بر او نيز ولايت دارند، و اما مادر و جد مادرى هر چند كه از طرف مادر پدر بوده باشد يعنى پدر مادر پدرش باشد ⁽⁷⁾ مثلا، ولايت بر كودك ندارد، و همچنين برادر و عمو و دائى و اولاد آنان ولايتى بر كودك ندارد.

مساءله 2 - پدر و جد پدرى ولايتى بر بالغ رشيد و نيز در بر دختر بالغه رشيدهدر صورتيكه ثيبه يعنى بيوه باشد ندارد، و اما اگر دختر بالغه و رشيده بكر در اينكه آيا پدر و جد بر او ولايت دارند يا نه ؟ اقوالى است ، بعضى گفته اند چنين دخترى مستقل استو پدر و جد پدرى بر او ولايت ندارند نه تك تك آنها منفردا و نه بضميمه رضايت خود دختر، بعضى ديگر گفته اند پدر ولايتى مستقل و جد پدرى نيز ولايتى مستقل بر او دارند. و دختر خودش سلطنت و ولايت مستقل بر خود ندارند، بعضى ديگر گفته اند پدر و دختر در ولايت شريك همند نه دختر ولايت مستقل دارد و نه پدر بلكه هم اذن ولى او در عقد نكاح معتبر است و هم اذن خود او، بعضى ديگر فرق گذاشته اند بين عقد دائم و عقد انقطاعى در اينجا نيز دو قول است ، بعضى گفته اند دختر در عقد دائمش مستقل و در عقد انقطاعى غير مستقل است ، بعضى ديگر عكس اين را گفته اند، و احتياط در استيذان از هر دو است ، بله اشكالى نيست در اينكه اگر پدر و جد پدرى او را مانع شوند از اينكه با مرديكه شرعا و عرفا كفو او شمرده مى شود و خود او نيز مايل به ازدواج با وى باشد اذن آندو از اعتبار ساقط مى شود، و همچنين در جائيكه دختر مى خواهد ازدواج كند لكن پدر و جد پدريش غائبند بطوريكه اجازه گرفتن از آندو امكان ندارد و دختر هم احتياج بازدواج دارد اذن آندو از اعتبار ساقط مى شود.

مساءله 3 - ولايت داشتن جد منوط به زنده بودن و نبودن پدر نيست ، پس در جائى هم كه پدر صغير و مجنون زنده است و ولايت مستقل دارد جد او نيز ولايت مستقل بر او دارد، و اگر در يكى از آندو از دنيا رفتند ولايت مختص ‍ بآنديگرى مى شود، و در جائى كه هر دو وجود دارند هر يك زودتر اقدام كند به تزويج مولى عليه ديگر محلى براى ولايت آنديگرى باقى نمى ماند. حال اگر پدر دختر را براى كسى عقد بست و جد دختر هم او را براى شخص ديگر عقد بست اگر معلوم باشد كداميك زودتر عقد بسته اند عقد او صحيح و از آن ديگرى لغو است ، و اگر معلوم شود هر دو در يك زمان عقد بسته اند عقد جد مقدم و صحيح و عقد پدر لغو خواهد بود، و اما اگر داشته كداميك مقدم بوده حكم علم اجمالى را دارد كه مى دانيم اين زن زوجه يكى از اين دو نفر است يقينا كه بايد يكى از آندو طلاق دهد و ديگرى عقد را تجديد كند، و اگر تاريخ يكى از دو عقد جد مقدم و صحيح است و اگر تاريخ عقد پدر معلوم باشد آن مقدم مى شود لكن در اينصورت احتياط لازم است (باينكه داماديكه جد براى او عقد بسته طلاق احتياطى بدهد).

مساءله 4 - در صحت تزويج پدر و جد نفوذ آن معتبر است كه مفسده نداشته باشد و گرنه عقد او مانند عقد بيگانه فضولى است و صحتش موقوف به اجازه دختر صغيره است ، اگر بعد از بلوغش عقد پدر يا جد را اجازه كرد صحيح است و گرنه ، نه بلكه نزديكتر به احتياط آنست پدر و جد به نبودن مفسده اكتفا نكنند بلكه رعايت وجود مصلحت را نيز بنمايند.

مساءله 5 - اگر عقدى از طرف پدر و يا جد پدرى براى پسر صغير يا دختر صغيره صادر شد و در آن عقد وجود آنچه مراعاتش واجب بود (كه يا نداشتن مفسده است و يا داشتن مصلحت مراعات شده بود) آن پسر و آن دختر بعد از رسيدن بحد بلوغ خيار ندارند يعنى نمى توانند عقد پدر و يا عقد جد خود را فسخ كنند بلكه عقدى است لازم .

مساءله 6 - اگر ولى دختر صغيره او را به كمتر از آن مبلغى كه امثال آن دختر مهر مى شوند و يا براى پسر صغير دخترى را به بيش از آن مقداريكه امثال آن پسر مهر مى دهند بعقد او در آورد، اگر مصلحتى در اين ميان بود كه اين عمل را اقتضاء مى كرده عقد و مهر صحيح و عقد لازم است و حق فسخى براى صغير صغيره نيست ، و اگر مصلحت در اصل ازدواج بوده نه در مقدار مهر اقوى آنستكه عقد صحيح و لازم است ولى مهر معين شده لازم نيست يعنى نافذ نيست ، بلكه موقوف به اين است كه صغير بعد از بلوغش آن را اجازه و امضاء كند كه اگر كرد همان مهريه مستقر مى شود و گرنه بايد به مهرالمثل رجوع شود.

مساءله 7 - سفيهى كه مال خود را بريز و به پاش مى كند و اين سفاهتش حالت متصل به زمان صغيرى او است و يا اگر صغير نيست به خاطر همين حالت حاكم او را محجور از تصرف در مالش كرده نكاح كردنش صحيح نيست مگر به اذن پدر و يا جدش ، و اگر هيچيك از اين دو نبودند باذن حاكم و ولى او بايد مهر را معين كند، و همچنين زن او را وليش بايد انتخاب نمايد، و اگر بدون اذن ولى ازدواج كرده باشد فضولى و موقوف به اجازه ولى او است اگر وليش مصلحت ديد و اجازه داد صحيح است و ديگر احتياج به عقدى و صيغه اى جديد ندارد.

مساءله 8 - اگر ولى ، مولى عليه خود را تزويج كرد بكسيكه كه معيوب است تزويجش صحيح نبوده و نافذ نيست ، چه اينكه از عيب هائى باشد كه در باب نكاح باعث خيار است و چه عيبى ديگر نظير علاقمندى بگناهان و شارب الخمر و يا بد زبان بودن و يا بداخلاق و امثال اينها، مگر در صورتيكه مصلحتى ايجاب كند ازدواج او را با همين شخص ‍ معيوب كه در اينصورت نه ولى خيار فسخ دارد و نه مولى عليه (بعد از بيرون شدنش از تحت ولايت ) مگر آنكه عيب او همان عيب هائى باشد كه در باب نكاح خيارآور است ، پس اگر عيب در زوجه باشد شوهرش بعد از بيرون شدن از تحت ولايت مى تواند فسخ كند، همه آنچه گفته شد در صورتى است كه مولى از عيب طرف اطلاع داشته باشد، ولكن در غير اينصورت مساءله محل تامل و تردد است هر چند كه صحت عقد در صورتيكه ولى سعى خود را در رعايت احراز مصلحت كرده باشد بعيد نيست ، و بنابر اينكه عقد او را صحيح باشد هم خود ولى پس از اطلاع از عيب حق فسخ دارد و هم مولى عليه پس از بيرون شدنش از تحت ولايت ، و اما در غير عيب هاى موجب فسخ بنابر اقوى نه ولى حق فسخ دارد و نه مولى عليه .

مساءله 9 - سزاوار بلكه مستحب است زنى كه خودش صاحب اختيار است (مانند زن بيوه ) هنگام ازدواج از پدرش يا جدش اجازه بگيرد و اگر هيچيك از آن دو نبودند از برادرش و اگر چند برادر داشته باشد از بزرگتر آنان .

مساءله 10 - آيا وصى يعنى قيم كه از ناحيه پدر يا جد معين شده در باب نكاح ولايت بر صغير و صغيره دارد يا نه ؟ در آن اشكال هست و نبايد احتياط ترك شود.

مساءله 11 - در صورت نبود پدر و جد كودك پسر و جد دختر حاكم ولايت در نكاح آنان ندارد، بله چنانچه احتياج و ضرورت و مصلحت لازم المراعات موجب نكاح باشد بطوريكه اگر آن نكاح واقع نشود مفسده اى بپا مى شود كه احتراز از آن لازم است آنوقت به امر آن قيام مى كند، ولكن حاكم اين احتياط را ترك نكند كه اجازه وصى پدر يا جد كودك را اگر وصيى داشته باشد ضميمه سازد، و همچنين است مورد كسيكه فاسدالعقل بحد بلوغ رسيده باشد و يا اگر فساد عقلش جديدا حادث شده بلوغ او و حدوث فساد عقلش در زمان حيات پدر و يا جدش بوده باشد.

مساءله 12 - در ولايت داشتن اولياء بلوغ و عقل و حريت و اسلام شرط است و شرطيت اسلام در صورتى است كه مولى عليه نيز مسلمان باشد، بنابراين صغير و صغيره بر احدى ولايت ندارند بلكه ولايت در مورد آن دو از آن وليشان است ، و همچنين پدر و جد اگر ديوانه باشند ولايت ندارند و اگر در يكى از آندو ديوانه شود ولايت بر صغير مختص ‍ بآنديگرى خواهد شد، و همچنين پدر كافر ولايت بر فرزند مسلمانش ندارد در نتيجه ولايت بر او مختص بجد اوست اگر جدش مسلمان باشد، و ظاهر اين است كه پدر كافر بر فرزند كافرش ولايت دارد بشرطيكه آن فرزند جد مسلمانى نداشته باشد و گرنه بعيد نيست كه ولايت بر آن كودك كافر نيز مختص بجد مسلمانش باشد.

مساءله 13 - عقديكه از غير وكيل و ولى صادر مى شود كه آن را فضولى مى نامند با اجازه صحيح است ، چه اينكه از هر دو طرف فضولى باشد و چه از يكطرف ، و چه اينكه فضولى عقد را براى صغير واقع ساخته باشد و چه براى كبير، و چه اينكه اين فضولى از نزديكان معقود عليه باشد مانند، برادر، عمو، دائى ، و يا بيگانه باشد، و يكى از مصاديق عقد فضولى عقدى است كه وكيل و يا ولى بر غير وجه مجاز واقع ساخته باشد، مثلا ولى صغير يا مجنون كه بايد رعايت مصلحت مولى عليه خود را كرده باشد بدون مصلحت براى او زن گرفته و يا او را شوهر داده باشد، و يا وكيل بر خلاف دستور موكلش عمل كرده باشد كه اين دو نيز از مصاديق عقد فضولى است (يعنى با اجازه مولى عليه و موكل صحيح مى شود.)

مساءله 14 - اگر آن كسيكه فضولى براى او عقدى كرده كسى باشد كه خودش هم مى تواند براى خود عقد كند يعنى بالغ و عاقل باشد عقديكه فضولى براى او بسته با اجازه او صحيح مى شود، و اما اگر كسى باشد كه عقد از خود او صحيح نيست زيرا در تحت ولايت ديگرى است مثلا صغير يا ديوانه است عقديكه فضولى براى او بسته مادامى كه او در تحت ولايت قرار دارد با اجازه وليش صحيح مى شود و اگر خودش بحد كمال رسيد با اجازه خودش ، بنابراين اگر شخص بيگانه بدون اجازه براى پسرى نابالغ دخترى را عقد بست و يا دختر نابالغى را شوهر داد صحت عقد او موقوف به اجازه ولى آندو است ، و اگر پدر و يا جد آندو در زمان صغر آنها اجازه نداده باشند موقوف به اجازه خود آنهاست بعد از آنكه بحد بلوغ برسند هر يك از اين دو اجازه محقق شود كافى است كه عقد آن بيگانه صحيح شود، بله در اجازه دادن ولى همان شرطيكه در عقد كردن خود او معتبر بود معتبر است كه آن هم رعايت مصلحت بد، پس اگر ولى صغيره يا صغيره عقدى را از فضولى اجازه كند كه بر خلاف مصلحت صغير يا صغيره واقع شده آن اجازه لغو است و نمى تواند عقد فضولى را صحيح كند، بناچار راه ديگرى ندارد جز اينكه صغير يا صغيره بحد بلوغ و رشد برسد و خودش اگر خواست عقد فضولى را اجازه كند.

مساءله 15 - در عقد فضولى اجازه فورى نيست ، پس اگر بعد از عقد مدتى طولانى بگذرد آنگاه اجازه از صاحب اجازه صادر شود عقد صحيح مى شود، چه اينكه تاخير بخاطر اين بوده باشد كه صاحب اجازه اطلاعى از وقوع عقد نداشته يا بخاطر اين بوده كه مى خواسته جوانب قضيه را بسنجد و يا با ديگران مشورت كند و يا علتى ديگر داشته باشد.

مساءله 16 - اگر صاحب اجازه وقتى از وقوع عقد خبردار شد آنرا رد كرد ديگر نمى تواند اجازه كند، همچنانكه اگر اجاره كرد ديگر نمى تواند رد كند، پس با اجازه عقد لازم و با رد عقد فسخ مى شود، و فرقى نيست بين اينكه آنچه قبلا واقع شده كه يا رد بوده و يا اجازه بوسيله خود معقودله بوده باشد و يا به وسيله وليش ، بنابراين اگر شخصى اجنبى و فضولى دختر صغيره اى را براى پسرى عقد كرد و يا دختر بالغى را براى پسرى نابالغ عقد كرد سپس ولى نابالغ عقد فضولى را اجازه كرد وقتى نابالغ بحد بلوغ مى رسد نمى تواند آن را رد كند، و اگر ولى او عقد فضولى را رد كرد او نمى تواند بعد از بلوغش آن را اجازه كند.

مساءله 17 - اگر يكى از دو طرف عقد يعنى مرد و يا زن در حال عقد بى ميل و بى علاقه باشد لكن سخنى و يا عملى كه رد عقد باشد از او صادر نشده باشد ظاهر اين است كه (عقد نظير فضولى است ) اگر بعدا اجازه كند صحيح است ، بلكه اقوى همين است كه صحت آن با اجازه است حتى در صورتى هم كه از او اجازه بخواهند تا عقد را جارى سازند اجازه ندهد و در عين حال عقد جارى شود اين عقد فضولى است و با اجازه بعدى صحيح مى شود.

مساءله 18 - در اجازه ايكه عقد فضولى را تصحيح مى كند هر سخنى كه دلالت بر انشاء رضايت بعقد كند كافى است ، بلكه (حتى سخن هم لازم ندارد) اگر عملى انجام دهد كه دلالت بر راضى بودنش كند كافى است .

مساءله 19 - در صحت عقد رضايت باطنى كافى نيست و عقد را از فضوليت خارج نمى سازد تا محتاج اجازه نباشد، بنابراين اگر در حال عقد حاضر و راضى بعقد باشد لكن سخنى و يا عملى كه دلالت بر رضايتش كند از او صادر نشده باشد ظاهر اين است كه آن عقد فضولى است ، بله گاهى مى شود كه سكوت هم اجازه باشد و بر همين وجه عمل مى شود آن رواياتيكه سكوت دختر بكر را كافى دانسته .

مساءله 20 - در فضولى شدن عقد فضوليت و حتى توجه بآن شرط نيست ، بلكه معيار در فضوليت و عدم فضوليت اين است كه عقد بحسب واقع مالك آن صادر نشده باشد بلكه از كسى صادر شده باشد كه صاحب اختيار در آن نبوده هر چند كه خلاف آن خيال مى شده ، پس اگر كسى خيال كند كه در عقد فلان دختر ولايت دارد (چون مثلا برادر بزرگ است ) و يا خيال كند كه از طرف او وكيل است و عقد را جارى ساخت و بعدا فهميدند ولى او بوده و نه وكيل اين عقد فضولى است كه اجازه آن را صحيح مى كند، همچنانكه اگر معتقد بوده كه نه ولى دختر است و نه وكيل و بخيال خود عقد ازدواج او را فضولتا جارى ساخت سپس فهميد ولى او بوده (چون پدر او است ) و يا وكيل او بوده عقد صحيح و لازم است و احتياج به اجازه ندارد مگر آنكه رعايت مصلحت مولى عليه را نكرده باشد.

مساءله 21 - اگر دختر و پسرى صغير را فضولتا بعقد يكديگر درآورند و ولى آن دو قبل از بلوغ آنها و يا بعد از بلوغشان عقد فضولى را اجازه كنند و يا يكى قبل از بلوغ صغير اجازه كند و ديگرى بعد از بلوغ ، زوجيت ثابت و تمامى احكام آن مترتب مى شود، و اگر ولى آن دو و قبل از بلوغ آنان عقد را رد كنند و يا يكى قبل از بلوغ و ديگرى بعد از بلوغ صغيرش ‍ آن را رد كند و يا هر دو بعد از بلوغ آنان رد كنند و يا يكى از دو صغير و يا هر دو قبل از اجازه بميرند عقد ازدواج از اصل باطل مى شود بطوريكه هيچيك از آثار زوجيت از قبيل توارث و غيره بين آن دو مترتب نمى شود، بله اگر يكى از آن دو بحد بلوغ برسد و عقد فضولى ولى خود را اجازه كند و سپس قبل از بلوغ و اجازه ديگرى از دنيا برود از ارث او سهم همسر او را جدا مى كنند تا وقتى بحد بلوغ رسيد و اجازه را جدا مى كنند و چون بحد بلوغ رسيد بايد در محكمه سوگند ياد كند بر اينكه اجازه كردنش به طمع ارث نيست ، و اگر بعد از بلوغ اجازه نكرد و يا اجازه كرد لكن سوگند ياد نكرد ارث جدا شده را به او نمى دهند بلكه به ورثه بر مى گردانند، و ظاهرا حاجت به سوگند در جائى است كه وى متهم باشد باينكه منظورش از اجازه ارث بردن است ، و اما اگر چنين اتهامى در بين نباشد مثل اينكه اصلا خبر نداشته باشد باينكه همسرش از دنيا رفته و يا آنكه زنده است شوهر است و مقدار سهم الارث او (يا برابر باشد با همان مقدار مهرى كه بايد او بورثه زنش بپردازد) بيشتر از آن باشد ارث را بدون سوگند به او مى دهند.

مساءله 22 - همانطور كه در فرض اجازه همسر زنده و با سوگند خوردنش ارث ثابت مى شود آثار ديگر زوجيت نيز ثابت مى گردد، يعنى اگر همسر زنده پسر است بايد مهر را بورثه زوجه اش بدهد و نيز نمى تواند با مادر و دختر او ازدواج كند، و اگر دختر است پدر شوهر مرده اش و نيز پسر او نمى تواند او را بعقد خود در آورد، و همچنين ساير آثار زوجيت بحسب ظاهر و بنابر اقوى سوگند او مترتب مى شود.

مساءله 23 - ظاهرا اين حكم در همه موارديكه يكى از دو طرف كه عقد از طرف او لازم است از دنيا برود، و كسيكه همسريش موقوف باجازه اش باشد باقى بماند جريان دارد، مثل اينكه يكى از دو صغير را وليش ازدواج دهد و ديگرى را فضولى ازدواج كند آنگاه آنكه تحت ولايت است (و عقد از طرف او لازم و تمام بوده ) قبل از بالغ شدن و اجازه دادن ديگرى از دنيا برود، بلكه بعيد نيست اين حكم در جائى هم كه هر دو كبيرند و يكى از آن دو قبل از مرگ ديگرى و اجازه او، اجازه كند و بميرد و بعدا دومى بخواهد عقد فضولى را اجازه كند جريان داشته باشد، لكن سوگند خوردن در اينجا مانند بعضى از موارد اخير بر اساس احتياط است .

مساءله 24 - هر جا كه عقد از يكطرف فضولى باشد از يك طرف ديگر كه اصيل است لازم است ، حال اگر اصيل زوجه باشد قبل از رد آن ديگرى نمى تواند بديگرى شوهر برود، و اما آيا قبل از آنكه ديگرى عقد فضولى را اجازه و يا رد كند احكام مصاهرت در حق او ثابت مى شود و مثلا چنانچه شوهر است ازدواجش با مادر و دختر و يا خواهر آن ديگرى حرام مى شود يا نه ؟ و آيا اگر بغير از اين زوجه ايكه هنوز اجازه نداده شه زوجه ديگر دارد ازدواجش با زن پنجم حرام است يا نه ؟ نزديكتر به احتياط اين است كه بگوئيم ثابت مى شود، هر چند كه اقوى خلاف آن است .

مساءله 25 - اگر يكى از دو طرف عقد فضولى آن عقد را رد كند عقد واقع شده مثل واقع نشده مى گردد، چه اينكه از هر دو طرف فضولى باشد و يا اينكه از يكطرف فضولى و از طرف ديگر اصلى باشد و طرف فضولى آن را رد كند، وقتى عقد بكلى از بين رفت پدر زوج و همچنين پسر او مى توانند با زنيكه فضولتا عقد شده بود ازدواج كنند و خود زوج مى تواند با مادر آن زوجه يا خواهرش ازدواج كند.

مساءله 26 - اگر شخصى فضولتا زنى را بعقد مردى درآورد بدون اينكه آن زن خبر داشته باشد و چون بى اطلاع بوده بعقد مردى ديگر در آيد (ازدواج فضولى و عقد او باطل است چون بوسيله زن امضا شده ) عقد دومى صحيح است ، و ديگر محلى براى اجازه كردن عقد اولى باقى نمى ماند، و همچنين است اگر مردى را ازدواج زنى در آورد بدون اينكه مرد اطلاع داشته باشد و از بى اطلاعى با مادر آن زن و يا دختر او ازدواج كند سپس از كار فضولى آگاه شود.

مساءله 27 - اگر دو فضولى زنى را هر يك بعقد مردى درآورند زن مى تواند عقد هر يك را كه خواست اجازه كند و اگر خواست آن را رد كند، چه اينكه هر دو عقد مقارن هم اتفاق افتاده باشد و يا يكى جلوتر و ديگرى عقب تر باشد، و همچنين است اگر يكى از دو فضولى زنى را به عقد مردى در آورد و فضولى ديگر مادر و يا دختر و يا خواهر آن زن را بعقد او درآورد مرد نامبرده مخير است هر يك از دو عقد را كه خواست اجازه كند.

مساءله 28 - اگر زنى به دو نفر وكالت دهد در اينكه او را شوهر دهند يكى از آن دو وكيل او را بمردى شوهر داد و ديگرى بمردى ديگر، در اينصورت اگر يكى از دو عقد جلوتر واقع شده - صحيح و ديگرى لغو است ، و اگر عقد هر دو وكيل مقارن هم بوده باشد هر دو باطل است ، و اگر سبق و لحوق آنها معلوم نباشد در صورتيكه تاريخ يكى از آن دو معلوم باشد حكم مى شود بصحت آن به تنهائى ، و اگر تاريخ هر دو مجهول باشد در صورتيكه احتمال تقارن در بين باشد حكم مى شود به بطلان هر دو با هم ، چه در حق زن و چه در حق دو نفر مرد، و اگر يقين داشته باشند كه تقارن نبوده و يقينا يكى جلوتر و ديگرى عقب تر واقع شده ولى ندانند جلوترى كدام است در نتيجه علم اجمالى پيدا مى شود باينكه يكى از دو عقد صحيح واقع شده و زن زوجه يكى از آن دو مرد شده و نسبت بديگرى اجنبيه است پس ‍ آن زن نمى تواند بطور قطع شوهر دار است ، و اما حال خود آن زن نسبت بآن دو مرد و حال آن دو مرد نسبت بآن زن چه مى شود؟ بهتر آنست كه هر دو را طلاق داده سپس يكى از آن دو مرد كه زن رضايت داشته باشد با او ازدواج كند و اگر هيچيك حاضر نشد كه صرف نظر كند و صبر كردن هم تا روشن شدن حال باعث عسر و حرج بر زوجه باشد و يا اصلا اميد روشن شدن حال در بين نباشد راه چاره اين است كه براى تعيين شوهر قرعه بيندازند و قرعه بنام هر يك درآمد حكم مى شود به اينكه او شوهر زن است .

مساءله 29 - اگر يكى از دو شوهرى كه زنى را براى خود عقد كرده اند ادعاء كند عقدش جلوتر از ديگرى واقع شده ، در صورتيكه آن ديگرى تصديق كند و زن نيز تصديق داشته باشد كه عقد او جلوتر بوده و يا يكى از آن دو تصديق داشته باشد و ديگرى بگويد (نمى دانم ) زن نامبرده زوجه همان كسى است كه ادعا مى كند عقد من جلوتر بوده ، و اگر زن و آن مرد ديگر هر دو بگويند (نمى دانم ) وجوب تسليم زن بمدعى تقدم بلكه جوازش محل تامل است ، مگر آنكه بازگشت كلام آن مدر كه گفت (نمى دانم ) باين باشد كه من در حين اجراء عقد غفلت داشتم و احتمال مى دهم اتفاقا صحيح واقع شده باشد، و اما اگر آن ديگرى وى را تصديق كن و لكن زوجه او را تكذيب كند دعوى بين زوجه از يكطرف و آن دو مرد از طرف ديگر خواهد بود، باين بيان كه زوج اول ادعاى زوجه بودن او را مى كند و مى گويد عقد من صحيح است و من شوهر تو هستم ، و در مقابل زن منكر زوجيت اوست و ادعاه مى كند كه عقد من فاسد واقع شده و زن مى گويد صحيح واقع شده ، در نتيجه زن در دعواى مرد اول مدعى است و آنمرد منكر است ، و در دعواى با مرد دوم بعكس مى شود او منكر و آن مدعى است پس اگر زن در دعواى اول اقامه بينه كند بر اينكه همان مرد دوم همسر اوست نه مرد اول ، و اگر شوهر دوم اقامه بينه كند بر اينكه عقد او فاسد واقع شده حكم مى شود به اينكه آن زن همسر وى نيست بلكه همسر اولى است ، و اگر هيچيك بينه نداشته باشند در دعواى اول سوگند متوجه شوهر اول و در دعواى دوم متوجه زن مى شود، حال اگر شوهر اول سوگند ياد كرد و زن نكول نمود زوجيت او براى شوهر اول ثابت مى شود، و اگر عمل اين شد يعنى زن سوگند ياد كرد و شوهر اول نكول نمود حكم مى شود به زوجيت او براى شوهر دوم ، و اگر هر دو سوگند ياد كنند بايد به قرعه رجوع نمود، اين در صورتى بود كه مورد دعوى فساد و صحت عقد باشد نه سبقت و عدم سبقت و يا سبقت و لحوق و يا زوجيت و عدم آن ، و خلاصه كلام اينكه ميزان در تشخيص مدعى از منكر غالبا مورد دعوى است . و اگر هر يك از آن دو مرد ادعا كند كه عقد من جلوتر واقع شده ، پس اگر زن در پاسخ از سوال حاكم بگويد (نمى دانم كداميك جلوتر بود) دعوى بين دو مرد واقع مى شود، پس اگر يكى از آن دو اقامه بينه كند و ديگر بينه نياورد حاكم حكم مى كند به اينكه زن همسر او است ، و اگر هر دو اقامه بينه كنند بينه ها با هم تعارض ‍ مى كنند و از كار مى افتند آنوقت نوبت بقرعه مى رسد و حاكم حكم مى كند به همسر بودن زن براى كسيكه قرعه بنام او در آيد، و اگر هيچيك بينه نداشته باشند سوگند متوجه آنها مى شود، و اگر هر دو نكول كردند يا هر دو سوگند ياد كردند به قرعه رجوع مى شود، و اگر زن يكى از آن دو مرد را تصديق كرد زن و آن مرد يكطرف دعوى واقع مى شود، پس اگر يك طرف اقامه بينه كرد حكم بنفع او مى شود، و اگر هر دو كردند حكم همان است كه گذشت ، و اگر بينه نبود و كار به سوگند كشيده شد اگر آنكس كه زن تصديقش نكرده قسم خورد حكم بنفع او و بضرر زوجه و آن مرد ديگر مى شود، و اگر مردى قسم خورد كه زن تصديقش كرده اين اثر بر قسم او مترتب نمى شود كه دعوى مرد ديگر بر زوجيت از بين برود بلكه بايد زن نيز قسم ياد كند.

مساءله 30 - اگر يكى از دو وكيل كه از طرف مردى وكالت دارند زنى را براى او عقد كند و وكيل ديگر دختر همان زن را براى او عقد كند، آنكه سابق واقع شده صحيح است و ديگرى باطل ، و اگر هر دو در يك زمان واقع شده هر دو باطل است ، و اگر معلوم نباشد كدام سابق و كدام لاحق واقع شده در صورتيكه تاريخ يكى از آن دو معلوم باشد تنها آن عقد صحيح و ديگرى باطل است ، و اگر تاريخ هر دو نامعلوم باشد اگر احتمال تقارن در بين باشد حكم به بطلان هر دو مى شود، و اگر يقين دارند كه مقارن نبوده اند قهرا يقين دارند كه يكى صحيح بوده و ديگر باطل ، و شوهر يقينا نمى تواند با يكى از آن دو يعنى مادر و دختر مقاربت كند، همچنانكه جائز نيست كه هيچيك از مادر و دختر از آنمرد تمكين كنند لكن نظر كردند بمادر دختر بهر حال حلال است ، و بر مادر واجب نيست خود را از او بپوشاند براى اينكه يقين دارد باينكه آن مرد يا شوهرش است يا شوهر دخترش ، و اما دختر از آنجا كه نه زوجه بودنش براى آن مرد ثابت شده و نه ربيبه بودنش ، تنها نظر كردن مرد بآن دختر حلال است آنهم تنها بعد از آنكه با مادرش جماع كرده باشد و چون فرض ‍ كرده ايم كه با مادر جماع نكرده پس سبب حليت نظر بآن دختر احراز نشده ، و واجب است دختر خود را از آن مرد بپوشاند، بله اگر فرض كنيم كه مرد با مادر او جماع كرده باشد ولو بعنوان وطى به شبهه آنوقت آن دختر حلا مادر را پيدا مى كند (يعنى بهرحال محرم او است زيرا يا در واقع همسر اوست و يا ربيبه او.)

فصل در اسباب تحريم

يعنى آنچه سبب موجب حرام شدن زنى بر مردى است از حيث ازدواج ، و اين اسباب چند چيز است : اول - نسب ، دوم - رضاع ، سوم - مصاهره و چيزيكه ملحق به مصاهره است ، چهارم - كفر، پنجم - هم كفر نبودن ، ششم - داشتن چهار زن است كه در آن صورت پنجمى حرام مى شود، هفتم - زنى كه در عده شوهر قبلى است ، هشتم - عقد كردن زنى كه در حال احرام است

گفتار در نسب

از طريق نسب حرام مى شود هفت طائفه از زنان بر هفت طائفه از مردان :
اول - مادر، بمعنائى كه شامل مادربزرگها نيز مى شود، مادربزرگ پدرى و مادرى ، چه عالى و چه سافل چه جد از طرف پدر و چه از طرف مادر، بنابراين يك زن را كه در نظر بگيريد بر پسرش ، و پسر پسرش و پسر پسر پسرش ، و پسر دخترش و پسر دختر دخترش ، و پسر دختر پسرش و همچنين هر چه پائين تر برود حرام است ، و خلاصه كلام اينكه هر انسان مذكرى كه از طريق ولادت منسوب به او باشد او بر وى حرام است ، چه بدون واسطه از او متولد شده باشد و چه با واسطه و وسائط، چه اينكه آن وسائط مرد باشند و يا زن و يا هر دو.
دوم - دختر، بمعنائى كه شامل نوه و نتيجه نيز باشد كه اين دختر بر پدرش حرام است پدر هم به معنائى كه شامل اجداد پدرى و مادرى بشود بر او حرام است بنابراين دختر تنى ، و دختر پسر، و دختر پسر پسر، و دختر دختر، و دختر دختر دختر، و دختر پسر دختر بر انسان حرام است ، و خلاصه كلام اينكه بر هر مردى حرام است ازدواج با هر زنيكه از طريق ولادت باو منسوب مى شود، حال يا بدون واسطه (مانند دختر خود او) و يا با يك واسطه مانند (دختر پسرش يا دختر دخترش ) و يا بواسطه هاى بيشتر، چه اينكه آن واسطه ها مرد باشند (مانند دختر پسر) و يا زن باشند (مانند دختر دختر) و يا از هر دو باشند (مانند دختر پسر دختر).
سوم - خواهر، چه از جانب پدر باشد و چه مادر و چه از جانب هر دو.
چهارم - دختر برادر، كه آن نيز چه پدرى باشد چه مادرى و چه طرفين ، و اين قسم چهارم عبارتست از هر زنيكه ولادتش منتسب به برادر شخص باشد حال چه بدون واسطه فرزند برادر باشد و چه از طريق مادر و چه از هر دو طريق ، بنابراين دختر برادر، و دختر پسر برادر، و دختر نوه پسرى برادر، و دختر نوه دخترى برادر، و نوه دخترى دختر برادر، و نوه پسرى دختر برادر بر شخص حرام است .
پنجم - دختر خواهر، و او عبارتست از هر زنى كه منتسب باشد بخواهر، بهمان تفضيلى كه در دختر برادر گشت .
ششم - عمه انسان ، كه عبارتست از خواهر پدر، چه خواهر پدرى او باشد و چه مادرى و چه طرفينى ، بمعنائيكه شامل عمه عمه كه عمه پدر نيز هست و نيز شامل خواهر جد آدمى باشد، چه خواهر پدرى و مادرى و جد چه خواهر مادرى ، و چه خواهر پدريش ، و نيز شامل عمه مادر يعنى خواهر پدر مادر نيز بشود، چه خواهر پدر و مادرى او، چه خواهر مادريش ، و چه خواهر پدريش ، و نيز شامل عمه جد پدرى ، و جد مادرى ، و جد پدر و مادرى ، و عمه جده او بشود، چه عمه پدريش و چه مادرى ، و چه پدر و مادرى ، بنابراين مراتب عمه ها همان مراتب پدران است ، پس عمه عبارتست از هر انثائيكه خواهر باشد براى مريكه ولادت ما به او منتسب است ، چه از طرف پدر او چه از طرف مادر.
هفتم - خاله ، و مراد از خاله نيز معنائى است كه شامل خاله هاى پدران و مادران بشود، پس خاله باين معنا مانند عمه عبارتست از انثائيكه خواهر باشد براى يكى از مادران ما، هر چند مادر پدران ما، هر چند پردان از طرف مادر ما، بنابراين خواهر جده پدرى ما نيز خاله ما است براى اينكه خاله پدر ما است ، همچنانكه خواهر جد مادرى ما عمه ما است زيرا عمه مادر ما است .

مساءله 1 - عمه عمه و خاله خاله مادامى كه داخل عنوان عمه و خاله (ولو بواسطه ) نشوند محرم ما نيستند، البته گاهى مى شود كه عمه عمه يا خاله خاله داخل عنوان عمه و خاله ما مى شوند مثل اينكه پدر شما خواهرى تنى و يا پدرى داشته باشد و پدر پدر شما نيز خواهرى تنى يا مادرى و يا پدرى داشته باشد كه او هم عمه پدر شما است و هم عمه عمه شما يعنى عمه شما است با يك واسطه و عمه عمه شما است بدون واسطه ، در خاله نيز همينطور يعنى مادر شما خواهرى مادرى و يا پدر مادرى داشته باشد مادر مادرت هم خواهرى داشته باشد كه او خاله مادر تو و خاله خاله تو است ، چيزيكه هست خاله تو است با يك واسطه ، و خاله مادر و خاله خاله تو است بدون واسطه . و گاه مى شود كه عمه عمه و خاله خاله داخل در عنوان عمه و خاله تو نمى شوند و در نتيجه بتو محرم نيستند، مثل اينكه پدر تو خواهرى از مادرش داشته باشد نه از پدرش ، يعنى پدر آن دختر پدر مادر تو نباشد و آن پدر هم خواهرى داشته باشد آن خواهر دوم عمه عمه تو هست ولكن با تو بتمام معنا بيگانه است و هيچ نسبتى با تو ندارد، و در خاله نيز مثل اينكه خاله اى داشته باشى كه خواهر پدرى مادرت باشد، يعنى مادر آن خاله غير مادر مادر تو باشد و مادر آن خاله خواهرى داشته باشد آن خواهر خاله خاله تو هست ولى خاله تو نيست حتى خاله با واسطه هم نيست ، و همچنين خواهر برادر و يا خواهريكه با تو خواهرى ندارد با تو محرم نيست زيرا خواهر بطور مطلق محرم نيست بلكه وقتى محرم است كه خواهر خود تو باشد، پسر اگر برادرى دارى كه مادرش مادر تو نيست و قبل از آنكه بعقد پدرت درآيد از شوهرى ديگر دخترى داشته ، آن دختر، خواهر برادرى كه اين زن براى تو مى آورد هست لكن خواهر تو نيست نه از طرف پدر و نه از طرف مادر بهمين جهت با تو محرم نيست .

مساءله 2 - نسبت خويشاوندى يا شرعى است و يا غير شرعى نسبت شرعى آن خويشاوندى است كه بوسيله وطى حلال انجام شده باشد، وطيى كه ذاتا حلال و بخاطر سببى شرعى صورت گرفته باشد، كه آن سبب شرعى يا نكاح است و يا مالك شدن كنيز و يا تحليل مالك كنيز كنيز خود را بديگرى ، هر چند كه اين حلال ذاتى بعلتى عارضى حرام شده باشد مانند وطى همسر حلال خود را در حال حيض ، و يا در روزيكه مرد روزه و يا در اعتكاف و يا در حرام است و امثال اينها، و ملحق باين قسم است وطى به شبهه (مثل وطى مرد و زنى بخيال اينكه زن و شوهرند) بعدا معلوم شود كه اشتباه كرده اند و اما غير شرعى عبارتست از خويشاوندى حاصل از زنا، و احكاميكه بر خويشاوندى مترتب مى شود و در شرع براى خويشاوند ثابت شده نظير ارث بردن از يكديگر هر چند مختص به خويشاوندى قسم اول است لكن ظاهر بلكه يقينى است كه موضوع حرمت نكاح اعم از خويشاوندى شرعى است و شامل غير شرعى نيز مى باشد، در نتيجه اگر كسى با زنى زنا كند و او از اين طريق يك پسر بياورد و يك دختر ازدواج آن پسر و دختر يقينا حرام است ، و همچنين ازدواج آن دو با اولاد آن مرد و آن زن ، اولادى كه آن مرد از طريق نكاح دارا شده و اولاديكه آن زن از طريق نكاح زائيده و يا اولاديكه آن مرد بوسيله زناى با زن ديگر دارا شده ، و همچنين اگر فرزنديكه از زنا متولد شده پسر باشد مادر زانيه او و مادر مادرش و مادر پدر زانيش و خواهرش ، همه بر او حرامند و اگر دختر باشد بر آن مرد زانى و بر پدر و اجداد او و به برادران و عموهاى او حرام است .

مساءله 3 - منظور از وطى به شبهه وطى است كه بيجا واقع شود، و در عين حال علم بحرمت آن در بين نباشد بلكه باعتقاد اينكه حلال است صورت گيرد، مثل كسيكه زنى اجنبيه را وطى كند بخيال اينكه همسر خود او است ، و در جائى هم كه طريق معتبر و يا اصلى ندارد كه معين كند وطى اين زن حرام است همينطور است ولى مع ذلك محل اشكال است ، و ملحق بوطى به شبهه است وطى ديوانه و شخصيتكه در خواب با زن اجنبيه جماع كرده و يا در حالى شبيه به جنون و خواب ، اما وطى كسيكه مستى عقلش را زايل كرده در صورتيكه مستيش بخاطر نوشيدن عمدى مسكر و از روى عصيان بوده باشد وطى به شبهه نيست .